RESPONSABILIDAD POR DEFICIT CONCURSAL. TOTAL POR FALTA DE CONTABILIDAD

Sentencia nº 650/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 3 de Noviembre de 2016 - vLex

Procedimiento: CIVIL

Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA

Fecha de Resolución: 3 de Noviembre de 2016

Número de Resolución: 650/2016

Número de Recurso: 725/2014

Emisor: Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

Historial del Caso: Estima parcialmente el recurso de casación contra la Sentencia nº 735/2013 de

AP Vizcaya, Sección 4ª, 27 de Diciembre de 2013

Estima parcialmente el recurso de casación contra Sentencia nº 216/2012 de 7 de Noviembre de

2012 de Juzgados de lo Mercantil nº 1 de Bilbao

Análisis vLex: CONCURSO DE ACREEDORES. CONCURSO CULPABLE.

RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR SOCIAL. La grave irregularidad cometida por

el administrador social consistente en la ausencia de contabilidad durante un largo periodo de

tiempo que impide conocer la situación patrimonial y financiera de la concursada así como saber

hasta qué punto la insolvencia ha sido generada o agravada por sus incumplimientos, revelan tal

gravedad que justifican la condena a la cobertura total del déficit concursal. Se desestima el recurso

extraordinario por infracción procesal. Se estima parcialmente el recurso de casación.

VIGESIMONOVENO

Formulación de los motivos quinto y sexto del recurso de casación.

1. - El quinto motivo del recurso de casación lleva el siguiente encabezamiento:

   Infracción por indebida aplicación del  artículo 172.Bis de la LC , sobre la condena a los administradores de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a pagar a los acreedores concursales total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, en oposición de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en las sentencias número 644/2011, de 6 de octubre , número 298/2012, de 21 de mayo , número 368/2012, de 20 de junio , o número 459/2012, de 19 de julio , en relación con la responsabilidad concursal del administrador

   .
2. - El argumento que fundamenta este motivo consiste en que, pese a que la jurisprudencia considera que la condena del administrador social a la cobertura del déficit concursal no es necesaria ni automática y requiere motivación, la sentencia de la Audiencia Provincial se limita a declarar que «[e]n el presente caso, tal y como se ha señalado anteriormente, no se discute la condición de administrador de derecho de D. Imanol , por lo que procede su afección».
3. - El sexto motivo del recurso de casación se inicia con este epígrafe:

   Infracción por indebida aplicación del  artículo 172.Bis de la LC , sobre la condena a los administradores de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a pagar a los acreedores concursales total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, en oposición de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en las sentencias número 501/2012, de 16 de julio o número 74/2013, de 28 de febrero de 2013 , en relación con la condena del déficit concursal

   .
4. - Los argumentos que se exponen por el recurrente para desarrollar el motivo pueden sintetizarse en que la sentencia de la Audiencia Provincial ha obviado motivar la concreta condena del administrador social, como persona afectada, a la cobertura total del déficit establecido en el  art. 172.bis de la Ley Concursal , pues no ha razonado la gravedad de la conducta de dicho administrador social.
   Además, dicha condena al pago de la totalidad del déficit concursal (excluidos los créditos contra la masa, por razones de congruencia) no es congruente con la condena a inhabilitación en su grado mínimo, dos años.

TRIGÉSIMO

Decisión de la sala. «Justificación añadida» necesaria para condenar al administrador social a la cobertura total del déficit concursal.

1. - En el recurso se cuestiona la aplicación que la Audiencia Provincial ha hecho del  art. 172.bis de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011.
   El  art. 172.3 de la Ley Concursal , en su originaria redacción, regulaba la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales por déficit concursal. La regulación de esta responsabilidad por déficit fue modificada primero por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que la trasladó al  art. 172.bis de la Ley Concursal , en parecidos términos a como estaba regulada en el art. 172.3. De tal forma que la jurisprudencia que interpretó el originario  artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad, resulta sustancialmente aplicable al  art. 172 bis de la Ley Concursal introducido por la Ley 38/2011.
2. - En la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el  art. 172.bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia"».
3. - En lo relativo al Derecho transitorio, en esta sentencia consideramos que el régimen legal aplicable será el vigente al tiempo de abrirse la sección de calificación. En el caso objeto de este recurso, la sección se abrió tras la reforma introducida por la Ley 38/2011 y antes de la modificación operada por el Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por lo que resulta de aplicación el  art. 172.bis de la Ley Concursal , en la redacción que le dio la citada Ley 38/2011.
   Por ello, como hemos dicho, ha de tomarse en consideración la jurisprudencia que interpretó el originario  artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad.
4. - Como declaramos en las sentencias 395/2016, de 9 de junio , y 490/2016, de 14 de julio , esta jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:
   i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
   ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).
   iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
5. - La exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.
6. - Dicho lo anterior, el motivo quinto del recurso es manifiestamente infundado porque el razonamiento de la sentencia recurrida a que hace referencia no ha servido para fundar la condena a la cobertura del déficit concursal, sino la consideración del administrador social como persona afectada por la calificación del concurso como culpable.
7. - En lo relativo a los criterios que han de emplearse para decidir sobre la condena, total o parcial, a la cobertura del déficit concursal, que es lo cuestionado en el motivo sexto del recurso, la sentencia de la Audiencia Provincial ha declarado:

   [...] cuando estemos en presencia, como aquí acontece, de la comisión de algunas de las conductas tipificadas en el catálogo de presunciones iuris et de iure de concurso culpable del art. 164-2 LC , tal calificación vendrá dada por la mera actividad, desconectada de cualquier resultado, llevada a cabo por las personas afectadas por la calificación, lo que se traduce en que a la hora de establecer el título de imputación de la responsabilidad concursal ex  art. 172 Bis LC habremos de prescindir totalmente de la incidencia de aquella conducta en la generación o agravación de la insolvencia, y, por el contrario, se deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta, y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso

   .
   Tras ello, para rechazar la impugnación de la condena total a la cobertura del déficit concursal (salvo en lo relativo a los créditos contra la masa, extremo en que el recurso sí fue estimado por no haber formulado la administración concursal y el Ministerio Fiscal pretensión condenatoria a la cobertura del déficit de los créditos contra la masa), la Audiencia declaró que «atendiendo a las imputaciones de culpabilidad del apelante Sr. Imanol , no ha lugar a disminuir o moderar su responsabilidad en el déficit de créditos concursales [...]».
8. - Ciertamente, la argumentación de la sentencia recurrida podía haber sido más exhaustiva al tratar, en el fundamento dedicado a la responsabilidad concursal, cuál era la justificación adicional en que se basaba la condena a la cobertura del déficit. Pero, del examen de la sentencia en su conjunto, se desprende cuál es la justificación del grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso y cuál la gravedad de las conductas determinantes del carácter culpable del concurso, que justificaban la condena al administrador a la cobertura total del déficit.
9. - En lo que respecta al grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, de los razonamientos de la sentencia resulta que dicha participación fue total, al referirse al condenado como «único administrador» de la sociedad concursada (hubo otro administrador que había fallecido previamente), y las conductas determinantes de la calificación fueron realizadas por dicho administrador social. Por su cargo, siendo la concursada una persona jurídica societaria, correspondían al administrador social las obligaciones de llevar la contabilidad legalmente exigida, tomar la iniciativa para la presentación de la solicitud de concurso en el plazo legalmente previsto y colaborar con la administración concursal en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Los incumplimientos de tales obligaciones le son directamente imputables.
10. - Hay también una motivación por remisión en lo que respecta a la gravedad objetiva de la conducta, teniendo en cuenta los criterios normativos a que responde cada una de las causas de culpabilidad apreciadas.
    En primer lugar, la sentencia de la Audiencia Provincial confirmó la sentencia del Juzgado Mercantil. En esta, el fundamento cuarto se dedicó a motivar los distintos pronunciamientos condenatorios respecto del administrador social, y, en concreto, motivó la condena a la cobertura del déficit concursal: se realizaba la condena a la cobertura total de dicho déficit porque el administrador social había incumplido los más elementales deberes societarios y de colaboración con la administración concursal, y porque la ausencia de contabilidad impedía conocer en qué medida la insolvencia había sido generada o agravada por los incumplimientos del administrador social.
    Respecto de esta última afirmación, ciertamente, esta sala ha declarado que en el régimen legal anterior a la reforma operada por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, la responsabilidad concursal no tiene una naturaleza resarcitoria que exija la prueba de la relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit concursal a cuya cobertura se le condenaba. Asimismo hemos manifestado en varias sentencias que dada la relación existente entre la norma del  artículo 172.bis de la Ley Concursal , y algunas de las que le sirven de precedente, como son las del art. 164.2, no es procedente condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido. Pero una irregularidad contable tan grave como la que consiste en la ausencia de contabilidad, durante un periodo prolongado de tiempo, y que impide conocer hasta qué punto la insolvencia ha sido generada o agravada por los incumplimientos del administrador social, revela una gravedad objetiva de una entidad tal que, junto con las demás conductas apreciadas, justifica la condena a la cobertura total del déficit concursal, teniendo en cuenta el grado de discrecionalidad con que cuenta el juez del concurso en la aplicación de dicho precepto legal.
    Esta justificación sería aún mayor en el nuevo régimen legal del  art. 172.bis.1 de la Ley Concursal , en la redacción dada por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, y la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, en el que la condena del administrador social a la cobertura total o parcial del déficit procede «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia», puesto que en tal régimen, el administrador que con su conducta ha provocado la imposibilidad o extrema dificultad en determinar la existencia de tal relación de causalidad no puede resultar favorecido por su propia conducta ilícita.
    Además de esta asunción de la sentencia del Juzgado Mercantil, la sentencia de la Audiencia, al abordar la condena a la cobertura del déficit concursal, hace una remisión a lo expresado en fundamentos anteriores, en los que analizó las impugnaciones relativas a cada uno de los motivos de culpabilidad apreciados por la sentencia del Juzgado Mercantil. En esos razonamientos se observa la gravedad de la conducta del administrador social, tanto por la concurrencia de varias causas de culpabilidad (tres, tras la estimación de la impugnación respecto de una de ellas) como por las circunstancias concurrentes en ellas: había incumplido el deber de llevar la contabilidad legalmente exigida durante un largo periodo de tiempo; desatendió las solicitudes de documentación contable formuladas por la administración concursal pese a que no había aportado con la solicitud de concurso documentos fundamentales tales como la lista de acreedores y el inventario de bienes y derechos, y, pese a haber dejado de cumplir las obligaciones de pago a las haciendas foral y estatal y a la seguridad social desde el último trimestre de 2009, en una situación de severas pérdidas, no presentó la solicitud de concurso hasta aproximadamente un año después, en noviembre de 2010.
    Estas «imputaciones de culpabilidad del apelante» a las que se remite la Audiencia al justificar la condena a la cobertura del déficit concursal pueden considerarse suficiente demostrativas de la gravedad objetiva de la conducta, relacionada con los criterios normativos que constituyen la razón de las causas de calificación apreciadas, que justifica el pronunciamiento condenatorio de la Audiencia a la cobertura del déficit concursal.
11. - Es cierto que estos razonamientos no se encuentran contenidos expresamente en el apartado de la sentencia que trata específicamente la cuestión de la responsabilidad concursal, lo que la dotaría de una mayor claridad, sino en la sentencia del Juzgado Mercantil, asumida por la Audiencia, y en otros fundamentos de derecho que trataban las diversas causas de culpabilidad del concurso.
    Pero no puede aceptarse un formalismo tal que, conteniendo la sentencia, en sí misma o por remisión a la sentencia de primera instancia que asume y confirma, razonamientos suficientes a lo largo de su texto sobre el grado de participación de la persona afectada en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso como culpable y sobre la gravedad objetiva de estas conductas determinantes de la culpabilidad del concurso, se revoque la condena a la cobertura del déficit concursal porque esa «justificación añadida» no se contiene en el apartado de la sentencia que trata sobre la condena a la cobertura del déficit.
12. - Por último, el argumento relativo a la desproporción entre la condena total a la cobertura del déficit concursal y el grado mínimo en que ha sido impuesta la inhabilitación (dos años) no puede aceptarse. La sentencia no podía imponer la inhabilitación de las persona afectada por la calificación para administrar los bienes ajenos y para representar a cualquier persona por un periodo superior a dos años porque esa había sido la petición de la administración concursal y el Ministerio Fiscal, a la que estaban vinculados el Juez Mercantil y la Audiencia Provincial. En todo caso, apreciado el grado de participación del administrador en las conductas determinantes del carácter culpable del concurso, que en este caso ha sido total, y la gravedad objetiva de estas conductas, podrá tacharse de desproporcionadamente leve la condena a una inhabilitación de dos años, pero no puede considerarse desproporcionadamente severa la condena a la cobertura total del déficit concursal.
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Gestión del riesgo empresarial y deberes de los administradores (II)

La gestión de los riesgos forma parte de los deberes generales de los administradores y la asunción de riesgos está cubierta por la business judgment rule

No hay duda, en principio, que las decisiones empresariales que impliquen asunción de riesgos – operativos y financieros – están cubiertas por la business judgment rule o regla de la discrecionalidad de juicio empresarial. Como dice el futuro art. 226 LSC, los administradores no incurren en responsabilidad cuando hayan “actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y en el marco de un procedimiento de decisión adecuado”.

En lo que a las decisiones que implican asumir riesgos operativos y financieros se refiere, la legislación vigente concreta en alguna medida los criterios de este precepto referidos a la “información suficiente” y al procedimiento “de decisión adecuado”. Más adelante, examinaremos qué debe entenderse por “buena fe” y por ausencia de “interés personal en el asunto objeto de decisión”.

La legislación vigente ordena a los administradores de sociedades cotizadas la puesta en marcha de mecanismos internos que aseguren la gestión de los riesgos a los que se enfrenta la empresa. Lo hace, por un lado, exigiendo que en las cuentas anuales y, en concreto, en el Informe de Gestión (art. 262 LSC), se haga ”una descripción de los principales riesgos e incertidumbres a los que se enfrenta” la compañía, incluyendo los riesgos no financieros (v.,arts. 4 y 5 Directiva de Transparencia). En relación con los riesgos asociados a instrumentos financieros (activos y pasivos representados por cualquier clase de valores negociables), el art. 262.4 LSC prevé específicamente, que el informe de gestión incluya “los objetivos y políticas de gestión del riesgo financiero de la sociedad, incluida la política aplicada para cubrir cada tipo significativo de transacción prevista para la que se utilice la contabilidad de cobertura” y “la exposición de la sociedad al riesgo de precio (que el valor de los bonos o acciones que tiene la sociedad baje), riesgo de crédito (que los deudores de la sociedad devengan insolventes),riesgo de liquidez (que la sociedad no disponga de efectivo suficiente para atender al pago de sus obligaciones corrientes) y riesgo de flujo de efectivo (que la sociedad no ingrese efectivamente el dinero que prevé que ingresará).

En el Derecho alemán y en el Derecho danés se afina más al obligar a las sociedades a poner en marcha un sistema de control interno que les permita “reconocer tempranamente” la existencia y agravamiento de los riesgos, es decir, de hechos que puedan afectar significativamente a la situación financiera y a los resultados (“alerta temprana”). Para ello, la compañía tiene queidentificar las fuentes de riesgo en primer lugar y establecer, a continuación, un mecanismo que permita realizar un seguimiento de la evolución de esos riesgos. Si, por ejemplo, el principal suministrador de una materia prima esencial para la actividad de la compañía está situado en un país donde la situación política permite prever expropiaciones, disrupciones de la  cadena de suministro etc., prever una fuente alternativa de suministro o un sistema de almacenaje de la materia prima intermedio entre el país de origen y el de destino. Además, el Informe de gobierno corporativo y, en su caso, el semestral (art. 61 bis e) LMV) debe incluir referencias a los sistemas “de control del riesgo” que tenga en vigor la compañía y (letra h) “Una descripción de las principales características de los sistemas internos de control y gestión de riesgos en relación con el proceso de emisión de la información financiera”. En fin, el folleto de emisión, ha de incluir información sobre los riesgos asociados a la compañía cuyas acciones son objeto de una oferta pública (de suscripción o venta) de acuerdo con el art. 25 y ss LMV. Por tanto, – y como establece el Combined Code británico – un sistema adecuado de control de riesgos incluye mecanismos que aseguren que esas conductas no podrán tener lugar fácilmente, que hay mecanismos para detectarlas tempranamente y para sancionar a los que las llevan a cabo.

Normalmente, los estatutos de las sociedades cotizadas incluyen, entre las competencias del Consejo de Administración, la de “identificar los principales riesgos” a los que está sometida la actividad de la compañía y poner en marcha y supervisar los mecanismos de control interno y de información adecuados para dicho control. La función corresponde, específicamente, al comité de auditoría. Según la Disp. Adic. Decimoctava LMV, el comité de auditoría será competente, por lo menos, para “Supervisar la eficacia del control interno de la sociedad, la auditoría interna, en su caso, y los sistemas de gestión de riesgos.

No cabe duda, pues, que la puesta en marcha y supervisión de los sistemas de control de riesgos forma parte de los deberes de los administradores. Tampoco hay duda de que, salvo el caso de conductas fraudulentas, se trata de una obligación que forma parte del deber de diligencia ya que, en principio, no hay conflicto de interés entre el administrador y la sociedad en relación con la gestión y control de los riesgos. Es más, los intereses del administrador y de la sociedad están especialmente alineados porque la producción del siniestro, si es de cierta envergadura, acaba con la dimisión o destitución del administrador y le expone a acciones de responsabilidad por los daños sufridos por la sociedad. Los administradores deben, pues, formarse un juicio independiente de la adecuación y eficacia de los sistemas de control de riesgos de la compañía y actuar consecuentemente con dicho juicio.

El papel de los ejecutivos y el del Consejo de Administración

es diferente. Corresponde a los primeros la implantación y el control del funcionamiento de estos sistemas de control del riesgo y al Consejo la supervisión que incluirá, normalmente, la obtención de información sobre las características generales del sistema de control; la manera en que se ha puesto en funcionamiento y la revisión periódica de dicho funcionamiento. Esta división del trabajo se corresponde con los datos empíricos que indican que la implantación de un sistema de gestión integrada de los riesgos se produce a iniciativa del Consejo y no de los propios ejecutivos. Estos últimos, si tienen ligada su remuneración a la evolución de la cotización, preferirán mayor volatilidad de ésta y, en la medida en que el sistema de gestión reduce dicha volatilidad, no tienen especiales incentivos para proponer su implantación. Es lógico deducir, pues, que mayores niveles de independencia del Consejo y de separación entre la posición de primer ejecutivo y de presidente del consejo irán asociados con la implantación de estos sistemas, algo semejante a lo que sucede con la probabilidad de manipulación de la contabilidad.

Esta responsabilidad por la existencia y supervisión de un sistema de gestión del riesgo adecuado corresponde al Consejo de Administración en su conjunto, de acuerdo con las reglas generales sobre “división del trabajo”, lo que significa que no puede evaluarse de forma idéntica la conducta de un consejero independiente que la de otro que forma parte del comité de auditoría o la de un ejecutivo. Algunos estudios indican que la posición del primer ejecutivo de la compañía dentro del Consejo tiene influencia sobre la gestión del riesgo y que éste es más intenso cuando el Consejo está formado mayoritariamente por independientes y se separan las posiciones de primer ejecutivo y presidente del Consejo.

La tarea del Consejo – de supervisión – se concreta en examinar que el sistema permite (i)identificar los riesgos significativos a que está sometida la compañía y que los procedimientos internos permiten (ii) obtener y transmitir la información necesaria para (iii) adoptar las decisiones que sean necesarias para gestionarlos. Su función es la de asegurarse que el sistema de control de riesgos está bien diseñado para lograr sus fines y que está poniéndose en práctica adecuadamente lo que implica exigir la información correspondiente de los ejecutivos (que, consecuentemente, han de elaborar y poner a disposición del Consejo los correspondientes informes), revisar dicha información y formarse su propio juicio acerca de su adecuación y efectividad. Tal evaluación no debería limitarse a “bendecir” la actuación de los ejecutivos sino que debería reflejarse expresa y detalladamente identificando qué riesgos no se encuentran suficientemente atendidos o gestionados. La periodicidad de su actuación dependerá de las circunstancias concretas de la empresa pero, dada la legislación vigente, ha de ser, al menos, anual. La forma más racional de cumplir con esta función por parte del Consejo pasa por adoptar una perspectiva evolutiva examinando qué riesgos se han agravado o se han hecho más remotos y evaluando, desde esta perspectiva, la eficacia y razonabilidad de los sistemas para su control. La identificación de fallos en el sistema de control obliga al Consejo a actuar. En términos menos abstractos, los ejecutivos deben “llamar la atención del Consejo sobre los riesgos más significativos que corre la empresa de forma que el Consejo (i) pueda entender y evaluar su correlación y (ii) de qué modo afectan a la compañía y (iii) cómo está gestionando esos riesgos la dirección de la compañía”. Sin duda estas funciones deberían afectar a la selección de los consejeros.. El cumplimiento de esta funciones de supervisión del riesgo puede atenderse mediante la creación de un comité dentro del Consejo específicamente dedicado a estas tareas o, en función de las circunstancias de la compañía, asignarse al comité de auditoría.

Gestión del riesgo empresarial y responsabilidad de los administradores (I)

La crisis financiera ha puesto en el centro de las obligaciones del Consejo de Administración de las sociedades cotizadas la gestión y control de los riesgos a los que se enfrenta la compañía. El objetivo no es, naturalmente, eliminar los riesgos porque eso sería tanto como decir que la compañía debe cesar en su actividad. Toda actividad empresarial comporta riesgos y la calidad de la gestión de los riesgos de una empresa debe juzgarse atendiendo a si sus gestores entienden y controlan los riesgos a los que está sometida, no porque tenga mejor o peor suerte en relación con la verificación de riesgos extremadamente improbables aunque con resultados catastróficos.

Por riesgos se entiende – como se dice en el ámbito del Derecho de seguros – la posibilidad de que se produzca un “siniestro”, esto es, una consecuencia desfavorable en términos económicos para la compañía, que reduzca el valor de su patrimonio.

Hay cuatro formas de gestionar los riesgos: no desarrollar la actividad arriesgada; transferir el riesgo a un tercero (asegurándolo); diversificar, de manera que el siniestro genere no sólo pérdidas sino ganancias; reducirlo tomando medidas de prevención del siniestro y aceptarlo como inevitable apartando medios financieros – ahorro – para el momento en el que se produzca.

Los individuos se aseguran porque son aversos al riesgo y el seguro – la transferencia del riesgo – a una compañía de seguros es eficiente porque la aseguradora es neutral al riesgo. Pero las sociedades cotizadas de capital disperso no son aversas al riesgo, porque los accionistas están diversificados y, por lo tanto, son neutrales. Pero los administradores – cuyo capital humano está concentrado en su trabajo – sí que son aversos. Pero

hay razones de eficiencia para que también las sociedades de capital disperso implanten sistemas de gestión del riesgo

que cubran los riesgos a los que están sometidas en el desarrollo de su actividad:

• reducen los costes de agencia con administradores aversos al riesgo incrementando la capacidad de la empresa para aprovechar oportunidades de inversión arriesgadas pero de valor positivo;
• reducen el descuento que aplican los financiadores externos (los obligacionistas, que exigirán un menor tipo de interés si el nivel de riesgo de la compañía – y, por tanto, de la quiebra – se reduce);
• reducen el riesgo de quiebra;
• reducen la vigilancia por parte del regulador y
• reducen impuestos.

En definitiva, como objeto de inversión, una empresa menos arriesgada es una empresa con costes de capital más bajos.

Este aumento de valor se basa en que hay pérdidas económicas adicionales asociadas a la producción de un siniestro a las que derivan directamente del siniestro. Luego haremos referencia a las pérdidas reputacionales pero, como cuentan Nocco y Stulz si una empresa tiene previsto generar 200 de flujo de caja positivo y, por cambios en los mercados en los que opera, genera pérdidas de 50, las pérdidas pueden superar los 250 en mucho porque la empresa tenga que renunciar a proyectos de inversión que tenía planeados o porque tenga que obtener financiación de forma inmediata para cubrir la pérdida, (financiación necesariamente más costosa en forma de deuda o de emisión de nuevas acciones) o porque los potenciales inversores deduzcan de esa información que la compañía no será capaz de generar ese valor en el futuro. Del mismo modo, una empresa no puede valorar adecuadamente sus proyectos de inversión si no incluye, en su valoración, los efectos de ese proyecto sobre el nivel de riesgo conjunto de la compañía (“the capital required to support the contribution of an activity to the risk of the firm is a measure of risk”).

Los riesgos pueden clasificarse, para

empresas manufactureras

– no financieras – en dos tipos. Por un lado, los

riesgos operativos.

Así, por ejemplo, una compañía que se dedica a la producción y distribución de alimentos está sometida al riesgo de que sus productos causen envenenamiento de los consumidores. Una compañía petrolífera, a que sus instalaciones provoquen un desastre ecológico porque se contamine el mar o los terrenos de extracción. Una compañía que fabrica ropa, porque se derrumbe su fábrica y el derrumbe mate a cientos de trabajadores. Una compañía de obras públicas está sometida al riesgo de que sus empleados corrompan a funcionarios para obtener concursos públicos. Estos riesgos son relativamente manejables porque las compañías son especialistas en su gestión, es decir, evitar que se produzcan forma parte del núcleo de laexpertise de las empresas correspondientes. Las empresas conocen la regulación aplicable dictada para reducirlos y pueden y deben poner en marcha mecanismos internos que aseguren el cumplimiento y la minimización de este tipo de eventos. El control de riesgos se incorpora así a los procesos ordinarios de gestión de la empresa para hacer frente a las consecuencias económicas directas y a las derivadas del daño a la reputación de las empresa. Estos riesgos no son, además, fácilmente – a bajo coste – asegurables porque, razonablemente, las propias empresas que desarrollan los proyectos correspondientes son las que pueden asumir el riesgo a menor coste. Los potenciales aseguradores, por ejemplo, de un proyecto hidroeléctrico, exigirán una prima mayor que la que exigen los propios accionistas de la compañía eléctrica que lo pone en marcha.

Los riesgos más graves, por las consecuencias para la empresa que tienen al convertirse en siniestros, por sus efectos sistémicos y por la menor expertise de las empresas en su gestión, son los

riesgos financieros.

Estos son de dos tipos que se corresponden con la obligación correspondiente de los administradores respecto al control de los recursos de los que dispone la compañía y al carácter fidedigno y exacto de la contabilidad.

Por un lado, los relacionados con la contabilidad (que la contabilidad no refleje la imagen fiel del patrimonio de la sociedad). Si se piensa en los más famosos casos de los últimos años que han afectado a empresas no financieras, a menudo, se trata de conductas fraudulentas por parte de empleados o ejecutivos de las compañías (Maxwell, Enron, WorldCom, Tyco, Pescanova, SOS, cajas de ahorro…). Las empresas ocultan sus pérdidas, manipulan su contabilidad inflando el valor de los activos, “aparcando” deudas en sociedades que no forman parte del grupo consolidado, duplicando los ingresos, falsificando facturas, fingiendo la transmisión de activos dañados y extrayendo fondos de la compañía a favor de los gestores o socios de control etc.

Por otro, los asociados a las inversiones financieras de la empresa. Muchas de éstas tienen una función de gestión de los riesgos. Los mercados financieros permiten a las empresas manufactureras gestionar sus riesgos financieros a bajo coste. Por ejemplo, pueden contratar un seguro de tipos de interés o un seguro de divisas si una elevación de los tipos o una devaluación de una determinada moneda afecta significativamente a sus ingresos. Pueden contratar seguros de caución o crédito – o derivados credit default swaps – para asegurarse frente al riesgo de impago por parte de sus clientes. Así pues, en relación con las empresas manufactureras, los mercados de capitales especializan también los riesgos: los accionistas asumen el riesgo operativo y se cubren de los riesgos financieros a través de instrumentos financieros disponibles en los mercados financieros en general.

En el caso de las

empresas financieras,

la gestión del riesgo forma parte del núcleo de su actividad, es indistinguible de la asunción de riesgos propia de cualquier actividad empresarial. Forma parte del objeto social de un banco gestionar riesgos financieros. La crisis financiera ha tenido mucho que ver con el endeudamiento excesivo de los bancos gracias a la abundante liquidez a precios muy bajos y a la falsa seguridad proporcionada por las innovaciones financieras que permitían cubrir los riesgos (derivados) creando la sensación de que los mismos habían desaparecido cuando, en realidad, habían cambiado de manos y pasado a quien estaba en peores condiciones de asumirlos. En muchos casos, el desplazamiento no liberaba al banco del riesgo. Simplemente, lo sustituía en forma de novación subjetiva. El banco quedaba liberado del riesgo del impago por parte de un deudor y quedaba sometido al riesgo de insolvencia del que le había asegurado contra el primer impago.“Como suele decirse, los riesgos pueden clasificarse en tres categorías: problemas conocidos, incertidumbres conocidas e incertidumbres desconocidas (kown problems, known unknowns and unknown unknowns) y la crisis financiera era una incertidumbre desconocida”. El principal problema de la gestión de riesgos es que muchos de los riesgos catastróficos para la compañía son eventos extremadamente poco frecuentes y con consecuencias impredecibles, por lo que difícilmente pueden ser gestionados razonablemente con un sistema “normal” de control de riesgos.  

La gestión integrada del riesgo empresarial

(riesgos operativos y financieros) aumenta el valor de las empresas (Enterprise Risk Management).

Según los expertos, poniendo en marcha un sistema centralizado de control interno se evita duplicar gastos aprovechando que los riesgos asumidos por un negociado de la empresa pueden estar compensados o cubiertos “naturalmente” por otro negociado. Es decir, se evita el “sobreseguro” porque se toma conciencia de los riesgos agregados a los que está sometida la empresa y se pueden valorar mejor las oportunidades de inversión en términos de cómo afectan al riesgo agregado. Además, una gestión agregada de los riesgos hace a la empresa más transparente en cuanto a su perfil de riesgo reduciendo el descuento de los inversores al reducir la asimetría informativa y las suspicacias del regulador. Especialmente valioso es el establecimiento de un sistema integrado para las empresas más endeudadas. En general, se reduce la probabilidad de siniestros especialmente desastrosos para el valor de la compañía.

CONCURSO ACREEDORES. RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES, CONCURSO CULPABLE, CAMBIO DE CRITERIO A.P. BARCELONA SOBRE LA NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, Sentencia de 23 Abr. 2012, rec. 608/2011

Ponente: Garnica Martín, Juan Francisco.

Nº de Sentencia: 154/2012

Nº de Recurso: 608/2011

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 58346/2012

Cambio de criterio por la Audiencia Provincial de Barcelona respecto a la naturaleza de la responsabilidad concursal de los administradores

PROCEDIMIENTO CONCURSAL. Calificación del concurso como culpable. Consideración de los administradores de la concursada como personas afectadas por tal calificación. Irregularidades en la contabilidad que impiden conocer la verdadera situación patrimonial de la empresa. Retraso en la solicitud del concurso. Naturaleza de la responsabilidad concursal de los administradores. El Tribunal cambia su doctrina sobre esta materia; antes consideraba que se trataba de una responsabilidad de naturaleza resarcitoria o indemnizatoria, esto es, una responsabilidad por daño y culpa; ahora la califica como responsabilidad por deudas, por el déficit o descubierto generado en la sociedad. En consecuencia, el objeto del enjuiciamiento no consiste en analizar si existe nexo causal entre la conducta imputada a los administradores que ha determinado la calificación culpable del concurso y el concreto agravamiento de la insolvencia, sino en si ese agravamiento es imputable a los administradores y en qué medida. Para ello no debe atenderse a cada uno de los hechos que fundan la declaración de culpabilidad, como si se tratara de «actos dañosos», sino que deben ser tomados en consideración, de forma tanto conjunta como independiente, todos los hechos a los que se ha asociado la declaración como culpable del concurso.

La AP Barcelona desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, que estimó el incidente concursal de calificación del concurso de acreedores como culpable, con responsabilidad de los administradores de la concursada.