Audiencia Provincial
AP de Lugo (Sección 1ª) Sentencia num. 396/2014 de 14
noviembre
JUR\2015\51264
Jurisdicción:Civil
Recurso de Apelación 513/2014
Ponente:Ilmo. Sr. D. José Antonio Varela Agrelo
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00396/2014
ILMOS. SRES.:
D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO
D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ
D.ª MARÍA ZULEMA GENTO CASTRO
Lugo, catorce de noviembre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO,
los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000855/2009/4 (Incidente 161/14) ,
procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO , a los que ha
correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000513/2014 , en los que
aparece como parte apelante, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
representado por la letrada de la Administración de la Seguridad Social SRA. MARÍA JOSÉ
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CASTRO REBOLO y como parte apelada, Valeriano COMO ADMINISTRADOR
CONCURSAL DE AMBULANCIAS LUGO S.L asistido por el Letrado D.ª INES LOPEZ
CELA, sobre pago de créditos. Siendo ponente el presidente Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO
VARELA AGRELO.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia
con fecha veintisiete de junio de dos mil catorce , en el procedimiento del que dimana este
recurso.
SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
"Desestimar la demanda formulada por el letrado de la Administración de la Seguridad Social
en representación de la Tesorería general de la Seguridad Social contra la Administración
Concursal de la entidad Ambulancias Lugo, S.L., sin que proceda efectuar un especial
pronunciamiento en cuanto a las costas"., que ha sido recurrido por la parte TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiéndose alegado por la contraria oposición al
recurso.
TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del
recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las
partes en legal forma, señalándose la audiencia del día cinco de noviembre de dos mil catorce
a las diez treinta horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que se exponen a
continuación.
PRIMERO
.- La TGSS recurre en apelación la sentencia del juzgado de primera instancia y mercantil
núm. 2 de Lugo por la que se desestimó la demanda incidental relativa al pago de los créditos
contra la masa formulada al amparo de lo dispuesto en el artículo 84.3 LC ( RCL 2003, 1748
) . Dicha resolución justifica la alteración del orden del vencimiento, consagrado en el
artículo 84.3 LC , para hacer pago de los créditos contra la masa, en las necesidades del
concurso, tanto para el caso de que nos encontremos en el supuesto de que se presuma que la
masa activa ha de resultar suficiente para atender la totalidad de dichos créditos, pero con
necesidad de alterar su orden pago en atención a las necesidades del concurso, como para el
supuesto de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer por completo los créditos
contra la masa y hubiese de acudirse al orden dispuesto en el artículo 176 bis LC .
En ambos supuestos, esto es, el previsto en el artículo 84.3 y el que contempla el artículo
176 bis, la sentencia estima justificado que procedería la alteración del orden de pago
conforme al vencimiento de los créditos en atención a las circunstancias concurrentes en la
cuestión enjuiciada, y el recurso ataca dicho pronunciamiento porque, aun cuando se
considere que los créditos contra la masa, cuyo pago se antepuso a los de la Seguridad Social,
resultasen gastos imprescindibles para concluir la liquidación o realizados en interés del
concurso, no les otorgaría preferencia respecto del crédito de la TGSS por cuanto el artículo
84.3 LC excluye que la postergación pueda afectar a los créditos de la Seguridad Social.
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Y, en segundo lugar, respecto a la posibilidad de aplicar el orden de vencimiento previsto
en el artículo 176 bis 2 LC , subraya que en ningún momento se siguieron las pautas que,
para que se produzca esa alteración, prevé el propio precepto, en concreto la comunicación
del administrador concursal al juez del concurso para que se ponga de manifiesto a las partes
personadas.
SEGUNDO
.- Los datos fácticos del procedimiento incidental, reconocidos por ambas partes litigantes,
constatan la insuficiencia de la masa activa para hacer pago de la totalidad de los créditos
contra la masa, por lo que necesariamente el enjuiciamiento del recurso habrá de
circunscribirse a determinar si puede darse el supuesto del 176 bis sin comunicación previa
de la AC, sin que proceda entrar a conocer sobre el supuesto de suficiencia de masa previsto
en el artículo 84.3 LC ( RCL 2003, 1748 ) , en el que difícilmente podría postergarse en
crédito de este tipo titularidad de la TGSS por la propia dicción legal, dado que se trata de
una mera hipótesis desarrollada en la sentencia apelada.
Al respecto de la cuestión planteada, la posibilidad de aplicar el orden de pago previsto en
el artículo 176 bis LC sin que la administración concursal hubiese comunicado la
insuficiencia de masa, ya tuvo ocasión de pronunciarse esta Sala en la sentencia de
22-07-2014 en la que se dijo, en su fundamento jurídico segundo, que "la cuestión principal
que se debate en el presente incidente es si debe aplicase el criterio de pago de los créditos
contra la masa establecido en el artículo 84.3 de la Ley Concursal , es decir, el criterio de
vencimiento como regla general o, por el contrario, debe aplicarse lo previsto en el artículo
176 bis 2 que contempla aquellos supuestos en que la masa activa resulta insuficiente para el
pago de los créditos contra masa y que establece su propio orden de pago. El problema reside
en que en su momento la Administración concursal no comunicó al Juzgado la insuficiencia
de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa aunque tal insuficiencia no era
discutida. Pues bien, aun siendo una cuestión que ofrece dudas y que admite diversas
interpretaciones la Sala se inclina a considerar que tiene razón la juzgadora de instancia
cuando señala que la comunicación al juzgado constatada la insuficiencia de la masa activa
para hacer frente a los créditos contra la masa no tiene una eficacia constitutiva, el precepto
no señala que tal incumplimiento impida la aplicación del orden de prelación establecido en
el artículo 176 bis 2 de la Ley concursal , a ello se añade que no es razonable pensar, como se
dice en la sentencia apelada, que dependa de la simple voluntad de la Administración
concursal la constitución de un régimen distinto para el pago de los créditos contra la masa y
aún cabría añadir que si tal comunicación es a efectos de control judicial de la insuficiencia,
tal cuestión, por un lado, no ha sido explícitamente cuestionada y, por otro lado, ha tenido un
control "a posteriori", razones por las cuales no se puede estimar la alegación que se efectúa
al respecto."
Así, admitido que el artículo 176 bis pueda aplicarse excepcionalmente a aquellos
supuestos en que aun faltando la comunicación de insuficiencia de masa al órgano judicial, se
pueda fácilmente fiscalizarse a posteriori la concurrencia de todos los requisitos que el
precepto exige para alterar el orden de pago de los créditos contra la masa, excepto la ya
mencionada comunicación de la administración concursal, se está en el caso de coincidir con
la resolución recurrida en que al ser la masa activa insuficiente para el pago de los créditos
contra la masa, procedía el pago conforme al orden establecido en el artículo 176 bis, sin que
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por la recurrente se haya formulado oposición a la consideración de los créditos contra la
masa pagados con anterioridad al suyo como imprescindibles para concluir la liquidación y
por costas y gastos judiciales del concurso, por lo que procede la desestimación del recurso.
TERCERO
.- Dada la existencia de dudas jurídicas sobre algunas de las cuestiones planteadas no
procede, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 LEC (
RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , imposición de costas.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
F A L L O
Se desestima el recurso de apelación.
Se confirma la resolución recurrida.
No se hace especial imposición de costas.
Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda
interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre
alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , en cuyo caso el plazo para la interposición
del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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