ACUERDOS SOCIALES SOBRE TRANSMISIBILIDAD DE ACCIONES

Impugnación de acuerdos sociales: supresión de una limitación a la transmisibilidad de las acciones

Posted: 07 Dec 2016 09:05 AM PST

O cómo se defiende el Supremo de la excesiva carga de trabajo sin caer en el formalismo

En la convocatoria de la junta se incluía un punto en el orden del día que rezaba:

Modificación del régimen de transmisibilidad de las acciones y nueva redacción, en su caso, del artículo 7 de los Estatutos Sociales.

Un accionista titular de más del 5 % del capital social solicitó un complemento del orden del día de la junta para que se incluyesen los siguientes puntos:

Modificación, en su caso, del artículo 7 de los Estatutos con objeto de mantener la exigencia de una valoración de la Sociedad por un tercero independiente en el supuesto de adquisición de acciones por la propia sociedad. 

Revocación de la autorización de adquisición de acciones propias aprobada en la Junta Extraordinaria del pasado 28 de junio de 2010, al no darse, caso de aprobarse la libre transmisibilidad de las acciones y la consiguiente supresión de los derechos de adquisición preferente y de valoración por tercero independiente, los presupuestos fijados por la Junta y los Administradores. - 

Informe de los Administradores, en ejecución del acuerdo aprobado en la Junta Extraordinaria del 28 de junio de 2010, relativo al estudio de la futura implantación de un Consejo de Administración que cuenta con un adecuado régimen de funcionamiento interno y de relación con la Junta y accionistas y resultado de la contratación de terceros independientes con dicho objeto. - 

Informe de los Administradores sobre el sistema, cuantía y modalidades de retribuciones y dietas que perciben los accionistas que ostentan puestos de administradores en las sociedades dependientes de Eulen SA, implantado en el año en curso; justificación societaria y fiscal».

Los administradores no publicaron el complemento de convocatoria y los accionistas minoritarios impugnan los acuerdos de la junta por este motivo, por incumplimiento de la obligación de publicar la convocatoria de la junta en un diario; el acuerdo de aprobación de cuentas, por incluir remuneraciones indebidas a los administradores.

El Juzgado desestimó la demanda porque el accionista minoritario envió el complemento del orden del día a Madrid en vez de a Bilbao (la sociedad tenía su sede en Bilbao pero su centro de dirección efectiva de la compañía en Madrid). En cuanto a la publicación de la convocatoria, el juez de lo Mercantil consideró (¡apúnteselo la DGRN!) que la compañía publicó “bien” la convocatoria al hacerlo en el BORME y en la página web de la sociedad. Además, consideró que la acción había caducado porque habían transcurrido más de cuarenta días desde la publicación en el BORME de los acuerdos y porque el hecho de que las cuentas incluyan remuneraciones indebidas a los administradores no justifica su impugnación, ya que no por ello dejan de reflejar la “imagen fiel” del patrimonio social. La Audiencia desestimó el recurso de apelación. De esta cuestión nos hemos ocupado en otras entradas al hilo de varios pronunciamientos judiciales al respecto. 

El Supremo en Sentencia de 24 de noviembre de 2016, estima el recurso de casación. Ya pueden imaginar por qué. La demanda se presentó, lógicamente, en Bilbao. Y los jueces de Bilbao son muy suyos (es broma) de manera que, como el complemento de convocatoria no se presentó en Bilbao, pues eso, que no vale. 

Bromas aparte, el Supremo dice que, como alegaban los accionistas minoritarios, había dos precedentes inmediatamente anteriores de presentación de los complementos de convocatoria en la sede de Madrid y la sociedad los había incluido en el orden del día. Por tanto, es contrario a la buena fe – actos propios – que los órganos sociales rechacen la solicitud de los socios minoritarios sin, ni siquiera, comunicarles que debían dirigir la comunicación a la sede de Bilbao. Es más, ¿qué importa dónde esté la sede social si la comunicación llegó a quien tenía que llegar, esto es, a los administradores? Aunque muchos lo olvidan, la relación entre los accionistas y la sociedad es una relación contractual y el contrato de sociedad, como todos los contratos, ha de cumplirse de buena fe, de forma que, incluso aunque no existieran los precedentes, podría concluirse que los administradores no podían rechazar el complemento de convocatoria sobre la base de que lo recibieron en Madrid y no en Bilbao. El Supremo, con buen criterio, se limita a resolver el caso concreto:

Con estos dos precedentes, se había generado en el socio minoritario la expectativa de que las peticiones de complemento del orden del día, previstas en el art. 172 LSC, podían presentarse en la sede de negocios de Eulen en Madrid. … Con estos antecedentes, rechazar esta petición con la excusa de que no es el domicilio social, en atención a que se trataba de último día del breve plazo legal (5 días) para presentar estas solicitudes, es un acto contrario a la buena fe ( art. 7 CC ), y es equivalente a un rechazo injustificado de la petición de complemento. La consecuencia legal de no atender a la publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado es sancionado por el párrafo segundo del art. 172.2 LCS con la nulidad de la junta. 

No puede entenderse irrelevante la omisión del complemento, como argumentó el juzgado mercantil, porque su contenido estuviera incluido en el orden del día de la convocatoria inicial realizada por los administradores sociales, entre otras razones, porque el complemento difiere del orden del día inicial. El punto tercero del orden del día de la denominada junta extraordinaria, era: «Modificación del régimen de transmisibilidad de las acciones y nueva redacción, en su caso, del artículo 7 de los Estatutos». El artículo 7 que se pretendía modificar contenía un derecho de adquisición preferente a favor de los socios en caso de transmisión de las acciones a un tercero. Y la ampliación solicitaba la modificación, en su caso, de este artículo 7 para mantenerse la exigencia de una valoración de la sociedad por un tercero independiente en el supuesto de adquisición de las acciones por la propia sociedad. Aunque versara sobre el artículo 7 de los estatutos, no podía entenderse incluida en la propuesta inicial. 

La estimación de este segundo motivo de casación conlleva dejar sin efecto la sentencia apelación, en el sentido de estimar la apelación, revocar la sentencia de primera instancia, estimar la demanda y declarar la nulidad de la junta general de accionistas impugnada. En consecuencia, resulta innecesario entrar a analizar los restantes motivos de casación

Lo más interesante de la sentencia es lo que no trata. Al resolver así el recurso, no entra a examinar si el acuerdo social por el que se suprimía el derecho de adquisición preferente en caso de que un socio quisiera transmitir las acciones podía adoptarse por mayoría o requería el consentimiento de cada uno de los beneficiarios del derecho de adquisición, o sea, requería la unanimidad de los socios si los estatutos preveían un derecho de adquisición preferente a favor de todos los socios. A nuestro juicio, no cabe duda de que no se puede eliminar por mayoría un derecho de adquisición preferente contenido en los estatutos sociales. Por la simple razón de que tal derecho constituye un derecho individual del accionista del que no puede disponer la mayoría.

Si tenemos razón respecto de la naturaleza de los acuerdos sociales, cabría decir que la junta no puede adoptar un acuerdo social al respecto porque la competencia de la junta – y por tanto, el contenido de sus acuerdos – no se extiende a la disposición sobre los derechos que los estatutos – el contrato social – atribuyan a los socios considerados individualmente. La garantía de la propiedad (art. 33 CE) impide al legislador adoptar una regulación que permita a un particular – la mayoría – disponer de los derechos ajenos sin consentimiento del titular del derecho.

La DGRN *El sistema de retribución inherente al cargo debe constar siempre en los estatutos ... pero .....

La DGRN reitera su doctrina sobre la retribución del administrador ejecutivo y “copia” a Paz-Ares

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL en DERECHO MERCANTIL - Hace 1 semana

Es la Resolución de 10 de mayo de 2016, *El sistema de retribución inherente al cargo debe constar siempre en los estatutos. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las funciones inherentes al cargo de administrador no son siempre idénticas, sino que varían en función del modo de organizar la administración. Básicamente hay cuatro modos de organizar la administración, una compleja y las demás simples. La compleja es la colegiada, cuando la administración se organiza como consejo. En ese caso las funciones inherentes al cargo de consejero se reducen a la llamada función deliberativa...más »

¿Puede impugnar el acuerdo un socio que hubiera votado a favor?

DERECHO MERCANTIL

---

¿Puede impugnar el acuerdo un socio que hubiera votado a favor? Posted: 19 May 2016 09:08 AM PDT Sí. Massaguer: “La reforma ha suprimido la exigencia de que se hiciera constar en acta la oposición del socio al acuerdo impugnado a la que antes se sometía la legitimación activa d los socios para impugnar los acuerdos anulables. De este modo se generaliza el régimen anteriormente previsto para impugnar los acuerdos nulos y se supera la doctrina jurisprudencial que negaba la legitimación activa del socio que hubiere votado a favor del acuerdo contrario a los estatutos o al interés social (SSTS 14 de julio de 1997, 18 de septiembre de 1998). En particular, el socio tiene reconocida legitimación para impugnar en todo caso, también cuando haya votado a favor del acuerdo impugnado o se hubiere abstenido de votar y, por supuesto, cuando no hubiere asistido a la junta que adoptó el acuerdo impugnado, se le hubiere privado ilegítimamente del derecho de voto, o hubiere asistido por medio de representante con independencia de que éste haya cumplido o no sus instrucciones de voto” ¿Por qué no repugna que esté legitimado el socio que votó a favor el acuerdo para impugnar un acuerdo que “le pareció bien”? Porque la acción de impugnación – como explica Massaguer – es una acción de incumplimiento del contrato societario y los efectos de la sentencia se extienden a todos los socios, de manera que hay un interés en que se determine judicialmente si se ha cumplido o no el contrato societario. Digamos pues, que la impugnación genera una externalidad positiva. José Massaguer, Artículo 206. Legitimación para impugnar.  en Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas. Javier Juste Mencía (Coordinador) 2015

Nueva sentencia sobre pactos parasociales del Tribunal Supremo

DERECHO MERCANTIL

---

Nueva sentencia sobre pactos parasociales del Tribunal Supremo Posted: 09 Mar 2016 09:16 AM PST Un resumen de los hechos se encuentra en el blog de Luis Abeledo, donde puede encontrarse también el texto de la sentencia. Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 y comparte los razonamientos que hizo la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid en esta sentencia. Estos son los pasos fundamentales del razonamiento de la sala primera: El supuesto que es objeto del recurso no consiste en la impugnación de un acuerdo social por ser contrario a un pacto parasocial, … Se trata, como razona la sentencia recurrida, del supuesto inverso: en la adopción de los acuerdos sociales, se dio cumplimiento al acuerdo parasocial, omnilateral, consistente en que D. Isaac , al transmitir a sus hijos Cornelio y Eusebio sus acciones en CDC Hiacre y sus participaciones sociales en Inverdeval, se reservó no solo el usufructo vitalicio sobre las mismas sino también el derecho de voto derivado de dichas acciones y participaciones sociales, y en el cómputo de votos para la aprobación de los acuerdos se tuvo en cuenta el voto emitido por D. Isaac . El demandante no cuestiona la validez y eficacia de tales pactos parasociales, en los que son parte todos los que entonces y ahora detentan la propiedad, plena o nuda, de las acciones y participaciones sociales, y el usufructo sobre parte de ellas. Pero impugna los acuerdos sociales que se adoptaron dando cumplimiento a tales pactos porque estos pactos no se traspusieron a los estatutos sociales, y el voto del usufructuario no estaba reconocido en los estatutos sociales. En el caso de la sociedad limitada, Inverdelval, sus estatutos prevén en el art. 10 que en caso de usufructo de participaciones, la cualidad de socio (y por tanto el derecho de voto) reside en el nudo propietario. En el caso de la sociedad anónima, CDC Hiacre, los estatutos no contienen previsión alguna al respecto. Por tanto, sería aplicable el entonces vigente art. 67.1 LSA (actualmente, art. 127.1 TRLSC), conforme al cual, en estos casos de ausencia de previsión estatutaria, el ejercicio del derecho de voto corresponde al nudo propietario.  La Audiencia Provincial no ha desestimado la demanda porque haya considerado que el acuerdo social sea acorde con la regulación estatutaria (o la legal supletoria para el caso de ausencia de previsión estatutaria) del ejercicio del derecho de voto en caso de usufructo sobre las acciones y participaciones sociales.  La Audiencia se ha enfrentado con el problema de la contrariedad entre la regulación contenida en el pacto parasocial y en el régimen estatutario. Ha tomado en consideración las circunstancias concurrentes. Y ha concluido que la impugnación de los acuerdos sociales formulada en la demanda es contraria a las exigencias de la buena fe e incurre en abuso de derecho.  … El demandante, como el resto de las personas que como propietarios, plenos o nudos, y como usufructuarios ostentan derechos sobre las acciones y participaciones de una y otra sociedad, fue parte en los contratos en los que obtuvo un beneficio, la transmisión de la nuda propiedad de determinadas acciones y participaciones sociales que hasta ese momento eran propiedad de su padre, a cambio de una contraprestación, el pago del precio, y fijando ciertas condiciones relativas a la relación jurídico-societaria: mientras su padre viviera, el demandante solo ostentaría la nuda propiedad y su padre ostentaría el usufructo, con la particularidad de que este se reservaba el derecho de voto.  Tal previsión se revela de especial interés puesto que como consecuencia de la transmisión, los dos hijos resultaban titulares de la mitad de las acciones y de las participaciones sociales de una y otra sociedad, por lo que el derecho de voto reservado al padre sobre las acciones y participaciones cuya nuda propiedad transmitía le permitiría solucionar situaciones de bloqueo como la que efectivamente se produjo.  En esas circunstancias, ha de entenderse que la impugnación formulada por el demandante es efectivamente contraria a la buena fe ( art. 7.1 del Código Civil ) y, como tal, no puede ser estimada.  Infringe las exigencias derivadas de la buena fe la conducta del socio que ha prestado su consentimiento en unos negocios jurídicos, de los que resultó una determinada distribución de las acciones y participaciones sociales, en los que obtuvo ventajas (la adquisición de la nuda propiedad de determinadas acciones y participaciones sociales) y en los que se acordó un determinado régimen para los derechos de voto asociados a esas acciones y participaciones (atribución al usufructuario de las acciones y participaciones sociales transmitidas), cuando impugna los acuerdos sociales aprobados en la junta en que se hizo uso de esos derechos de voto conforme a lo convenido. No me resisto a preguntarme: ¿cómo habría resuelto un registrador mercantil sobre la inscripción de los acuerdos sociales adoptados en esa junta suponiendo que fueran inscribibles?

You are subscribed to email updates from DERECHO MERCANTIL. To stop receiving these emails, you may unsubscribe now.	Email delivery powered by Google
Google Inc., 1600 Amphitheatre Parkway, Mountain View, CA 94043, United States

DERECHO MERCANTIL: Acción individual de responsabilidad: el Tribunal ...

DERECHO MERCANTIL: Acción individual de responsabilidad: el Tribunal ...: Se trata de un caso más de reclamación, por el comprador de una vivienda, de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio

...En otra entrada explicamos que el Supremo no parecía entender adecuadamente lo que se acaba de exponer. En la Sentencia de 3 de marzo de 2016, (ver algunos pasos en la entrada del blog de Cazorla) se enmienda a sí mismo aunque lo hace con elegancia y mesura, de manera que no puede decirse – como acabamos de decir del Tribunal Constitucional – que haya una modificación de fondo de la doctrina del Tribunal Supremo. 

Pero, como decimos, lo único importante, realmente, es estar seguros de que la obligación incumplida pueda considerarse como personal de los administradores. Por eso, en la otra entrada poníamos la comparación entre este tipo de demandas contra pequeñas promotoras cuyos administradores “hacen de todo” con las demandas contra una gran organización donde este tipo de tareas – asegurase que las cantidades recibidas de los clientes están aseguradas – no corresponden a los administradores sociales sino a departamentos especializados. La pregunta que hay que hacerse – para poder condenar a los administradores ex art. 1902 CC – es si el ordenamiento impone personalmente a los administradores esa obligación para proteger un interés del tercero – en este caso el comprador – que demanda. 

Repasamos lo que dice el Supremo. Tan importante es lo que dice como cómo lo dice y destacamos en negrita los pasos en los que, a nuestro juicio, el Supremo “arregla” su doctrina previa, evita las afirmaciones más polémicas y se acerca a la ortodoxia del derecho de la responsabilidad extracontractual. 

..........

DERECHO MERCANTIL moralidad de las empresas y mercados, corrupción

DERECHO MERCANTIL

---

Los efectos perversos de la regulación sobre la moralidad de las empresas y los mercados Posted: 04 Mar 2016 03:57 AM PST Decía Bonnie Tyler que quererte es un trabajo sucio, pero alguien tiene que hacerlo. Nuestro sentimiento moral nos lleva a evitar el trabajo sucio, si podemos. En las empresas, ese trabajo sucio, indecente, inmoral, consiste, a menudo, en infringir normas e incumplir contratos. Nuestra autojustificación consiste, también a menudo, en decirnos que si no actuamos así, acabaremos en la quiebra o expulsados del mercado por otros empresarios o personas menos escrupulosas. Las empresas constructoras, por ejemplo, pagan sobornos a los políticos y funcionarios que deciden sobre la adjudicación de las obras públicas. Y se consuelan diciendo que todos hacen lo mismo y que son las reglas del juego. En el seno de la organización, se busca al menos averso al riesgo para que se encargue del trabajo sucio de la entrega física del dinero y de la "negociación". En empresas normales, el jefe y los directivos procuran no enterarse de nada. Saben que hay un "encargado" de tales cosas, al que se le remunera bien, pero evitan cualquier contacto directo. Es lo que hizo Rajoy con Bárcenas o Mas con Osacar: encargarles el trabajo sucio y prohibirles cualquier contacto formal o por escrito que dejara cualquier huella respecto a que eran sus servidores. Si las organizaciones más corruptas triunfan en el mercado – las que dan los sobornos más elevados a los políticos, en el caso de las obras públicas – las consecuencias sociales negativas van mucho más allá: hay que temer que, para poder pagar esos sobornos, las empresas realicen obras de peor calidad. Es decir, en el largo plazo, el mercado colapsa y, en lugar de autopistas, tenemos fotos de autopistas y carteles anunciando que se construirá una autopista. Algo así como Sicilia con esteroides. En el largo plazo también, la respuesta de la competencia y de los mercados a la aparición de agentes corruptos es todavía más eficiente: una vez que se haya extendido la corrupción en un mercado, los agentes más honrados lo abandonan y éste quedará poblado exclusivamente por agentes deshonestos. Lo que ha ocurrido en el fútbol en España es un buen ejemplo. Hay pocos sectores donde las principales empresas estén presididas o hayan estado presididas por delincuentes en mayor medida que el fútbol. En algún momento en los últimos 25 años, los presidentes del Barcelona, del Real Madrid, del Sevilla, del Valencia, del Atlético de Madrid, por solo nombrar algunos, han sido acusados y procesados por cometer delitos. La gente honrada, naturalmente, no se presenta a presidente de un club de fútbol y tampoco adquiere el control del capital de una SAD. Ya solo quedan los jeques y los chinos. Como en Gran Bretaña – que empezaron con los oligarcas rusos –. Pero no es de estos mercados corruptos de los que quiero hablar. La corrupción, en las obras públicas y en el fútbol se resuelve con una decidida aplicación de las normas vigentes y menos compadreo entre políticos y empresarios. Me quiero referir a la regulación general, por ejemplo, a la regulación del Registro Mercantil o, sobre todo, a la regulación laboral. Hemos dicho en muchas ocasiones que es probable que sea la burocratización de las relaciones laborales el problema más grave de nuestro sistema. Cientos de miles de pleitos, empresas especializadas para llevar el papeleo, regulaciones hiperdetalladas de lo que puede y no puede hacer el empleador, jueces forofos que se creen que están ahí para resolver el problema de la lucha de clases en lugar de aplicar humildemente la Ley… Pues bien, en este entorno, las empresas más honradas acaban por abandonar. Cuando hacen el cálculo del coste de contratar a alguien, incluyen, naturalmente, el coste de la gestión del contrato de trabajo, el coste de las cotizaciones sociales, el coste del cumplimiento de todas las normas que regulan las relaciones laborales, los costes asociados a superar un determinado número de empleados, el coste de las eventuales bajas y, sobre todo, el coste de haberse equivocado al contratar a esa persona y el de tener que despedirla por esa razón o porque la evolución del mercado la haga redundante. De manera que, ex ante, el empresario honrado calculará, como coste del trabajador, el coste del despido multiplicado por la probabilidad de que tenga que abonarla y por la probabilidad de que se trate de un despido procedente, por causas objetivas, improcedente o radicalmente nulo. Además, deberá calcular la probabilidad de que sea litigioso y tenga que contratar abogados y contar con la dilación consiguiente. El empresario honrado, averso al riesgo, decidirá, ceteris paribus, no contratar directamente y recurrir al mercado – a un contrato con otra empresa – para obtener la prestación que esperaba de ese trabajador. Y, en caso de que decida contratarlo, incluirá en el salario que oferte todos estos costes, de manera que tendrá que hacer, necesariamente una oferta más baja al trabajador de la que haría en el caso de no tener que correr con todos esos costes. Es más, si es averso al riesgo, se pondrá en el peor de los escenarios posibles y reducirá aún más su oferta para "cubrirse" frente a la posibilidad de tener que hacer un despido improcedente o radicalmente nulo, tener que gastar dinero en abogados, tener que pagar cotizaciones sociales más altas etc. El resultado es, pues, que el empresario honrado ofrecerá un salario bajo al trabajador. Naturalmente, si hay competencia entre los empleadores, los empresarios deshonestos podrán ofrecer salarios más altos. La razón es sencilla de explicar: no piensan cumplir con las normas laborales y, por tanto, no necesitan incluir los costes correspondientes en su cálculo. Pueden no cumplirlas por defectos de enforcement – economía sumergida – pero también porque existe la posibilidad de declararse en concurso sin que éste afecte a su patrimonio personal. Y, naturalmente, esta dinámica acaba por expulsar a los empresarios honrados del mercado, del mismo modo que la corrupción de los políticos expulsa a las empresas honradas de la contratación pública. Solo las empresas muy rentables – no necesariamente muy productivas – pueden permitirse pagar salarios altos y cumplir con todas las reglas. De manera que se convierten en "demandantes" de más regulación. Porque son las únicas que pueden cumplir con ellas sin ir a la quiebra, la regulación les protege frente a los newcomers. Se crea así una elevada barrera de entrada para empresarios honrados, no para los empresarios deshonestos que, en ningún caso, cumplirán con la regulación. La respuesta de la izquierda ante esta situación es la falacia del Nirvana: hagamos que se cumplan las normas. La respuesta sensata es: reduzcamos las barreras a la entrada de los empresarios honrados, los que quieren cumplir con la legalidad. Hagamos que sea fácil y poco costoso cumplir con la legalidad. Si hay que proteger a los trabajadores frente al riesgo de desempleo, tienen que existir prestaciones sociales por desempleo, pero ¿indemnización por despido? Hay que desburocratizar la relación laboral y eliminar a todos los canónigos que viven de él. Hasta que no lo hagamos, los trabajadores seguirán creyendo que están recibiendo un salario inferior al merecido y que parte de ese salario se lo está ahorrando el empleador. Así las cosas, es lógico que todo el mundo crea que tiene "derecho" a una indemnización por despido. Y, cuanto más frecuente sea el "empleador deshonesto", más justificada estará esta comprensión de la institución por la opinión pública. ¡Gracias Ralph!

You are subscribed to email updates from DERECHO MERCANTIL. To stop receiving these emails, you may unsubscribe now.	Email delivery powered by Google
Google Inc., 1600 Amphitheatre Parkway, Mountain View, CA 94043, United States

DERECHO MERCANTIL: Compraventa de empresas: aparece un pasivo y se no...

DERECHO MERCANTIL: Compraventa de empresas: aparece un pasivo y se no...: Por Mercedes Agreda Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2015 En el marco de una compraventa de participaciones sociales,...

Compraventa de empresas: aparece un pasivo y se notifica al vendedor

Por Mercedes Agreda

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2015

En el marco de una compraventa de participaciones sociales, el comprador reclama a los vendedor el importe de una sanción impuesta por la Agencia Tributaria por el cálculo erróneo de la base imponible del impuesto de sociedades. En el contrato se establecía que el comprador respondería por cualquier contingencia por hechos o situaciones anteriores a la fecha de cierre. En el caso de reclamación de tercero (como por ej. la Administración Tributaria), el comprador debía notificar a los vendedores tan pronto como tuviera conocimiento de la misma. Se estableció también que el incumplimiento de lo dispuesto en la cláusula de procedimiento de reclamación en el plazo establecido exoneraría a los vendedores de toda responsabilidad. El comprador notificó con prontitud, pero lo hizo a un despacho de abogados que ya no tenía relación con los vendedores (hecho no comunicado a la parte compradora). 

Los vendedores se niegan a abonar la sanción, alegando que el comprador incumplió el procedimiento de reclamación establecido en el contrato, lo que lo situó en una situación de indefensión (tuvo conocimiento de la reclamación dos años después del inicio de la actuación inspectoras, en la última fase del procedimiento). 

El Juez de Primera Instancia estima la pretensión del comprador y condena a los vendedores a indemnizarle. Los vendedores interponen recurso de apelación, que es desestimado por la AP (considera que no es imputable a la compradora el defecto en la notificación). 

El TS da la razón a la AP. Concluye que de la interpretación sistemática y teleológica del contrato se deduce que el deber de notificación en caso de reclamación de tercero no se configuró como una obligación de resultado, sino como una obligación de medios, esto es, comunicar 

“dentro de la diligencia debida y de acuerdo con el principio de buena fe contractual” 

la reclamación a la parte vendedora: 

“extremo en donde realmente se sustenta la fundamentación de la sentencia recurrida, pues tan pronto como tuvo noticia de ello, la reclamación a la parte vendedora en el despacho de abogados de su referencia. Por lo que el hecho de que este despacho dejara de tener relaciones con la vendedora en el momento de la toma de razón de la reclamación, hecho no comunicado a la parte compradora, no determina que se le pueda imputar el incumplimiento de este deber dada su naturaleza y la aplicación del principio de buena fe contractual conforme a las características y circunstancias del caso”.

Además, en ningún momento los vendedores acreditaron que, de haber tenido conocimiento de la reclamación, el resultado podía haber sido diferente. 

PACTOS DE SOCIOS (de BURGUERA ABOGADOS VALENCIA)

En el pacto de socios se pueden incluir multitud de cláusulas. En esta guía hacemos una relación que aspira a  ser exhaustiva, de los puntos más comunes.

Seguro que en casos particulares hay alguna cláusula que no hayamos podido recoger, pero consideremos que la gran mayoría, estarán incluidas en la  relación que hacemos en esta entrada.

Pasamos ahora a ver los principales puntos que suelen establecerse en los pactos de socios:

• Identificación de los firmantes del pacto.
• Vigencia del contrato.
• Constitución de la sociedad y órganos sociales de la misma.
• Determinación de las relaciones entre el pacto de socios y los estatutos sociales.
• Valoración de la empresa puntualizando claramente si las cifras son “pre-money” o “post-money”.
• Determinación de los salarios de los socios.
• Préstamos participativos aportado por el socio inversor.
• Posibilidad de un contrato de Cuentas en participación.
• Cláusula de Lock-Up: Sirve para evitar que los socios emprendedores puedan salir de la empresa y dejen a los socios inversores “abandonados a su suerte” en la misma.
• Dividendos: cuándo se puede repartir dividendo, cómo repartirlo y su cuantía, establecimiento de reservas, o parte de los beneficios que se debe dedicar a I+D.
• Dividendos preferentes: Se puede establecer un derecho a recibir preferentemente dividendos, sacrificando el derecho al voto en la junta.
• Administración de la sociedad: Cómo se realiza la administración de la sociedad, administradores solidarios o mancomunados, consejo de administración.
• Toma de decisiones: Limitación de las facultades del administrador: exigencia de mayorías reforzadas para la toma de determinado tipo de decisiones que por su relevancia puedan afectar al futuro de la sociedad, que en un principio pudieran corresponder a la administración.
• Gestión del día a día de la sociedad: suministro de información de datos clave con periodicidad semanal o mensual, a los socios, presupuesto anual así como las cuentas anuales y trimestrales, con un informe sobre las desviaciones de aquél,  y revisar las cuentas o incluso inspeccionarlas in situ.
• Derechos de veto a la toma de decisiones por parte de los socios con un mínimo porcentaje del capital.
• Transmisión de las acciones: este punto es muy amplio, pudiéndose establecer gran variedad de acuerdos, aunque los más frecuentes son los siguientes:
  Prohibición de transmitir durante cierto tiempo o a determinadas personas físicas o jurídicas.
  Derechos de adquisición preferente: exclusión individual y reconocimiento del derecho.
• Cláusula   Ratchet: Mediante ésta cláusula el prestatario se obliga a hacer un pago adicional al prestamista para el caso de venta o cambio de control de la empresa
• Cláusulas de restricción a la transmisión del capital:
  “Clausula Andorrana”: un socio fija el precio de venta, y el otro elige si vende o compra.
  Clausula “Drag Along”: derecho de los socios a vender el 100% de la sociedad y arrastrar en la venta a los demás siempre que la oferta cumpla determinadas condiciones de precio mínimo y condiciones de pago. Así se evita que un minoritario bloquee una venta de la sociedad.
  Clausula “Tag Along”: derecho del socio a vender su participación conjuntamente con el otro socio que quiera vender sus participaciones a un tercero.
• Cláusulas antidilución  para el caso de que pueda haber posteriores rondas de financiación en las que la startup se valore a un precio inferior al que entraron. Las principales modalidades de cláusulas antidilución son:1.- Cláusulas de precio medio ponderado o “Weighted Average Price”: Se hace un cálculo del nuevo precio medio para el inversor  de manera que el importe total invertido por el inversor dividido por el precio medio ponderado le indicará el número de acciones totales a que tiene derecho. 2.- “Full ratchet”: El inversor antiguo inversor tiene derecho a que se le aplique a su inversión el precio medio de la nueva ronda de financiación.
• Cláusula pay to play: mediante la cual se obliga a los socios a participar en la proporción que les corresponda en los futuros aumentos de capital, de manera que en caso de que no se realice, se pierda el derecho de adquisición preferente.
• Valoración de las acciones en caso de salida de un socio: Aquí se puede distinguir entre “good leavers” o los que se van “de buenas” y “bad leavers” o que se van  a las malas: según la salida sea de un tipo u otro, se pueden establecer valoraciones distintas de las participaciones.
•  Cláusula de derechos de adquisición en función del rendimiento de los socios: se pueden establecer objetivos como ventas, clientes, facturación o cualquier otro.
• Cláusulas de “vesting” o períodos de carencia: su objetivo es  conseguir la permanencia de actores claves en el desarrollo de la startup. Es habitual que se establezcan períodos de unos 4 años en los que los tenedores de acciones u opciones no pueden venderlos.
• Compromiso de los directivos: La aportación de determinados socios trabajando para la sociedad puede ser muy valiosa: se puede obligar a que para mantener la condición de socio se desarrollen determinadas tareas para la empresa. El objetivo es garantizar la permanencia de los socios.
• No competencia y exclusividad por parte de los socios: no pudiendo desarrollar otras actividades.
•  Actividades de los fundadores: Se puede exigir   a los fundadores la dedicación al 100% de su actividad profesional en la empresa. Para realizar otras actividades profesionales se requerirá la aprobación del comité de dirección.
• Valoraciones de activos aportados por los socios, como puedan ser software, dominios o cartera de clientes y delimitación de la propiedad intelectual.
• Previsión de posibles situaciones de bloqueo: establecimiento de mecanismos para evitar que no se puedan tomar decisiones y la sociedad quede bloqueada.
• Cláusula de liquidación preferente: mediante la cual los inversores  se aseguran de que en caso de liquidación o venta de la compañía, cobren primero que el resto de accionistas,  bien la cantidad invertida (en cuyo caso se hablaría de un multiplicador x1) bien una cantidad mayor (en ocasiones se aplican multiplicadores como 3x la cantidad invertida o incluso mayores).
• Precios mínimos de la venta de participaciones.
• Establecimiento de opciones de compra y de venta.
• Cláusula “no-shop”: Compromiso por el que la empresa y sus socios se comprometen a,ni de forma directa ni indirecta, 1.- Solicitar, iniciar, fomentar o atender ninguna propuesta, negociación u oferta de otra persona o entidad que no sea “el inversor” en relación a la venta o ampliación de capital de la empresa o de la adquisición, compra, alquiler, licencia o cualquier otra forma de disposición de la empresa o de sus activos. 2.- Participar en ninguna conversación o negociación relativa a las materias señaladas en el punto anterior,  y deberá notificar a “el inversor” cualquier solicitud de terceros relativas a dichas materias.  En el caso de que la empresa y el inversor acuerden no llevar a cabo la inversión, la empresa quedará exenta de la obligación contenida en esta cláusula.”
• Derecho de venta conjunta: Mediante éste, el inversor se asegura que si un fundador vende una parte, aquél tendrá derecho a vender una parte proporcional en los mismos términos.  Si el fundador pudiese vender un 20% de la empresa, y el inversor tuviese un 50% de la misma, en la nueva venta, el inversor tendría el derecho a participar en la venta con un 10% (el 50% del 20%).
• Derechos de Propiedad Industrial e Intelectual: Acuerdo sobre la Propiedad Industrial e Intelectual de la empresa, firmado por todos los participantes en la misma.
• Seguro del Keyman: Contratación de un seguro en previsión de la desaparición del emprendedor clave de la startup.
• Prevalencia del Pacto de socios frente a los estatutos de la sociedad: Se puede establecer que en el caso de que existiera algún conflicto entre ambos, prevalezca el pacto de socios.
• Derechos de reembolso: Es posible acordar que la empresa recompre la participación del inversor externo a los “n” años, al precio al que se hizo.  Esto da una ventana de salida al inversor, que no está satisfecho con su inversión.
• Duración del pacto de socios: Cuando entra en vigor y cuando deja de tener efecto.
• Vinculación de los nuevos socios al pacto parasocial.
• Confidencialidad: se establece el carácter confidencial del documento.
• Cláusula de salvaguarda: en el caso de que alguna cláusula del acuerdo sea declarada nula, el resto del acuerdo seguirá en vigor.
• Cláusula para la elevación a público del pacto, mediante escritura notarial.
• Jurisdicción y legislación aplicable: acuerdo sobre tribunal competente y legislación a aplicar.
• Cláusulas para resolución de conflictos: “Gin and Tonic clause” (reunión de CEOs de las sociedades matrices y de las personas clave de la startup para resolver un problema), Cláusula de arbitraje, sometimiento a la decisión por un experto.
• Cláusulas sobre la notificación de informaciones.
• Cláusulas penales económicas, con relación al daño que se produzca y y de exclusión de los socios. El importe de estas penalizaciones es moderable por el juez, en caso de conflicto.

Seguro que en situaciones particulares, habrá alguna cláusula del pacto de socios  que no se presenta en esta relación, pero consideramos que puede servir como guía o checklist a la hora de elaborarlo.

¿Conoce alguna cláusula del pacto de socios que no esté incluida en nuestra guía?  Por favor, envíenos sus comentarios. Gracias

DERECHO MERCANTIL: ¡Pobrecito de mi! Yo solo quería ganar un pastizal...

DERECHO MERCANTIL: ¡Pobrecito de mi! Yo solo quería ganar un pastizal...: Fuente Los empresarios amateur que comprometen su patrimonio personal actuando como fiadores de una sociedad que recibe un préstamo y q...

Los empresarios amateur que comprometen su patrimonio personal actuando como fiadores de una sociedad que recibe un préstamo y que está infracapitalizada

En los años que vivimos endeudadamente, mucho particular se metió a promotor y se convenció de que se podía hacer rico sin poner un duro. Bastaba con tener un amigo en alguna de las cajas dedicadas a prestar a promotores como si no hubiera mañana para conseguir la financiación necesaria para comprar los terrenos, construir y vender. Luego, los compradores de las viviendas se subrogarían en la deuda contraída con la caja y los socios-promotores podrían jubilarse con lo ganado. Pero eso solo le salió bien a algunos y al comienzo de la burbuja. A muchos otros les salió mal. Y como las cajas han sido rescatadas por el Estado, los deudores de las cajas han intentado que no se les exijan las garantías personales que prestaron a las cajas que les dieron créditos a las sociedades de las que eran socios. El ponente de la Audiencia Provincial de Pontevedra no tiene mucha paciencia con el argumento de que fueron – poco menos que – engañados por la Caja de Ahorros, simplemente porque se habían montado un cuento de la lechera en sus cabezas cuando constituyeron la sociedad limitada con 6000 € para promover 400 viviendas (no diez ni quince, 400).

A continuación expondremos resumidamente la argumentación de la sentencia y daremos respuesta a los argumentos del recurrente, pero estamos en condiciones de anticipar que no compartimos el relato de hechos que ofrecen los recurrentes, cuando se afirman captados en su voluntad por el ánimo torticero de la entidad financiera, por la poderosa razón de que se trataba de una empresa mercantil formada por varios socios, constituida precisamente para acometer lo que aparentaba representar un pingüe negocio de promoción inmobiliaria en los momentos previos a la caída de la denominada burbuja, formando una sociedad flagrantemente infracapitalizada, lo que convertía no en previsible, sino en absolutamente necesaria la financiación adicional con capital de riesgo procedente del patrimonio personal de los socios, como a la postre fatalmente sucedió.

En definitiva, nos parece que se pretende desplazar de forma exclusiva sobre la entidad financiera, -o incluso sobre uno de sus apoderados-, el riesgo empresarial ínsito en esta clase de negocio, que a la postre podría convertirse, -esto si es hecho notorio-, en una amenaza para los compradores finales de un bien tan necesario como lo es la vivienda, consumidores finales que habrían de comprometer, -aquí con toda su crudeza-, su patrimonio personal en un proyecto carente casi por completo de capital de responsabilidad.

No se trata, sin embargo, de enjuiciar en abstracto conductas empresariales ni de juzgar sobre la ética de los negocios, ni de la promotora demandante ni de la entidad financiera, pero salta a la vista la insostenibilidad del argumento de que se pretendía inocentemente acometer la promoción, construcción y venta de 400 viviendas constituyendo una sociedad limitada de 6.000 euros de capital porque los demandantes “no querían arriesgar su muy limitado patrimonio”.

Sobre la infracapitalización v., esta entrada

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de febrero de 2015

Confirmada la doctrina sobre la responsabilidad del administrador por las deudas sociales cuando omite la liquidación ordenada de la sociedad

DERECHO MERCANTIL: Confirmada la doctrina sobre la responsabilidad de...: Esta Sala ha indicado también con reiteración que la imputación al administrador de responsabilidad por permitir la desaparición por vía d...

Confirmada la doctrina sobre la responsabilidad del administrador por las deudas sociales cuando omite la liquidación ordenada de la sociedad

Esta Sala ha indicado también con reiteración que la imputación al administrador de responsabilidad por permitir la desaparición por vía de hecho de dicha entidad está justificada al amparo de la acción prevista en el artículo 135 del TRLSA , pues no actúa con la diligencia exigible al ordenado administrador ( artículo 127 del TRLSA ) al enfrentarse a una situación de crisis empresarial sin proceder a una ordenada liquidación de la sociedad que gestionaba, quebrantando así los principios de confianza y buena fe que han de regir en el tráfico mercantil y causando con ello daño a los acreedores que, como la demandante, han visto cercenadas las posibilidades de ver atendido, siquiera en alguna medida, su crédito contra ella.

La no liquidación en forma ordenada y conforme a ley del patrimonio social cuando la sociedad está en situación de insolvencia ya es de por sí susceptible de crear un daño directo a los acreedores (pues los titulares de créditos pendientes contra la misma, que sufren la imposibilidad de realizar los créditos con cargo al patrimonio social, no han podido siquiera controlar la liquidación de la mercantil ni el destino final de su patrimonio) y por tanto de generar responsabilidad del administrador por tolerarlo, incumpliendo así sus deberes legales, resultando posible en tal caso exigírsela al amparo de los artículos 133 y 135 del TRLSA . La prueba documental acompañada a la demanda acredita que a partir de 2006 han sido numerosos los apremios intentados sin éxito contra la sociedad administrada por el demandado, tanto por parte de autoridades judiciales como administrativas, y que las notificaciones han tenido que practicarse a través de periódicos oficiales al resultar desconocida dicha sociedad en su domicilio.

Tal circunstancia evidencia que esa sociedad ha desaparecido de su domicilio, lo que, unido al desconocimiento de su ulterior paradero e incluso de si continuó o no en el ejercicio de su actividad mercantil, constituyen circunstancias capaces de configurar una hipótesis de desaparición "de facto" que, no habiendo sido oportunamente contrarrestada mediante la aportación por parte del demandado de pruebas concernientes a la ausencia de relación causal entre tal conducta y la frustración del derecho de crédito de la actora, originan esta clase de responsabilidad. 

Por lo tanto, si tenemos en cuenta que nos encontramos aquí ante el tipo de acumulación eventual de acciones que se caracteriza por la concurrencia de diversidad causal con identidad de "petitum" (condena al pago de 13.126,21 #), la apreciabilidad de la responsabilidad por daños del Art. 135 L.S.A . conduce por sí sola al éxito de la demanda con independencia del acierto o desacierto de los planteamientos de la apelante a la hora de fundar la acción de responsabilidad por deudas.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de febrero de 2015

Fwd: Sap Po cláusula suelO y empresario

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7247815&links=%22JACINTO%20JOSE%20PEREZ%20BENITEZ%22&optimize=20150112&publicinterface=true

Roj: SAP PO 2274/2014 - ECLI:ES:APPO:2014:2274 Id Cendoj: 36038370012014100351
Órgano: Audiencia Provincial Sede: Pontevedra
Sección: 1
No de Recurso: 401/2014
No de Resolución: 335/2014 Procedimiento: CIVIL
Ponente: JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ Tipo de Resolución: Sentencia

DERECHO MERCANTIL: El Auto del TSJ Madrid suspendiendo la Instrucción SOBRE LEGALIZACION DE LIBROS DE LA DGRN

DERECHO MERCANTIL: El Auto del TSJ Madrid suspendiendo la Instrucción...: En la entrada correspondiente analizamos el art. 18 de la Ley de Emprendedores y concluíamos que el precepto es inconstitucional. Decíamos...

El Auto del TSJ Madrid suspendiendo la Instrucción sobre legalización de libros de la DGRN

NEn la entrada correspondiente analizamos el art. 18 de la Ley de Emprendedores y concluíamos que el precepto es inconstitucional. Decíamos algunas cosas sobre la Instrucción de la DGRN de 12 de febrero de 2015, que desarrollaba el precepto (es un auténtico reglamento de dicho precepto legal). Como es sabido, las Instrucciones de la DGRN son “cartas” que ésta dirige a los registradores y a los notarios, no a los particulares. Por tanto, sólo pueden tener como contenido “órdenes” que la DGRN podría dar a los funcionarios respecto de los que es superior jerárquico. 

En este blog hemos dicho muchas veces que la DGRN, desde que gobierna el PP, está “desatada” en el sentido de que no se ha sentido vinculada por la Ley. Ha sido el centro de ejercicio de influencias indebidas sobre el legislador de las que es un ejemplo señero la Ley de Emprendedores. Solo el cambio de Ministro ha traído alguna racionalidad a base de destituir al Director General (bueno, ha dimitido) y de rectificar la política de Gallardón en todo lo que ha tenido que ver con la DGRN, pero los efectos de estos tres años de una DGRN al servicio de los intereses particulares ha causado graves daños a la economía española y a la causa del Derecho Privado. Esperemos que el nuevo ministro rectifique, no sólo en la llamada “privatización” del Registro Civil, sino en todas las normas que se han puesto en vigor auspiciadas por el anterior Director General, en particular, todo lo que ha tenido que ver con la informatización de los registros públicos, donde ha habido sospechas, incluso, de la comisión de irregularidades en la asignación de contratos públicos. Para empezar, no estaría mal que se derogara el artículo 18 de la Ley de emprendedores antes de que alguien pida a un juez que presente una cuestión de inconstitucionalidad. El resto de la Ley de Emprendedores, en lo que se refiere al Derecho de Sociedades y al Derecho Privado en general, como hemos expuesto muchas veces, es infumable y debería ser también objeto de derogación. Y deberíamos dedicarnos a lo que hay que hacer: convertir al Registro Mercantil en un auténtico auxiliar del tráfico, reduciendo los costes de gestión de las sociedades mercantiles y poniendo a disposición del público de forma gratuita y masificada toda la información que se recoge en él, información que, como hemos explicado también, generaría negocios por valor de varios miles de millones de euros. 

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha suspendido la Instrucción adoptando la medida cautelar solicitada por los demandantes que se explayan, en su solicitud, en el carácter ilegal de la Instrucción por innovar nuestro Derecho de Sociedades – es obvio que la DGRN carece de potestad reglamentaria – y por poner en peligro la confidencialidad de las deliberaciones y de los acuerdos de los órganos sociales además de la confidencialidad de las operaciones de las compañías que no tienen por qué quedar reflejadas en las cuentas que se depositan en el registro y las transferencias de acciones y participaciones ya que el art. 18 ha extendido el deber de legalización a los libros-registro y a los libros de actas y lo ha hecho imponiendo su legalización ex post – esto es, no en blanco, sino cuando ya han sido rellenados – con carácter anual y mediante un procedimiento telemático.

El Auto es muy bueno porque se mantiene en los límites de una medida cautelar (no prejuzga sobre la ilegalidad de la Instrucción) y expone de forma clara y suficiente el periculum in mora. Como es sabido, la adopción de una medida cautelar requiere del solicitante la argumentación del fumus boni iuris, es decir, la probabilidad de obtener una sentencia estimatoria al final del proceso y el riesgo en la tardanza, es decir, la producción de daños irreparables si no se adopta la medida cautelar de manera que, cuando se dicte la sentencia, el proceso podría quedar sin sentido porque no se puedan deshacer esos efectos perjudiciales para el solicitante o, cuando se trata de una norma o disposición general, para los afectados por la norma impugnada. En el contencioso-administrativo, lo principal es el periculum in mora. Los jueces de lo contencioso no valoran igualmente el fumus pero concluyen sus decisiones efectuando una ponderación de los intereses (el interés público en mantener la vigencia de la medida administrativa y el interés del solicitante de la medida cautelar en que se suspenda la medida administrativa).

En el caso, los solicitantes de la medida cautelar aducen decenas de ilegalidades de la Instrucción. Básicamente, porque la Instrucción innova el ordenamiento, innovaciones que afectan, incluso, a la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, la obligación de la Junta General de la sociedad de ratificar las actas para que se puedan incorporar a los libros que serán legalizados); a los sujetos obligados a inscribirse (o que pueden inscribirse) en el Registro Mercantil ya que la Instrucción extiende su ámbito de aplicación a "uniones temporales de empresas, comunidades de bienes, asociaciones de cualquier clase, fundaciones u otras personas físicas y jurídicas obligadas a llevar una contabilidad ajustada a las prescripciones del Código de Comercio" y a la propia Ley de Enjuiciamiento Civil 

Porque la sección 22ª de la Instrucción regula la manera en que los Registradores librarán certificación a petición judicial para acreditar las legalizaciones practicadas y que éstas tengan valor probatorio. Además, regula en concreto, la posibilidad de que terceros puedan requerir al Registro Mercantil que expida certificaciones con valor probatorio, tal como se deduce de esa sección 22a de la instrucción, que es una cuestión que no está regulada ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil ni en ninguna otra ley.

El Auto se concentra en examinar 

… la pérdida de la finalidad legítima del recurso y en la ponderación de los intereses en conflicto, olvidando en realidad la naturaleza sustancial de la Instrucción. Se ha de tener en cuenta sobre todo que la ejecución del acto recurrido no haga perder su finalidad legítima al recurso o genere perjuicios de imposible o muy difícil reparación para el recurrente. 

Y centrándonos en este único punto del conflicto de intereses y en la naturaleza irreparable de los perjuicios que se puedan ocasionar a la actora que podrían conllevar la pérdida de la finalidad legítima del recurso, o si por el contrario es de gran relevancia la entidad de los causados al interés general, hemos de fijar nuestra atención en algunas posibles innovaciones de la Instrucción dirigidas sobre todo a los empresarios y sociedades, no precisamente a los Registradores mercantiles.

El Auto se concentra, en primer lugar, en el problema que abordamos en la otra entrada sobre si los libros de los empresarios se “quedan” en el Registro o si, en general, hay riesgo de que el procedimiento de legalización permita que terceros puedan hacerse con su contenido. El TSJ considera el interés de los empresarios en mantener la confidencialidad de los libros de actas como de primera magnitud, de manera que cualquier riesgo para dicha confidencialidad habría de ser ponderado fuertemente en el análisis de la “ponderación de los intereses en conflicto” en la adopción de la medida cautelar:

De eta forma llegamos a una clara conclusión, y es que esos posibles perjuicios –de difícil o casi imposible reparación- y ocasionados a los empresarios (emisores recurrentes) derivados de la publicidad que se pudiera dar a terceros de la información empresarial y comercial de sociedades, fundaciones y empresas…… se podrían evitar con la suspensión de la Instrucción, sin que se ocasionen por el contrario perjuicios al interés general, sobre todo al observar que en sus secciones 23ª y 24ª se prevé la posibilidad subsidiaria y temporal de no poner en marcha por determinadas causas lo previsto en la Instrucción.

Y el mayor riesgo para la confidencialidad lo encuentra el TSJ, en particular, en la posibilidad – inevitable dado que el sistema telemático no estaba en funcionamiento cuando entró en vigor el art. 18 LEmprendedores (¡hay que ser chapuzas para poner en vigor ese precepto antes de que esté en marcha el sistema administrativo que permita su cumplimiento!) – de que se tengan que presentar los libros a su legalización en formato papel, con lo que el riesgo de que terceros accedan a su contenido es mucho más elevado que el que ya supone la posibilidad de que haya filtraciones o accesos de terceros al sistema telemático que, se supone, está diseñado y ejecutado para evitar tales accesos. 

Así pues, en el presente caso, de la ejecución de la Instrucción impugnada se deriva de un modo inmediato y claro la posibilidad de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación , y no solo económicos, derivados para las entidades socias de la recurrente que consideran que la información confidencial sobre sus datos ocasionaría unos perjuicios irreparables que se le podrían ocasionar con la ejecución de la resolución impugnada tal como está redactada que no contiene la más mínima regulación sobre las exigencias de salvaguarda de esa información confidencial y privilegiada que va a pasar a los Registros Mercantiles pudiendo acceder a ella terceros que se dirijan a estos registros y ejerzan el derecho que les brinda el artículo 369 del Reglamento del Registro Mercantil y su solicitud de publicidad

Y en cuanto al daño para el interés público que la suspensión supondría:

Por lo demás, ese objetivo de alcanzar la seguridad jurídica en el tráfico mercantil que constituiría el verdadero interés público, no se pone en peligro con la suspensión de la Instrucción. Ello se debe a que… se puede mantener el sistema que se venía empleando antes de la aprobación de la Instrucción, que había resultado útil y suficiente para dar cumplimiento a tal fin y que, por tanto, puede seguirse aplicando más allá del 30 de abril de 2015 y hasta que recaiga la Sentencia en el presente recurso. Así pues, entendemos que hasta ese momento de la Sentencia que ponga final al presente recurso puede proseguirse con el régimen previamente existente (y que, de facto, muchos Registros Mercantiles venían aplicando hasta la aprobación de la Instrucción, sin causar mayor impacto). 

Por tanto, teniendo en cuenta la afectación generalizada para la confidencialidad de los datos de las empresas y demás entidades que recoge esta Instrucción , se puede concluir que en el caso que nos ocupa no existe un interés público de mayor relevancia que deba prevalecer sobre los legítimos intereses de las empresas , y demás entidades y sociedades recogidas en la Instrucción en la protección de sus datos.

A los lectores, les pediría que me expliquen cómo están haciendo los registros la legalización telemática si no es usando el programa que se describe en la Instrucción.