SEGUNDO.- (...) La doctrina del abuso de derecho, tal y como declara la sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2006 (RC núm. 1820/2000), se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, como recuerda la Sentencia de 18 de mayo de 2005, con apoyo en reiterada doctrina jurisprudencial, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).
La fijación de las circunstancias en su aspecto fáctico corresponde a la función soberana del juzgador de instancia, sólo verificable en casación por la vía del error en la valoración probatoria, en tanto la determinación de la significación jurídica, sobre la base de los datos fácticos fijados, es revisable en casación, porque el abuso del derecho es un concepto jurídico indeterminado -concepto válvula- que integra la "questio iuris", y que, como recuerda la Sentencia de 15 de febrero de 2000, es, además, de índole excepcional y de alcance singular restrictivo, por lo que no se puede invocar en favor de quien es responsable de una acción antijuridica.
En materia de propiedad horizontal, constituye doctrina de esta Sala que "el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma" (SSTS 12 y 13 de diciembre 2011, 9 de enero y 18 de julio 2012).
En el presente caso, constituye un hecho fijado por la sentencia recurrida, y por ende inamovible, que las obras realizadas por la demandada en la cubierta, el muro y forjado se han realizado en la vivienda nº NUM000 sin consentimiento de la otra copropietaria, pese a haberlo interesado a través de su representante legal. Es hecho también probado que referidas obras comportan una "importantísima mejora en el conjunto del inmueble ", sobre todo la nueva cubierta, y que no han afectado a la estabilidad del edificio, ni han ocasionado ningún daño o perjuicio a la vivienda de la actora. La restitución al estado originario es, además, casi imposible desde el punto de vista técnico sin que suponga ningún beneficio al otro condueño, antes al contrario, se vería perjudicado en el supuesto de remoción al estado anterior a la realización de las obras litigiosas. En definitiva, tal y como resulta de la jurisprudencia citada, la demandante ha ejercitado frente al demandado, únicos copropietarios, acción con claro perjuicio para este y con ausencia de interés legítimo para aquella, con patente ejercicio abusivo del derecho.
TERCERO.- No sucede lo mismo con la apertura de huecos. En el recurso se citan dos sentencias de esta Sala de 28 de noviembre de 2008 y de 6 de febrero de 2003, además de otras sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona. La primera tiene que ver con unas obras que afectan a elementos comunes dirigida a posibles usuarios de la zona de una instalación ajena a los comuneros, hechas en beneficio exclusivo de uno de ellos con alteración de sus elementos comunes, y creación de una servidumbre. La segunda refiere a la apertura en un local, Pub o Sala de Fiestas, de una salida de emergencia. La sentencia descarta que hubiera ni un ejercicio abusivo de la acción, ni mala fe en los demandantes, antes al contrario, señala, "Es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de los demandantes recurridos como propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal, en oponerse a que se alteren los elementos comunes de un edificio, así como abrir huecos en un elemento común. A lo cual ha de añadirse que los demandantes son propietarios de un apartamento que se encuentra encima de la puerta que se ha abierto y que sufren los ruidos y molestias de la salida de personas".
Para la Audiencia Provincial la apertura de huecos en el muro, que separa la vivienda del nº NUM002, propiedad exclusiva de la demandada, del inmueble en el que se integran las viviendas nº NUM000 y NUM001, se hizo con la finalidad de comunicar dos inmuebles de la propiedad del demandado, para el mejor desarrollo de su actividad mercantil, tratándose de una obra que no resulta necesaria " para la conservación del edificio " y que no afecta " a la estabilidad ". Se desataca asimismo " que las eventuales molestias derivadas de posibles humos, olores y ruidos, no se verían eliminada con el cierre de dichos huecos, pues la demandada continuará disponiendo de las mismas dependencias para desarrollar su actividad, aunque no estuvieran unidas... y que las obras y posterior inicio de la actividad mercantil, cuenta con todas las autorizaciones administrativas necesarias, lo que significa que los posibles problemas derivados de humos, olores y ruidos estarán bien resueltos, o al menos no se ha probado lo contrario, tal es así, que el fundamento de la demanda no se basa en los perjuicios derivados de esas eventuales circunstancias".
No se comparte la conclusión de la Audiencia. Lo que sanciona el artículo 7 de la LPH es el respeto a los elementos comunes de la finca sometiendo la ejecución de las obras al régimen establecido en la Ley y es evidente que la apertura de los huecos, que la sentencia califica de innecesaria, no puede tener el mismo tratamiento jurídico que el otorgado al resto de las obras. El fin perseguido en este caso por la actora no es el de perjudicar al otro copropietario, sino obtener el amparo que la norma procura para evitar que los elementos comunes de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal se puedan ver alterados por la simple voluntad de un copropietario que actúa en su propio beneficio y no en el de la comunidad, y que ningún beneficio obtiene al poner ambos inmuebles en comunicación, para ampliar las instalaciones de una industria de restaurante, con las consiguientes complejidades comunitarias que ello puede entrañar al ampliarse el local.
