DERECHO MERCANTIL: El caso de la viuda expoliada

DERECHO MERCANTIL: El caso de la viuda expoliada: Scrip dividends y usufructo de acciones: ¿Tiene el socio realmente elección? Por Miguel Iribarren Bajo el sugerente título “ Scrip ...

SOCIEDADES: DESTITUCION DE ADMINISTRADOR SIN TENER LA MAYORIA REFORZADA ESTATUTARIA

Los hechos de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Santander de 19 de febrero  de 2014son los siguientes: BELMORCAN SL tiene su capital repartido entre cuatro socios. Dos de ellos - A y B - tienen el 46 % cada uno y los otros dos – C y D – un 4 % (más o menos). El administrador único es A. Los socios se pelean y B, C y D quieren destituir a A como administrador. Los estatutos de BELMORCAN establecen que, para destituir al administrador hace falta un acuerdo adoptado, al menos, por el 55 % de los votos. Es decir, A está “blindado” porque, sin su voto, no se le puede destituir. B, C y D deciden entonces proponer el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra A. La Junta de socios aprueba dicho ejercicio que, según establece la LSC, comporta la destitución del administrador. A impugna el acuerdo argumentando fraude de ley (de Estatutos) abuso de derecho etc.

El Juez analiza, en primer lugar, la excepción de caducidad opuesta por la sociedad demandada. La demanda se había presentado transcurrido el plazo de 40 días y el acuerdo impugnado sería un acuerdo anulable, no nulo, porque se alega infracción de los Estatutos sociales (que eran los que preveían la mayoría reforzada para destituir al administrador) arts. 204.2 y 205.2 LSC. Ergo, aplicando un silogismo, debe acogerse la excepción y considerar caducada la acción ya que todo el mundo está de acuerdo que el plazo del art. 205 es un plazo de caducidad.

ha caducado la acción, ya que lo que la parte considera infringido es el precepto estatutario que cualifica la mayoría necesaria para el cese del administrador, admitiendo la corrección formal del acuerdo de la junta para el ejercicio de la acción social de responsabilidad conforme al art 238 LSC, y resultando que conforme a la ley, incluso el acuerdo de cese sería válido, infringiendo únicamente el precepto estatutario.

Pero como el demandante impugnó el acuerdo, también, como contrario a la Ley (al calificarlo como abusivo – la norma contrariada sería la prohibición del fraude de ley. art. 6 CC), el Juez entra a examinar si procede o no tal calificación. Descarta, en primer lugar, que puedan considerarse contrarios a la Ley los acuerdos contrarios a lo dispuesto en los Estatutos porque la Ley permita a los socios incluir en los Estatutos lo que les parezca (art. 28 LSC). Así, que la LSC permita establecer mayorías reforzadas para determinados acuerdos no puede significar que, si un acuerdo no alcanza la mayoría reforzada establecida en los Estatutos, el acuerdo esté infringiendo norma legal alguna: “de ese modo todas las infracciones de norma estatutaria pasaría a ser infracción de ley, desapareciendo la categoría de acuerdo anulable”

En cuanto a la aplicación del art. 6.4 CC, el Juez concluye rápidamente que la norma defraudada – de nuevo – no es una norma legal, sino una cláusula estatutaria, por lo que lo que habría es un “fraude de estatutos”, no un fraude de Ley. Y la estimación de la existencia de un “fraude de ley… llevaría no a nulidad, sino a la aplicación de la norma que se había tratado de eludir, de modo que el plazo de caducidad sería el propio de la norma infringida, en este caso los estatutos” y la consiguiente aplicación del plazo de caducidad de 40 días para su impugnación.

Aunque la sentencia podría haber terminado ahí, el Juez se mete a examinar el problema de fondo: si los socios han pactado una mayoría reforzada para destituir al administrador, ¿puede lograrse la destitución sin alcanzar dicha mayoría a través del ejercicio de la acción social de responsabilidad contra dicho administrador que puede aprobarse con la mayoría ordinaria?

El problema es que la LSC regula de forma peculiar la cuestión. Por un lado, el art. 223.2 LSC autoriza limitadamente el establecimiento de una mayoría reforzada para poder destituir al administrador. Es decir, limita la libertad estatutaria para blindar al administrador a que el acuerdo de destitución se adopte por 2/3 de los votos correspondientes a la totalidad del capital social. Por otro lado, el art. 238.1 in fine prohíbe que se establezca estatutariamente una mayoría superior a la ordinaria para considerar adoptado el acuerdo de ejercicio de la acción social de responsabilidad.

Se trata de determinar cuál de los dos preceptos prevalece. El Juez razona como sigue.

1º El art. 238.1 LSC responde a la idea de garantizar la libre revocabilidad de los administradorespor los socios como un principio central de las sociedades de estructura corporativa.

2º El art. 223.2 LSC permite, sin embargo, el blindaje a través de la exigencia de una mayoría reforzada para la destitución.

3º “la modificación de los estatutos sociales (art 199 LSC y 15 de los Estatutos de Belmorcan) exigen el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital… Con el actual (no original) reparto de participaciones, la sola oposición de la Sra. Rosa (48,9 %) puede impedir su cese como administrador, pero no la modificación de los estatutos (que podría rebajar la mayoría cualificada para el cese de los administradores).

Ergo, si los tres socios pueden eliminar la mayoría reforzada para la destitución del administrador, no puede concluirse que hayan actuado abusivamente o en fraude de estatutos porque “se ahorren” el paso intermedio y utilicen la acción social de responsabilidad para conseguir el resultado perseguido: la destitución del administrador.

4º Si los socios B, C y D no tenían nada que reprochar a A como administradora y, por tanto, no tenían ninguna intención de interponer efectivamente una demanda contra A en nombre de la sociedad para obligar a A a indemnizar a la sociedad por las consecuencias dañosas derivadas de su gestión negligente o desleal, estaría claro que B,C y D han utilizado la acción social de responsabilidad abusivamente, en cuanto que la han utilizado con una finalidad distinta de la que ha previsto el legislador (a la vez que “perjudica el crédito del destituido”) por lo que “sobrepasa… el ejercicio normal de la acción social de responsabilidad”. Este es un argumento relativamente potente del demandante. El Juez lo responde señalando que no ha quedado probado en el pleito que, efectivamente, tal fuera la intención y la interpretación objetiva del comportamiento de los socios B, C y D. Que la sociedad no hubiera presentado todavía la demanda de responsabilidad no se debía a que no tenía ningún interés en hacerlo, sino a que el administrador no había entregado cierta documentación necesaria para revisar su comportamiento al frente de la sociedad. Como fuera. El caso es que el ejercicio “anormal” del derecho no habría quedado probado.

Acordado el ejercicio de la acción social de responsabilidad, el único límite temporal a su efectiva interposición es el de la prescripción (4 años), y la aprobación de las cuentas en nada empece (art 238 LSC). No puede por lo tanto decirse que la persecución del cese de un administrador sea contrario a la ley, ni que el acuerdo de ejercicio de la acción social de responsabilidad social no tenga cobertura o protección o que la única finalidad de su ejercicio sea causar un perjuicio, dado que el beneficiario o perjudicado es la SL, no uno concreto de los socios, y es un hecho que la mayoría del capital no está conforme con la gestión social de la administradora única, más allá de lo fundado o no de esa consideración.

… nada obliga a justificar expresa y detalladamente los motivos por los que la junta acuerda el ejercicio de la acción social contra el administrador, lo que podrá condicionar el éxito futuro de la tal acción, pero no la validez del acuerdo en que se autoriza su ejercicio (que no está condicionado a un examen de su viabilidad). …

… Sin perjuicio de que, al menos apriorísticamente y sin valorar sus posibilidades futuras de éxito, se relatan y acreditan procedimientos penales, desaparición de documentos, requerimientos de documental, bloqueos de cuentas y procedimientos sancionadores de las entidades públicas.

Uno se queda un poco desconsolado. ¿Qué puede hacer un socio para garantizarse que sus consocios no lo destituirán como administrador? Hay muchas empresas en que un pacto estatutario semejante es muy eficiente, porque “tranquiliza” al socio-administrador que, normalmente, será el emprendedor o el que puede dedicarse más eficientemente a las tareas de gestión. La solución exige estas tres previsiones:

(i) incluir en los estatutos la mayoría reforzada permitida por el art. 223.2 LSC para poder destituir;

(ii) prever igualmente que la modificación del correspondiente precepto estatutario – el que establece la mayoría reforzada – requerirá igualmente una mayoría reforzada de igual envergadura (los administradores de Mutua Madrileña lo hicieron así respecto del acuerdo de transformación de la mutua en sociedad anónima, con lo que, salvo que entendamos que una mayoría no puede limitar la libertad de actuación de futuras mayorías y, por lo tanto, que con la misma mayoría con la que se blindó la forma societaria se podría eliminar el blindaje, v., art. 22.3 ¿se imaginan conseguir que voten a favor de la transformación más de un millón de mutualistas cuando no ha habido una Junta en la historia de la Mutua en la que hayan participado presentes o representados más de 40.000?)

(iii) prever que la aprobación del acuerdo de ejercicio de la acción social de responsabilidad no provocará la destitución automática del administrador como dispone el art. 238.3 LSC, entendiendo que el mismo no es imperativo, esto es, que los socios pueden considerar preferible que el administrador continúe en el ejercicio de su cargo aunque se haya acordado el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra él.

Administrador concursal - solo sociedades profesionales

Se presenta a inscripción la escritura de una sociedad limitada en cuya denominación aparece la referencia “concursal”, lo que lleva al Registrador Mercantil a denegar tal inscripción por considerar, conforme a lo establecido en la legislación especial, que la administración concursal se reserva a las sociedades profesionales y, por lo tanto, que la sociedad constituida debía eliminar esa actividad de su objeto social.

El recurso contra la calificación da lugar a la Resolución de 20 de junio de 2013 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN).

El criterio del Registrador en esta cuestión es compartido por la DGRN:

“De la regulación legal resulta que sólo las sociedades profesionales están llamadas a ejercer el cargo de administrador concursal.

Es cierto que la Ley Concursal lo podría haber determinado con mayor rotundidad pero lo cierto es que del conjunto normativo examinado resulta claramente que el ejercicio del cargo de administrador concursal es una actividad reservada exclusivamente a determinados profesionales lo que conlleva que tratándose de personas jurídicas han de adoptar imperativamente la forma de sociedad profesional (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012). Cuando el administrador concursal es persona jurídica los derechos y obligaciones de la actividad profesional desarrollada se imputan a la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los profesionales tal y como exige el artículo 5.2 de la Ley de Sociedades Profesionales. Es la sociedad a quien se nombra administrador concursal en base a un listado proporcionado por los Colegios Profesionales (lo que implica la colegiación de la sociedad), es la sociedad la que debe responder del ejercicio del cargo y tener suscrito el seguro de responsabilidad correspondiente o prestar oportunas garantías, es la sociedad la que se sujeta al mismorégimen de incompatibilidades y prohibiciones que las personas físicas y es la sociedad a quien se cesa en el ejercicio del cargo si el juez entiende que no procede que se designe otro representante. Como resulta del articulado, la sociedad debe estar integrada por los profesionales personas físicas que reúnan el carácter profesional que la misma exige y es la propia sociedad la que debe reseñar quienes son y qué características reúnen desde que su denominación se incorpora a la lista de candidatos (circunstancias superfluas todas ellas en sociedades que limitan su actividad a poner en contacto a los profesionales con la autoridad judicial).

En definitiva, se exige el carácter profesional precisamente de la persona jurídica que ejercite el cargo de administrador concursal de modo que sea la sociedad el centro subjetivo de imputación de los actos que conlleven su ejercicio, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo y desarrollados directamente bajo su razón o denominación social. No es posible en consecuencia el ejercicio del cargo por medio de otras opciones sociales que no impliquen dichas circunstancias como ocurre con las sociedades de medios, las de comunicación de ganancias y las de intermediación (Resoluciones de 5 y 16 de marzo de 2013)”.

Madrid, 2 de agosto de 2013

Publicado por Juan Sánchez-Calero

Juntas falsamente universales. Carga de la prueba

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de marzo de 2013 confirma la jurisprudencia según la cual

la celebración de reuniones de socios como juntas universales sin cumplir la primera de las condiciones exigidas en el artículo 99 - la presencia de todo el capital - se ha considerado por la jurisprudencia viciada de nulidad y, además, contraria al orden público - sentencias de 29 de septiembre de 2.003 ( RJ 2003 , 6829) , 30 de mayo y 19 de julio de 2.007 ( RJ 2007, 5092) -, con independencia de cuál sea el contenido de los acuerdos adoptados - sentencias de 19 de julio y 28 de noviembre de 2.007 ( RJ 2008 , 30) , no obstante la de 18 de mayo de 2.000 ( RJ 2000, 3934) -, ya que la nulidad de éstos no deriva de vicios o defectos intrínsecos, sino, por repercusión, de no valer como junta la reunión de socios en que se tomaron.

Naturalmente, lo difícil es probar que un socio determinado asistió o no asistió a la Junta. La “facilidad probatoria” conduce a concluir que es la sociedad la que tiene que probar la asistencia de todos los socios (a través de la firma del acta de la reunión por todos los socios) en cuyo caso, corresponderá al socio probar que la firma es falsa. En el caso de que no conste la firma de todos los socios, la sociedad podrá probar por otras vías la asistencia del socio y su consentimiento a la celebración de la Junta y al orden del día por otros medios (porque el socio se niegue a firmar el acta). Y el hecho de que la sociedad hubiera depositado las cuentas aprobadas en esa junta no altera las cosas porque el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil no es un acto inscrito:

Debe destacarse que la actora (la socia que impugna la junta) ha realizado toda la actividad probatoria que estaba en su mano, de modo que la falta de constancia de las actas con la firma pertinente desvirtúa la presunción de exactitud y validez (predicable de los actos inscritos) que pudiera derivarse de los asientos del registro, aunque hemos de advertir que los acuerdos de aprobación de las cuentas no son objeto de inscripción, dado que las cuentas son objeto de depósito y se practica una publicidad formal, a partir de la puesta en conocimiento del hecho del cumplimiento por la sociedad de sus deberes en orden a la contabilidad. Esta publicidad contable es una función auxiliar distinta de la inscripción de títulos.

Por último, la nulidad afecta a todos los acuerdos adoptados por muy “ordinarios” que hayan sido.

¿Cuándo prescribe y cuál es el dies a quo en las reclamaciones de una sociedad contra su administradora por apropiación de fondos sociales? 15 años desde que se puede ejercitar la acción.

Las tres instancias entienden que, como en el caso, cuando un administrador de una sociedad de capitales extrae dinero de la caja social para gastos propios, la sociedad tiene acción para exigir la devolución y que esta acción tiene un plazo de prescripción de quince años.

Los hechos son típicos. Se constituye una sociedad familiar cuya gestión se encarga a una de las hijas de la familia y a una cuñada que ocupan los cargos de administradora y de “apoderada general”. La empresa va mal y se procede a su liquidación. El liquidador descubre que las cuñadas habían llevado una “caja B” de la que habían extraído cantidades destinándolas a cubrir gastos particulares. Una de las demandadas había regularizado la situación pero la otra, no. La sociedad demanda a la segunda que se defiende diciendo que las cantidades extraídas eran en concepto de salario y que la acción estaba prescrita. Las fechas relevantes son las siguientes: la demandada había sido administradora hasta 1995 y “apoderada general” hasta 2005. La demanda del liquidador en nombre de la sociedad se interpone a finales de 2008.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de abril de 2013 desestima el recurso de casación de la demandada que se basaba en que, por un lado, los jueces de instancia habían determinado erróneamente el dies a quo para computar el plazo de 15 años, que debería ser el siguiente a la extracción de los fondos, porque esa es la fecha en la que se podía haber ejercitado la acción. El Supremo le contesta que la propia demandada había aceptado en su recurso la fecha fijada por los jueces de instancia como dies a quo. Y, añade, que, en realidad, la sociedad solo pudo ejercitar la acción de restitución de las cantidades dispuestas indebidamente cuando la demandada abandonó la administración de la sociedad (fue administradora hasta 1995 y apoderada general hasta 2005 y la demanda se interpone a finales de 2008).

habiendo dispuesto de las cantidades precisamente las personas que tenían el control de la sociedad, esta no pudo ejercitar la acción de reintegro hasta que el control pasó al liquidador, porque solo a partir de este momento pudieron conocerse unos actos de disposición que carecían de constancia en las cuentas sociales y de amparo en los estatutos por tratarse, como la propia recurrente alega en apoyo del motivo, de abonos "contra la caja B" , es decir, una caja ilegal y clandestina de la que en el motivo quiere responsabilizarse a la administradora única pero sin advertir que así se contradice su propio planteamiento acerca del día inicial del plazo de prescripción, ya que la hoy recurrente fue administradora solidaria de la sociedad hasta 1995.

En cuanto al segundo argumento – que los fondos retirados lo eran en concepto de salarios – el Supremo no tiene mucha paciencia con él:

Si ya el fraude a la Hacienda pública, y a la Seguridad Social si se aceptara que las disposiciones correspondían a retribuciones salariales, es manifiestamente ilícito y determina la ilegitimidad de lo que en el motivo se aduce como causa del enriquecimiento de la recurrente, también tiene que calificarse de ilegítima la causa desde el punto de vista estrictamente societario, porque se burlaban derechos tanto de los demás socios, al menos potenciales o en abstracto si se descarta a los respectivos cónyuges de la hoy recurrente y de su cuñada, cuanto de los acreedores de la sociedad, se falseaban las cuentas anuales y, en fin, se incumplían los estatutos sociales en una materia que, como la de la retribución de los administradores, es tratada por la jurisprudencia de esta Sala de forma especialmente rigurosa, ya exigiendo la prueba de relación laboral incluso aunque consten en las cuentas anuales cantidades satisfechas a los administradores por tal concepto ( SSTS nº 1392/2006, de 12 de enero de 2007 , y nº 450/2007, de 11 de abril de 2007 ), ya obligando a un administrador a devolver una cantidad encuadrable en las denominadas "remuneraciones tóxicas" incluso aunque la hubiera percibido bajo el amparo temporal de una modificación estatutaria luego anulada judicialmente ( STS nº 391/2012, de 25 de junio , que a su vez cita la STS nº 1049/2006, de 24 de octubre , sobre la consideración de los principios éticos que rigen los comportamientos sociales, que trascienden al orden jurídico, para impedir el aprovechamiento de situaciones de prevalencia o influencia personal).

Nuestra crítica a la Sentencia tiene que ver con la aplicación del plazo de 15 años general de prescripción para las acciones que no tengan previsto otro plazo (art. 1964 CC). A nuestro juicio,el plazo de prescripción aplicable al caso es el del art. 949 C de c que se refiere, genéricamente, a las acciones contra “gerentes y administradores” de sociedades y que establece un plazo de cuatro años a contar desde que abandonaron el puesto. Sorprende que el ponente, que es el “padre” de la errónea jurisprudencia que ha extendido la aplicación del art. 949 C de c a la llamada acción individual de responsabilidad (art. 241 LSC) no haya considerado aplicable este precepto a una acción de la sociedad contra sus administradores por comportamientos desleales de éstos que han generado un daño a la sociedad. No se nos ocurre un caso más claro de acción social de responsabilidad (art. 238 LSC). Es más, el propio ponente explica con acierto la ratio del art. 949 C de c cuando dice que la sociedad solo puede averiguar si los administradores se han comportado deslealmente una vez que estos abandonan el cargo y los nuevos administradores pueden revisar su comportamiento en el ejercicio del cargo. El problema del ponente es que la demandada había dejado de ser administradora en 1995, de modo que habrían transcurrido, con mucho, los cuatro años del art. 949 C de c. Pero esto no era un problema si tenemos en cuenta que la demandada permaneció como “apoderada general” y que, probablemente, gestionó la empresa desde ese “cargo” (con independencia de que, como ha recordado recientemente Javier Juste, el simple hecho de que una persona tenga un poder general no permite equipararlo a un administrador de hecho, para lo que es necesario que, efectivamente, ejerciera las facultades correspondientes a un administrador aunque lo fuera bajo el amparo de dicho poder general) por lo que podría haber sido considerada como administradora de hecho hasta 2005, fecha en la que, parece, abandonó efectivamente el cargo. De modo que no habrían transcurrido los cuatro años cuando se presenta la demanda.

En fin, calificar como “enriquecimiento injusto” la acción de la sociedad es también erróneo. Lo que hay es un incumplimiento del “contrato de administración”, esto es, de la relación contractual entre la sociedad y sus administradores. Pero, nuevamente, tal calificación permite a los tribunales aplicar el plazo de 15 años a la prescripción.

Como sucede a menudo, el fallo es correcto pero no la fundamentación. En una sentencia de 1ª instancia, errores en la fundamentación son menos graves que en el caso de sentencias del Tribunal Supremo porque sientan doctrinas equivocadas.

Publicado por JESÚS ALFARO AGUILA-REAL en 12:48 

Las cuentas sociales deben ser formuladas por los administradores

Unas cuentas que no han sido formuladas por los administradores no pueden aprobarse por la Junta

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de febrero de 2013. Revoca la sentencia del Juzgado subrayando que la formulación de las cuentas anuales es una competencia indelegable de los administradores, de manera que la Junta no puede aprobar cualesquiera cuentas sino que ha de pronunciarse sobre las cuentas formuladas por los administradores. Además, recuerda que la formulación de las cuentas es producto de un acuerdo del Consejo de Administración y, por lo tanto, sometida a los requisitos generales de validez de los acuerdos del Consejo aunque no pueda ser objeto de impugnación como lo son, en general, los acuerdos del Consejo siendo, el acuerdo de la Junta por el que aprueba las cuentas el único impugnable. Esto significa que

“los efectos jurídicos de la irregularidad han de ponderarse en su proyección sobre el acuerdo aprobatorio de las cuentas por parte de la junta general y viabilizarse en su caso a través de la impugnación de este último, en el entendimiento de que si la formulación de las cuentas no se atuvo a las exigencias legales se originó un vicio que se transmite al ulterior acuerdo de la junta”.

Esta especialidad del acuerdo de formulación de las cuentas se justifica por la especial responsabilidad que pesa sobre los administradores al respecto. Si no existe un acuerdo de formulación de las cuentas, los administradores podrían declinar cualquier responsabilidad sobre las mismas bajo el expediente de la aprobación en junta de unas cuentas que no han sido formuladas por ellos. El acuerdo de formulación garantiza a los socios minoritarios y a los terceros que esas son las cuentas elaboradas por los administradores y presentadas por ellos para su aprobación por los socios.

V., la STS 5 de julio de 2002 que recoge la doctrina sobre el carácter de “propuesta” del acuerdo de formulación y, por tanto, la imposibilidad de su impugnación separada.

Liquidación de sociedad de responsabilidad limitada. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles no concluye con la formalización de las operaciones liquidatorias.

● Sociedades. TRIBUNAL SUPREMO. Liquidación de sociedad de responsabilidad limitada. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles no concluye con la formalización de las operaciones liquidatorias, sino cuando se agotan todas sus relaciones jurídicas, debiendo, mientras, responder de las obligaciones antiguas no extinguidas y de las obligaciones sobrevenidas.

1.             Sentencia T.S. de 20 de marzo de 2013. (05/05/2013)

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

SEGUNDO.- Motivo único.- Infracción del art. 6 de la LEC como consecuencia de que la entidad mercantil DRASA en el momento de presentarse la demanda no tenía personalidad jurídica, ya que la misma quedó extinguida. Se desestima el motivo.

La recurrente alega que al haberse liquidado la sociedad carece de personalidad jurídica.

Esta cuestión está claramente vinculada a la expuesta en el recurso de casación, pues la funda, en ambas impugnaciones, en la pretendida muerte jurídica de la sociedad.

El art. 6 de la LEC atribuye capacidad para ser parte a las personas jurídicas, en cuanto sujetos de derechos dignos de protección y como sujetos pasivos que han de afrontar las obligaciones contraídas, bien contractual o legalmente.

Como declara esta Sala, sin embargo, como resulta obvio, la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación. La definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir.

STS 25-7-2012, REC. 1570 de 2009.

Por ello, debemos desestimar el motivo, en cuanto la liquidación registral de la sociedad, no conlleva su desaparición de la esfera mercantil "ex tunc", pues habrá de seguir afrontando los compromisos contraídos, no pudiendo aceptarse que una rápida disolución pueda conllevar la defraudación de los legítimos intereses de sus acreedores.

TERCERO.- Motivo único. Infracción de los arts. 109 a 122 de la LSRL; y arts. 239, 240, 243, 245, 247 del Reglamento de Registro Mercantil y art. 6 de la LEC.

Se desestima el motivo.

Alega el recurrente que la sociedad desde la liquidación carecía de personalidad jurídica, y le faltaba la legitimación "ad causam".

Establecen los arts. 109 y 123 de la LSRL en la redacción vigente en la fecha de los hechos: Artículo 109. Período de liquidación.

1. La disolución de la sociedad abre el período de liquidación.

2. La sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza. Durante ese tiempo deberá añadir a su denominación la expresión «en liquidación».

3. Durante el período de liquidación continuarán aplicándose a la sociedad las normas previstas en esta Ley que no sean incompatibles con las establecidas en esta sección.

Artículo 123. Activo y pasivo sobrevenidos.

1. Cancelados los asientos relativos a la sociedad, si aparecieran bienes sociales los liquidadores deberán adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda, previa conversión de los bienes en dinero cuando fuere necesario. Transcurridos seis meses desde que los liquidadores fueren requeridos para dar cumplimiento a lo establecido en el párrafo anterior, sin que hubieren adjudicado a los antiguos socios la cuota adicional, o en caso de defecto de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar del Juez de Primera Instancia del último domicilio social el nombramiento de persona que los sustituya en el cumplimiento de sus funciones.

2. Los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación, sin perjuicio de la responsabilidad de los liquidadores en caso de dolo o culpa.

3. Para el cumplimiento de requisitos de forma relativos a actos jurídicos anteriores a la cancelación de los asientos de la sociedad, o cuando fuere necesario, los antiguos liquidadores podrán formalizar actos jurídicos en nombre de la sociedad extinguida con posterioridad a la cancelación registral de ésta. En defecto de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar la formalización por el Juez de Primera Instancia del domicilio que hubiere tenido la sociedad.

De la referida redacción se deduce que, en algunos casos, la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles no concluye con la formalización de las operaciones liquidatorias, sino cuando se agotan todas sus relaciones jurídicas, debiendo, mientras, responder de las obligaciones antiguas no extinguidas y de las obligaciones sobrevenidas (Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 13 May. 1992).

Como reiteradamente ha venido declarando el referido Centro, la cancelación de los asientos registrales de una sociedad es una mera fórmula de mecánica registral que tiene por objetivo consignar una determinada vicisitud de la sociedad (en el caso debatido, que ésta se haya disuelto de pleno derecho), pero que no implica la efectiva extinción de su personalidad jurídica, la cual no se produce hasta el agotamiento de todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara (Cfr. arts. 121 y 123 LSRL, 228 CC y 274.1, 277.2 y 280 a y disp. trans. 6ª 2 LSA). Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 27 Dic. 1999.

En este mismo sentido, esta Sala viene refiriéndose a esta situación como de "personalidad controlada" en sentencias de 4-6- 2000 y 10-3-2001.

Por otra parte el art. 228 del Código de Comercio refuerza la postura de la sentencia recurrida cuando declara que: Desde el momento en que la sociedad se declare en liquidación, cesará la representación de los socios administradores para hacer nuevos contratos y obligaciones, quedando limitadas sus facultades, en calidad de liquidadores, a percibir los créditos de la Compañía, a extinguir las obligaciones contraídas de antemano, según vayan venciendo, y a realizar las operaciones pendientes.

Como establece la doctrina más autorizada al no haberse concluido el proceso liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de cancelación en el Registro Mercantil, no tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo.

En resumen, no se viola en la sentencia recurrida el art. 109 de la LSRL ni los concordantes citados, pues el mismo debe ser interpretado en relación con el art. 123 del mismo texto legal, en la redacción vigente en la fecha de autos, y 228 del C. de Comercio, lo que da como resultado la pervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad liquidada, solo para atender a las relaciones pendientes (STS 27-12-2011, REC. 1736 de 2008).

OBJETO SOCIAL: ADMINISTRACION PATRIMONIO DE LOS SOCIOS

La «mera administración del patrimonio de los socios» como actividad constitutiva del objeto social de una SL: RDGRN 19-3-2013 by merchantadventurer

La RDGRN de 19-3-2013 tiene como único objeto determinar si es admisible «la mera administración del patrimonio de los socios» como actividad constitutiva del objeto social SRL. La DGRN revoca la calificación del Registrador y dice que sí, que es admisible.

Este es uno de esos casos en los que empezando a leer -y sin saber como va a acabar- uno piensa: "habría que revocar la calificación". La Resolución vuelve sobre un tema en el que hay bastantes precedentes. Destaco los 3 párrafos a mi juicio más relevantes.

1. [Según RDGRN 1-12-1982] «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula onmicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general»).

2. En la RDGRN 5-12-2011 («Comercio al por mayor y al por menor, distribución comercial, e importación y exportación de toda clase de artículos y productos de lícito comercio») se concluyó que no puede rechazarse la cláusula debatida por el hecho de que atienda al puro criterio de la actividad, sin referencia a productos o a un sector económico más específico, como lo demuestra, además, la coincidencia de la expresión utilizada con las previstas como contenido de los Estatutos-tipo aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, en desarrollo del artículo 5.Dos del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre.

3. En el presente caso, la actividad social cuestionada es lícita y posible en términos generales, y por ello cumple dos de los requisitos que para todo objeto de contrato imponen los artículos 1271 y 1272 C.c –vid., respecto de la SRL, el artículo 56.1.e) LSC–. La misma Orden JUS/3185/2010 admite como objeto social las «Actividades de gestión y administración» y al ceñirlas los estatutos objeto de la calificación impugnada al patrimonio de los socios, debe concluirse que se especifica suficientemente el objeto de dicha administración, de suerte que se acota una determinada actividad económica con sustantividad propia en la realidad del tráfico según el sentido usual de los términos empleados [...].

merchantadventurer | 19 abril 2013 en 5:48 pm |

Sociedad sin administradores y convocatoria de la junta general

La Resolución de 6 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado se ocupa de la convocatoria de la junta general de una sociedad limitada en situaciones de acefalia por haber dimitido el administrador único. En este caso, el administrador único de la sociedad dimitió varios meses antes de proceder a la convocatoria de una junta general. Celebrada la junta general, ésta nombra como administrador único a la misma persona que anteriormente había ocupado el cargo. Cuando se presenta a la inscripción la correspondiente escritura del nombramiento, la Registradora deniega la misma por considerar que concurría un vicio en la convocatoria de dicha junta general y, por lo tanto, no podía ser objeto de inscripción el acuerdo adoptado en el seno de la misma. 

La Resolución lleva a cabo una exposición de dos cuestiones distintas. La primera se refiere a cómo opera la dimisión de alguno de los administradores con respecto a la posibilidad de la convocatoria, distinguiendo aquella situación en donde todavía permanecen en el cargo algunos de los miembros del órgano de administración frente al supuesto en el que existe un administrador único o por haber dimitido todos, la sociedad se encuentra en una situación de plena acefalia. 

Al respecto señala la Resolución: 

“En el caso de que se mantenga en el cargo algún administrador el conocimiento de la renuncia de otros es inmediato, pues si se ha de notificar a la sociedad (cfr. artículo 147.1 en relación con el 192.2 del Reglamento del Registro Mercantil), el llamado a recibir la notificación será aquél y la posibilidad de respuesta ante la situación creada es inmediata, sin necesidad de recabar el auxilio judicial. Por el contrario, si renuncian todos los administradores y pese a que cualquier socio podría tomar la iniciativa de solicitar una convocatoria judicial de la junta conforme a la norma ya citada, el conocimiento de aquella renuncia y su remedio se puede dilatar durante un largo período de tiempo con el consiguiente perjuicio para los intereses sociales que los renunciantes estaban obligados a defender como consecuencia de la aceptación del cargo que pretenden dejar. 

La distinción del supuesto en que la renuncia del administrador deja al órgano de administración inoperante para el ejercicio de las funciones de su competencia pero permaneciendo en el cargo alguno de ellos de aquéllos otros en que la renuncia lo es de todos los administradores –o de la administradora única, tiene también pleno apoyo legal. En efecto, como se ha apuntado, el artículo 171.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Capitaldistingue entre el supuesto de permanencia de algún administrador, en que le habilita para que directamente pueda convocar la junta, y aquel en que tal circunstancia no se da y en el que la legitimación de los socios es para solicitar la convocatoria judicial; con lo que les exige una actividad, la siempre engorrosa promoción de un procedimiento judicial, por más que sea simplificado, con la necesaria anticipación de gastos que siendo inevitable en el caso de que la vacante provenga de la muerte o incapacitación de los administradores o causa similar, deja de serlo cuando se deba al abandono voluntario del cargo por los mismos”. 

Sentada esa doctrina, la Resolución confirma el criterio de la Registradora y la nulidad de la convocatoria en los siguientes términos: 

“3. En el presente expediente la renuncia del administrador único ha sido plenamente efectiva, habiéndose practicado la inscripción correspondiente, por cuanto dicha renuncia tuvo lugar mediante su correspondiente aceptación en junta general en la que se acordó no nombrar nuevo administrador único quedando dicho cargo sin designación. Por lo que no cabe convocatoria efectuada por administrador que ya figura en el Registro Mercantil como cargo no vigente, siendo nula por tanto la convocatoria efectuada y los acuerdos adoptados en ella (cfr. Resolución de 30 de octubre de 2009, que admitió a lo sumo la posibilidad de convocatoria por administrador de hecho con cargo caducado pero prorrogado tácitamente en los términos del artículo 145.1 del Reglamento del Registro Mercantil). 

4. A falta de órgano de administración que pueda convocar,procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley de sociedades de Capital cuando determina que en caso de muerte o cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes, cualquier socio puede solicitar del juez de lo Mercantil del domicilio social la convocatoria de junta generalpara el nombramiento de los administradores, sin que en el presente expediente sea de aplicación lo dispuesto en el último inciso de dicho precepto cuando dispone que además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto, por cuanto en el presente caso estamos ante un supuesto de administrador único. También podría suplirse la exigencia de solicitud judicial de convocatoria en los casos de junta universal, en la cual podría procederse a adoptar los acuerdos necesarios que eviten la situación de carencia de órgano de administración, por cuanto el defecto de convocatoria queda eliminado cuando todos los socios reunidos deciden por unanimidad constituirse en junta universal, pero ello exige la concurrencia y asentimiento de voluntades que no se da en el presente expediente (Cfr. Resolución 8 de febrero de 2012)”. 

Madrid, 17 de abril de 2013

SEPARACION DE SOCIOS Y PRESTACIONES ACCESORIAS, STS 14-3-2013

Separación de socios (¿ad nutum?) y prestaciones accesorias: la STS de 14-3-2013 by merchantadventurer

La STS de 14 de marzo de 2013 (ponente: Saraza Jimena) plantea una serie de cuestiones de notable interés relativas a las prestaciones accesorias y a la separación y exclusión de socios. Me parece destacable el hecho de que los estatutos vinculan un derecho de separación de los socios con dejar de realizar las prestaciones accesorias comprometidas.

Eso sí, no acabo de entender porqué se menciona la separación ad nutum, si aquí hay una causa. Por el desarrollo de las argumentaciones parece que en un momento es la recurrente quien califica la cláusula de esta manera y a partir de ahí lo que es una discusión sobre la interpretación de una cláusula estatutaria y si el tenor literal de la misma comprende o no la separación (una separación "causal"), se convierte en un debate sobre la separación ad nutum.

Por otro lado, es una pena que no se reproduzca el tenor literal de la cláusula (pues el problema es esencialmente de interpretación de la misma), aunque podemos hacernos una idea bastante exacta de su contenido. Curiosamente, no he podido localizar ni la Sentencia del JM ni la de la AP.

Los actores son titulares de participaciones de la clase A de LICEA, que acarrean como prestación accesoria realizar servicios profesionales a la sociedad o a sociedades del grupo en régimen laboral o de forma autónoma, para el desarrollo del objeto social de la compañía. En el caso de los demandantes, esta prestación accesoria se cumplía con la realización de servicios profesionales para una sociedad del grupo (PRIVARY). Después dejar PRIVARY, lo comunicaron formalmente a LICEA, para que cumpliera los Estatutos y convocara junta de socios que acordara la adquisición de sus participaciones o su amortización. La junta fue convocada, el punto se incluyó en el orden del día, pero se rechazó la propuesta de adquisición o amortización de las participaciones de los actores. Los actores impugnaron el acuerdo por considerar que infringía los estatutos. Los actores pedían también en su demanda que se condenara a la sociedad a convocar nueva junta de socios para que, conforme a lo dispuesto en los estatutos, acordara la adquisición o amortización de las participaciones de los actores. La SJM desestimó la pretensión de los demandantes: "concluyó que los estatutos no prevén un derecho de separación de los socios en caso de incumplimiento de la obligación accesoria, que sí podría legitimar la exclusión de los socios". LA SAP (la quince de Barcelona) "interpretó los estatutos sociales en el sentido de que quienes constituyeron la sociedad pretendían asegurarse que en la sociedad sólo permanecería como socio de clase A quien prestara sus servicios para la agencia de valores del grupo, de tal forma que quien dejara de hacerlo pudiera marcharse teniendo derecho a separarse de la sociedad, y que si no lo hacía, la propia sociedad debía acordar la exclusión con la consiguiente amortización o adquisición de sus respectivas participaciones. Como consecuencia de lo expuesto, consideraba que el art. 6.3 de los estatutos establecía un derecho de separación del socio que caso de ser ejercitado obligaba a la sociedad a amortizar o adquirir las participaciones. Por tanto, el acuerdo impugnado, al rechazar la propuesta de adquisición o amortización de las participaciones sociales de los demandantes, era contrario al art. 6.3 de los estatutos sociales y resultaba anulable". El TS confirma la SAP.

A continuación tres párrafos que considero resumen las cuestiones que se ventilan:

Primero se recuerda que [según la STS de 15-11-2011] la admisión de las cláusulas de separación "ad nutum" no supone vulneración de lo previsto en el artículo 1256 C.c, ya que no deja al arbitrio de uno de los socios la validez y eficacia del contrato de sociedad, dado que se limita a facultar al socio, no ya por el contrato de sociedad, sino por los estatutos, para el ejercicio del derecho potestativo unilateral de separarse de un contrato de duración indefinida.

[...] La inclusión de una cláusula estatutaria que permite en estos casos la separación del socio titular de las participaciones gravadas con prestaciones accesorias no puede considerarse contraria al régimen de las prestaciones accesorias contenido en la LSRL [...].

[...] No puede considerarse ilícita una cláusula estatutaria (o una interpretación de tal cláusula, que para el caso es lo mismo) que permita la separación "ad nutum" del socio que ha de prestar servicios profesionales a la sociedad limitada constituida por tiempo indefinido, cuando la ley reconoce tal derecho de separación "ad nutum" al socio profesional en las sociedades profesionales constituidas por tiempo indefinido.

merchantadventurer | 27 marzo 2013 en 6:09 pm

Derecho del socio a la devolución de lo entregado a la sociedad a cuenta de un futuro aumento de capital

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2013.

De la narración de los hechos se deduce que el socio único y administrador de una sociedad dedicada a la explotación de guarderías “captó” a Socorro para que trabajara en la guardería y aportara fondos a la empresa. Lo que Socorro hizo. La sociedad entró casi inmediatamente en causa de disolución y el administrador no hizo nada. Ni siquiera acordó el aumento de capital para convertir la aportación de Socorro en capital. Socorro pide la devolución de lo entregado más gastos e intereses y la condena personal al administrador a dicha devolución por concurrir el supuesto del ahora art. 367 LSC. En las tres instancias dan la razón a Socorro. El Supremo confirma la sentencia de la Audiencia argumentando que el derecho a recuperar las aportaciones previsto en el art. 316 LSC para los suscriptores de un aumento de capital cuando éste no se hubiera ejecutado e inscrito en el Registro Mercantil en el plazo de 6 meses es también aplicable a las cantidades adelantadas por los socios “a cuenta” de futuros aumentos de capital.

Por otro lado, la consecuencia jurídica establecida por el Tribunal de apelación, en el mismo sentido que el de la primera instancia - esto es, la condena de International Kindergarten, SL, y de su administrador, a restituir los setenta y nueve mil euros - es la correcta, ya que si el artículo 78, apartado 3, de la Ley 2/1995 - hoy artículo 316 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital - faculta al aportante a exigir la devolución en el caso de que transcurra un tiempo sin que el acuerdo y su ejecución se inscriban en el Registro Mercantil, lo mismo hay que entender que puede exigir cuando ni siquiera se hubiera adoptado el acuerdo de modificación estatutaria en dicho plazo, sin pacto en contrario alguno.

El Supremo tiene cuidado de hacer referencia a que este derecho a la restitución procede cuando no hubiera “pacto en contrario”, lo que es importante porque, de otro modo, operaciones de financiación de empresas por parte de los socios se verían en riesgo si los socios que hicieron las aportaciones a cuenta de un futuro aumento de capital pudieran reclamar la devolución en el plazo de seis meses.

Fusión apalancada y (ausencia de) motivos económicos válidos

New post on Mercantilista sin ánimo de lucro Fusión apalancada y (ausencia de) motivos económicos válidos by merchantadventurer La Sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de enero de 2013 ratifica el criterio del TEAC y declara que no hay motivos económicos válidos para justificar, en una fusión apalancada, la aplicación del régimen especial reservado a las modificaciones estructurales. Se cita con frecuencia la STJUE de 10 de noviembre de 2011 (casoFoggia) y de ella se extraen directamente algunos principios esenciales: - La presencia de motivos económicos válidos requiere un análisis integral de la operación. La inactividad de una de las sociedades no basta per se para negar el derecho a la aplicación del régimen especial examinado. - Hay que considerar las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores a la operación, porque, en otro caso, no se estaría efectuando un verdadero examen global de la misma (remite a las SSAN de 14-5-2012 y 18-6-2012). - Una operación basada en diversos objetivos, incluyendo los de carácter fiscal, puede deberse a motivos económicos válidos si los fiscales no son los preponderantes. Por tanto, debe estudiarse caso por caso, correspondiendo la carga de probar que son motivos económicos válidos a quien realiza la operación. La Sentencia describe con detalle y de manera bastante completa lo que es una fusión apalancada y su ventajas y en relación al caso concreto al examinar los motivos económicos aducidos niega que sean válidos para acogerse al régimen pretendido. La conclusión, de otra parte ya sabida, pero aquí bien ejemplificada, es que hay que justificar y plantear adecuadamente los motivos económicos válidos. En concreto la Sentencia se pronuncia sobre la simplificación administrativa, el ahorro de costes y la exigencia de llevar a término la fusión, en virtud de las obligaciones asumidas por la prestataria en un préstamo suscrito con un banco. De manera tajante (cita de nuevo el caso Foggia) señala que los dos primeros motivos son manifiestamente insuficientes: "si se admite sistemáticamente que el ahorro de los costes estructurales resultantes de la reducción de los gastos administrativos y de gestión constituye un motivo económico válido, sin tener en cuenta los otros objetivos de la operación proyectada , y más en particular las ventajas fiscales , la regla del art. 11.1 a), de la Directiva 90/434 se vería privada completamente de su finalidad, salvaguardar los intereses financieros de los Estados miembros al establecer, la facultad de denegar la aplicación de las disposiciones previstas por la Directiva en caso de fraude o de evasión fiscal" y sobre el tercero señala que "más que un motivo económico válido es una consecuencia obligada de la fórmula utilizada para adquirir". merchantadventurer | 19 febrero 2013 en 2:24 pm | Categorías: Jurisprudencia | URL:http://wp.me/pgApX-AA