Pensión compensatoria. El TS no fija limitación temporal ...

Notas de Jurisprudencia y Doctrina Civil, Mercantil, Penal y Procesal: Pensión compensatoria. El TS no fija limitación te...: Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2016 (D. José Antonio Seijas Quintana) . [Ver esta resolución completa en Tirant On...

Pensión compensatoria. El TS no fija limitación temporal. El matrimonio duró 16 años, a los que hay que unir los 15 años de convivencia previa. La esposa, de 55 años de edad cuando se dicta la sentencia, ha sido quien se ha ocupado de todo lo concerniente a la casa, prestando a su marido los cuidados necesarios derivados de un ictus sufrido en el año 2002. Carece además en la actualidad de ingresos. La probabilidad de que encuentre trabajo es mínima. 

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2016 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- Doña Gema formula recurso de casación contra la sentencia que fija una la pensión compensatoria a cargo de su esposo de 250 euros mensuales durante un periodo de dos años. Se interesa que la pensión compensatoria sea de 350 euros mensuales, con carácter indefinido, como acodó el Juzgado.

Cita en apoyo de su recurso el artículo 97 del Código Civil y las sentencias de esta Sala de 21 de febrero de 2014, 19 de enero de 2010 y 16 de julio de 2013. Considera que está en inferioridad con respecto a su cónyuge a resultas de la separación y divorcio, en relación con su situación anterior en el matrimonio, y que tiene una menor capacidad económica.

Para fijar la citada pensión compensatoria la sentencia, con referencia a la del Juzgado, tiene en cuenta lo siguiente: «además de los 16 años de matrimonio, hubo un periodo previo de convivencia, así como también valoró que la esposa no trabajó durante ese tiempo y cuidó al apelante tras sufrir éste un ictus en el año 2002, por lo que existe un desequilibrio que debe ser resarcido...la Sra. Gema dispone del dinero de la venta mencionada y ya se han repartido cantidades de dinero, quedando pendiente la liquidación de los dos inmuebles y ahorros en Societé Generale, se estima más ajustada la cantidad de 250 Eur. mensuales, que se reconocen por un periodo de dos años debiendo ser revocada la sentencia en dicho punto, ya que además no puede considerarse que por edad (55 años) o graves problemas de salud tenga abolida su capacidad de ganancia».

La venta en cuestión es de una vivienda de su propiedad que le ha permitido disponer de los 16.000 euros que obtuvo como precio.

SEGUNDO.- El recurso plantea dos cuestiones: una relativa a la temporalidad de la pensión compensatoria. Otra a su importe. Las dos van a admitirse.

Es un hecho cierto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, como señala la sentencia de 11 de mayo 2016, por lo que la cuestión se contrae a determinar los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según reiterada doctrina de esta Sala el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC que, según la doctrina de esta Sala, fijada en sentencia de 19 de enero de 2010, de Pleno, luego reiterada en sentencias de 4 de noviembre de 2010, 14 de febrero de 2011, 27 de junio de 2011, 23 de octubre de 2012 y 11 de mayo 2016, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y criterios de certidumbre o potencialidad real, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, determinada por altos índices de probabilidad, que es ajeno a lo que se denomina futurismo o adivinación (STS de 2 de junio de 2015). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.

Pues bien, en primer lugar, el matrimonio duró 16 años, a los que hay que unir los 15 años de convivencia previa, conforme a la doctrina de esta Sala expresada en la sentencia de 16 de diciembre de 2015, según la cual, en los supuestos de convivencia more uxorio seguida de matrimonio sin solución de continuidad, podrá tenerse en cuenta esa convivencia precedente para decidir sobre la pensión compensatoria prevista en el artículo 97 del Código Civil, consecuencia de la ruptura de la convivencia matrimonial. La esposa, de 55 años de edad cuando se dicta la sentencia, ha sido quien se ha ocupado de todo lo concerniente a la casa, prestando a su marido los cuidados necesarios derivados de un ictus sufrido en el año 2002. Carece además en la actualidad de ingresos.

La conclusión, con alta probabilidad y certidumbre es que no supere el desequilibrio en dos años, pues por edad, según máximas de experiencia, le va a ser sumamente difícil acceder al mercado laboral, cuando precisamente comparten también tal dificultad las personas más jóvenes, como se dijo en la sentencia de 11 de mayo de 2016.

Es doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores (artículo 100 CC) » (sentencias de 27 de octubre 2011, 20 de junio 2013, 11 de mayo 2016).

En segundo lugar, y por lo que se refiere al importe de la pensión, la sentencia recurrida no tiene en cuenta los argumentos de la sentencia del juzgado, en el sentido de que aunque la esposa haya sacado la mitad del dinero de las cuentas esta es una cuestión que afecta a la liquidación y no al posible desequilibrio pues la contraparte tiene la otra mitad, sin que la sentencia recurrida haya concretado en qué medida se verá afectada la economía de la actora tras la citada liquidación del régimen económico matrimonial, tanto por lo que se refiere a su cuantificación como a una posible superación de su desequilibrio y consiguiente modificación de la medida en el futuro. Reconoce que la esposa no trabaja y que el matrimonio duró 16 años, al que debe sumarse ese periodo previo de convivencia de 15 años.

Con estos datos, y el del importe obtenido por la venta de una vivienda de su propiedad, se limita a decir que «estima más ajustada la cantidad de 250 Eur. Mensuales», lo que no puede mantenerse para fundamentar la existencia de un indudable desequilibrio económico en un matrimonio que disfrutó de una vida acomodada, siendo el esposo el único que percibe ingresos de unos 1.410 Eur. mensuales, de los que se le ha retirado el complemento por cónyuge a cargo de 110 euros mensuales que pasan a través de la pensión a su esposa, incrementados en una cifra más razonable a todas estas circunstancias, de 350 euros al mes en total, conforme señaló la sentencia del Juzgado.

SEGUNDO.- La estimación del recurso determina que esta Sala asuma la instancia para mantener, como se interesa, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia respecto de las pensión compensatoria que será de 350 euros, sin límite temporal, concedida a favor de la esposa y a cargo del marido.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 LEC no ha lugar a imponer las costas del recurso a la parte recurrente. Si procede imponer las costas del recurso de apelación a la parte recurrente.

FALLO:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1º.- Declarar haber lugar al recurso de casación formulado por la representación legal de doña Gema, contra la sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia el 17 de septiembre de 2014, en el rollo de apelación 547/2014. 2º.- Casar la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno en el extremo de fijar una pensión compensatoria en favor de la esposa de 350 euros y de no limitarla temporalmente, conforme estableció la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia n.º 8 de Valencia, manteniéndola en lo demás. 3º.- Se imponen las costas del recurso de apelación a las partes recurrentes, sin que proceda hacer especial pronunciamiento de las causadas en este recurso. Líbrese a la mencionada audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

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Procesal Civil. Civil – Familia. Aunque el pago por mitad de las cuotas del préstamo que grava la vivienda familiar no tenga el carácter de carga del matrimonio, la sentencia de divorcio o análoga puede pronunciarse en el fallo sobre la dicha cuestión.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2014 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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11. Motivo primero: por modificar la sentencia el criterio jurisprudencial recogido en las SSTS de 28 de marzo de 2011 y 5 de noviembre de 2008 en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil . 

En el desarrollo argumental del motivo la contradicción de la sentencia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no la residencia el recurrente en que aquella considere carga del matrimonio el pago por mitad de las cuotas hipotecarias del préstamo que grava la vivienda familiar, sino en que considerándola deuda de la sociedad de gananciales no debió hacerse declaración alguna sobre ello en el proceso de divorcio.

El motivo debe desestimarse.

12. Desestimación del motivo. 

El ATS de 6 de marzo de 2012 sostiene que la existencia de interés casacional por oposición de la resolución impugnada a la doctrina jurisprudencial de la Sala "consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque un interés casacional que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. "En esta misma línea AATS de 29 de septiembre de 2011, 12 de abril de 2011, entre otras. 

Con fundamento en esta doctrina el motivo no puede prosperar, pues la sentencia de instancia no contradice la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que cita ( SSTS de 28 de marzo de 2011 y 5 de noviembre de 2008 ) y en las más reciente de 17 de febrero de 2014, ya que no considera carga del matrimonio el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, sin que meritada doctrina jurisprudencial se extendiese a recoger si una declaración de tal naturaleza a efectos de reclamaciones Inter partes en el seno de la liquidación del régimen económico matrimonial, podría incluirse o no en la sentencia. Es más, la citada de 17 de febrero de 2014 considera razonable que se haga tal clase de menciones y formas de pago. 

Familia. Modificación de medidas. Reducción de pensión de alimentos... requisitos

Notas de Jurisprudencia y Doctrina Civil, Mercantil, Penal y Procesal: Civil – Familia. Modificación de medidas. Reducció...: Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 22ª) de 20 de mayo de 2014 (Dª. María del Rosario Hernández Hernández ). [Ver resoluc...

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 22ª) de 20 de mayo de 2014 (Dª. María del Rosario Hernández Hernández).

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SEGUNDO.- (...) conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, tal y como se reseña por la Juez "a quo", en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Vistos los antecedentes legales y jurisprudenciales, de conformidad con el resultado probatorio obrante en autos, tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más modulada a las actuales circunstancias concurrentes, la decisión del Juez "a quo" de concretar finalmente la contribución paterna en 460 € mensuales, por ser ello más proporcionado a la capacidad económica de una y otra parte y reales necesidades del alimentista, que el mantenimiento de las medidas económicas establecidas en ocasiones anteriores, y que ya no se ajustan al actual panorama económico y social de cada entorno, y ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

En efecto, por lo que a las necesidades del hijo común respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo."

En el supuesto de autos, 460 € al mes resultan proporcionados a cuantos desembolsos son precisos para el digno y suficiente sustento de Mauricio, tanto por instrucción, cuando ya no se recibe en centro privado, como acontecía en el año 2.000, sino en la Universidad Pública, en la que, por cierto, en nada desmerece la calidad de la enseñanza respecto de la que se imparta en la privada, moderando sin embargo el coste, y aún contando con los de transporte, que ahora mismo no serán importantes, dado que la matricula se ha realizado en la UNED, así como con los restantes de carácter formativo; y todos los referidos a aspectos meramente nutricionales, o por vestuario, calzado, ocio, alojamiento, englobando aquí los precisos para el mantenimiento del hogar, suministros...etc., en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores, así como los médico farmacéuticos en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o por seguro médico privado del que se disponga para este hijo, y que no constituya un extraordinario, en cuanto todos los dichos son básicos e imprescindibles, debiendo procurar el padre que no descienda notoriamente su nivel de vida, ni limitar su contribución a lo perentorio, al mantenimiento de los mínimos vitales, teniendo además en consideración el estatus de la concreta familia, del que ha de hacerse participe al hijo, si bien en situación de patología matrimonial en que nos encontramos, y en la que de ordinario, esta no es una excepción, se reduce la disponibilidad de cada uno de sus miembros por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en que confluían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

A todas las necesidades de Mauricio, así entendidas, da respuesta adecuada la cantidad de 460 € al mes fijados ahora a cargo del padre, sin que sea dable reducir aún más la contribución de este, teniendo en consideración que no existe domicilio familiar atribuido al hijo, de donde la económica es la única aportación alimenticia de Dº. Bernardino .

Dicho ello, no se constata descenso alguno en las necesidades en su día reconocidas, a salvo el gasto de colegio, ni tampoco sustancial incremento por razones sobrevenidas, médicas, por ejemplo, siendo que la mera evolución y crecimiento, no implica aumento ni disminución de las necesidades, en general, sino una simple transformación en las que unas que desaparecen, abren paso a otras que van surgiendo.

Desde luego, no justifica la recurrente preciso para Mauricio un aporte paterno que supera el salario mínimo interprofesional vigente para este año, con el que hoy por hoy se sustentan familias enteras, para su destino a un solo hijo.

Por estas razones expuestas, viene abocado al fracaso el concreto motivo de recurso, como lo viene el de impugnación articulado por el padre, cuya situación económica, por más que no sea tan próspera como en el año 2.000, tampoco se puede calificar de precaria, cuando ya solo con los ingresos que tiene reconocidos le es factible abonar 460 € al mes para su hijo, pues el aporte no supone siquiera el 30 % de sus recibos de nómina o salario, de donde puede sufragarlo sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento.

A nada determina el hecho de que afronte cargas, como pago de hipoteca, al no ser esta prioritaria a la de prestar alimentos a Mauricio, y ello por más que haya formado una nueva familia y sea padre de otro hijo más, menor de edad, pues este ya existía al tiempo de dictarse la sentencia de modificación de 17 de octubre de 2.008, por lo que no se olvida por la Sala el actual criterio del Tribunal Supremo, expresado en reciente sentencia de 30 de abril de 2.013, en la que se razona:

"Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer (STS 3 de octubre de 2008).

En lo que aquí interesa, supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil, "cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo".

CUARTO.- El interés casacional que ha permitido la formulación de este recurso exige casar la sentencia de la Audiencia provincial, en lo que se refiere a este segundo motivo, pese a mantener el criterio desestimatorio de la demanda, y formular como doctrina jurisprudencial que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad; todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas, de ninguna de ambas instancias, ni de las causadas por este recurso."

A mayor abundamiento, aun siendo hoy mayores las obligaciones familiares del impugnante, reiteramos que sus ingresos le permiten destinar 460 € al mes para el hijo común.

La progenitora femenina también obtiene recursos de su trabajo que ascienden a unos 1.310 € netos al mes, incluida la prorrata de pagas extraordinarias (documento obrante al folio 152 de autos), trabajo que, por cierto, desempeña en jornada reducida, ahora no justificada en el cuidado del hijo que es ya mayor de edad y no precisa de atenciones continuas de su madre. Ha venido además complementando los ingresos dichos con 300 € al mes procedentes del alquiler de una habitación, y realizando una segunda actividad como monitora o profesora de yoga, de donde se encuentra en condiciones de colmar cualquier carencia que deje al descubierto la pensión de alimentos a cargo del padre, si es que detectare alguna, dando cumplimiento a la obligación proporcional que a ella misma viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil.

Por todo lo expuesto, procede la anunciada desestimación tanto del motivo de recurso como del de impugnación, con confirmación de la sentencia combatida en este aspecto relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, al no acreditarse en la alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o en la aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte de la Juez "a quo", sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primera instancia, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil . 

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Asunto: Abogado de Familia. Nuevos contenidos

Fecha: 2 de julio de 2014 13:25:09 GMT+2

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Abogado de Familia

Doctrina sobre la "cautela socini" en relación con la intangibilidad de la legítima  TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, 17-1-2014 La Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno, ha fijado doctrina en un caso en el que se planteaba la validez de la cláusula testamentaria denominada "cautela socini" en relación con la intangibilidad de una herencia. Resuelve admitiéndola ante el recurso de una intervención judicial en defensa de la legítima estricta entre los legitimarios.

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Familia. Crisis matrimoniales o de pareja. Guarda y custodia compartida.

Notas de Jurisprudencia y Doctrina Civil, Mercantil, Penal y Procesal: Civil - Familia. Crisis matrimoniales o de pareja....: Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2014 (D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA ). [Ver sentencia completa en Tirant On Line Premi...

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2014 (D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

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PRIMERO. -La cuestión que suscitan los recursos formulados -infracción procesal y de casación- tiene que ver con la guarda y custodia compartida respecto de los hijos Isidoro y Rodrigo , nacidos el NUM000 de 1996 y el NUM001 de 1997, que la sentencia del juzgado concede y que la de la Audiencia Provincial niega. La primera, toma en consideración el interés de los dos menores, así como la evidente aptitud y capacidad de ambos progenitores para atender al cuidado y atención de sus necesidades materiales y afectivas, tal y como hace valer en su informe el Equipo Psicosocial, que tiene en cuenta la edad de los menores, la adecuada vinculación afectiva que existe entre el padre y los hijos y la preocupación de ambos progenitores por el beneficio y la educación de los mismos. La segunda, parte de que la guardia y custodia compartida ha de otorgarse solo de forma excepcional, pese al informe favorable del Ministerio Fiscal, y considera que " no hay constancia alguna de que los intereses de Isidoro y Rodrigo vayan a estar más protegidos o resultar más beneficiados, a todos los niveles (formativos, educacionales, sanitarios, de ocio, etc.) si están sometidos a una guarda y custodia compartida de carácter bimestral (o mensual) por parte de ambos padres, que si permanecen bajo la custodia exclusiva de su madre, como asta ahora han estado desde hace once años, con amplias visitas y comunicación con el padre".

La sentencia valora también el informe psicológico y descarta que la opinión de los hijos sea decisiva para adoptar las medidas. En primer lugar, porque no pude depender del capricho de los menores. En segundo, porque se sospecha que este deseo está motivado " por circunstancias absolutamente tangenciales a lo que debe ser el fondo de una medida como esta", especialmente referidas a la vivienda del padre al cual, aunque se le reconocen capacidades "adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales ", entiende que el cambio de medida nada va a suponer en beneficio de los niños que no van a experimentar perjuicio alguno manteniéndoles bajo la custodia de su madre. 

Considera también que los niños están acostumbrados a vivir con su madre, así como al modelo educativo y normas de conductas concretas, que son las que la madre les ha inculcado, sin que conste que sean perjudiciales a los mismos, para concluir afirmando que un cambio de custodia introduce un "peligro de confusión " que resulta del hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas parejas.

(...)

CUARTO.- Se argumenta, y es cierto, que la sentencia se opone a la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, vulnerando el artículo 92 del Código Civil. Y es que lo que hace la sentencia es aplicar un modelo de custodia sobre una base meramente especulativa, o en régimen de sospecha, sobre el interés del menor, que es el que realmente se protege en este caso, y la consideración de este régimen como excepcional.

(i) En primer lugar, la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

(ii) En segundo lugar, la STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

(iii) En tercer lugar, los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que " otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a que atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aun más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será mas más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio de 2011 , entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

(iv) La sentencia omite otras cosas. Omite que los hijos han demandado de forma muy importante a sus padres la existencia entre ellos de dialogo y respeto y que como sostuvo el Ministerio Fiscal, con cita del informe del equipo psicosocial, este cambio no va a suponer una variación que altere la forma de vida de los mismos dada la proximidad de los domicilios de los progenitores en lo que se refiere al centro escolar y realización de las actividades que vienen desarrollando, sin necesidad de cambiar de ambiente, por lo que no se advierte ningún riesgo que desaconseje el cambio instado.

La atribución del uso de la vivienda familiar que no sirve a los fines del matrimonio debe limitarse al tiempo necesario para liquidar la sociedad de gananciales

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 19 Nov. 2013, rec. 357/2012

Ponente: Seijas Quintana, José Antonio.

Nº de Sentencia: 726/2013

Nº de RECURSO: 357/2012

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 180585/2013

La atribución del uso de la vivienda familiar que no sirve a los fines del matrimonio debe limitarse al tiempo necesario para liquidar la sociedad de gananciales

DIVORCIO. Vivienda familiar. Atribución de su uso a la hija y al progenitor custodio únicamente durante el tiempo necesario para liquidar la sociedad de gananciales. La vivienda familiar es aquella en que la familia ha convivido como tal, con una voluntad de permanencia. En el caso de autos, aunque por determinación de ambos cónyuges el domicilio familiar se fijó en Sevilla, la vivienda no constituye la residencia habitual de la unidad familiar ya que, por razones de trabajo, ninguno de ellos convive habitualmente en ella, y la medida que se adopta no solo no priva a la menor de su derecho a una vivienda, que tiene la de cualquiera de sus padres, sino que facilita la liquidación del haber conyugal y el consiguiente reparto entre ambos cónyuges, con evidente beneficio de la menor que puede mejorar sus necesidades alimenticias.

Las sentencias de instancia estimaron en parte la demanda de divorcio y, entre otras medidas, atribuyeron a la esposa la guarda y custodia de la hija del matrimonio y el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por la esposa.

TEXTO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil trece.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, (LA LEY 282914/2011) como consecuencia de autos de juicio de divorcio 673/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Sevilla, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la representación procesal de doña Marí Luz , el procurador don Victor García Montes. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el procurador don Luis de Villanueva Ferrer, en nombre y representación de don José . Siendo parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- 1.- La procuradora doña Inmaculada Ruiz Lasida, en nombre y representación de don José , interpuso demanda de juicio de divorcio, contra doña Marí Luz y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que:

1.- Se acuerde el divorcio vincular del matrimonio formado por don José y Doña Marí Luz .

2.- Se conceda a la madre la guarda y custodia de la única hija habida en el matrimonio.

3.- En cuanto a la patria potestad sobre la hija común, deberá ser compartida por ambos progenitores de acuerdo con el Art. 156 del C.C .

4.- Que se fije un régimen de comunicación y permanencia entre el progenitor no custodio la hija común, consistente en:

- Un fin de semana al mes, de viernes a las 12, hasta el domingo a las 17 horas, para acoplándose al horario de vuelos Madrid- Sevilla, al que Don José podrá disponer, al haberse acogido a su derecho de reducción de jornada, debiendo comunicar a doña Marí Luz con, al menos 30 días de antelación el fin de semana que pasará con la hija.

De forma potestativa, como Derecho, no como obligación, otro fin de semana al mes, de viernes a las 12, hasta el domingo a las 17 horas aproximadamente.

Los puentes escolares se verán unidos al fin de semana más cercano.

En Navidad, teniendo en cuenta el horario laboral de Spanair, Don José tan solo se puede comprometer a elegir, en los años pares el día de Navidad y en los impares, Fin de Año o Reyes, para lo cual deberán ponerse los progenitores de acuerdo, y a falta de acuerdo, en los años pares elija el periodo el padre y en los impares la madre.

En Semana Santa, el Sr. José se compromete a poner en conocimiento de Doña Marí Luz los días libres en los que podrá permanecer con la hija en los años pares, correspondiendo íntegramente la Semana Santa en los años impares a Doña Marí Luz .

En las vacaciones de verano, al no tener Don José establecido ningún periodo, que en los años pares pueda elegir los días en los que tenga Derecho en la compañía Spanair o en la compañía en la que trabaje.

El padre deberá recoger a la hija común en el Aeropuerto de Sevilla, debiendo recogerla la madre en el aeropuerto de Madrid.

5.- Uso y disfrute del domicilio conyugal. Hasta que se perfeccione la venta del domicilio conyugal, se conceda el uso y disfrute a la hija común y a la madre como ejerciente de la guarda y custodia.

Hasta que se perfeccione la venta, ambos progenitores deberán hacer frente al 50% de la hipoteca que grava el mismo, al igual que deberán hacer frente al 50% del IBI.

6.- Al amparo de los art. 93 (LA LEY 1/1889) , 145 (LA LEY 1/1889) y 146 del CC (LA LEY 1/1889) , se fije en con concepto pensión de alimentos a favor de la hija común, la cantidad de 250 mensuales, que Don José deberá ingresar en la cuenta que doña Marí Luz , en los primeros cinco días de cada mes, mensualidades anticipadas, revisables anualmente de acuerdo a la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya.

Los progenitores deberán hacer frente al 50% de los gastos extraordinario educativos, médicos u hospitalarios que no cubra la Seguridad Social o sociedad médica a la que esté suscrita la menor, previa comunicación del gasto.

Y ello hasta que la hija común alcance la independencia económica, cambie de estado civil o fije libremente su domicilio

8.- No se fije cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria por no ser de aplicación el artículo 97 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , ni en su contenido ni en ninguno de sus apartados.

2.- La procuradora doña Mauricia Ferreira Iglesias, en nombre y representación de doña Marí Luz , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que decrete el divorcio de las partes y, se adopten como medidas reguladoras de los efectos del divorcio postulado las señaladas en el hecho quinto de la presente contestación.

3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Sevilla, dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO:

Que, estimando en parte la demanda de DIVORCIO instados por la Procuradora sra INMACULADA RUIZ LASIDA en nombre y representación de D. José frente a su cónyuge DOÑA Marí Luz siendo parte el MINISTERIO FISCAL; debo declarar y declaro disuelto, por DIVORCIO, el matrimonio contraído por ambos con los efectos inherentes a tal declaración, estableciéndose:

1.- Se atribuye a la madre D Marí Luz la guarda y custodia de la hija siendo la patria potestad compartida.

2.- Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar sito en AVENIDA000 , NUM000 , bloque NUM001 , NUM002 Sevilla, a Doña Marí Luz hasta la liquidación de gananciales. La hipoteca y cargas atribuidas a la propiedad se abonarán al 50%. Los gastos derivados del uso serán abonados por Doña Marí Luz .

3.- Régimen de Comunicaciones y Estancias con el progenitor con el que no convive habitualmente:

Un fin de semana al mes desde el viernes hasta el domingo, se entiende el primer fin de semana aquél en el que desde el viernes al domingo corresponda a ese mes. A no ser que sea puente escolar o fin de semana largo, y en tal caso, se disfrutará en dichos periodos, con excepción del puente de Pilar que será alternativo con cada progenitor por ser el cumpleaños de la menor, comenzando el padre para el año dos mil once.

Vacaciones escolares:

Las Navidades En los casos en que el padre se la conceda por la empresa la reducción de jornada en Navidad, pasará la niña con el padre los días que se le concedan.

Verano En los años pares, la niña estará con el padre la última semana de agosto y la primera de septiembre. En los años impares, la niña estará con el padre la última semana de julio y la primera semana de agosto. Interrumpiéndose el sistema de fin de semana al mes en los meses en los que disfrute la semana de vacaciones con la menor.

4.- D. José abonará, en concepto de alimentos para la menor, a Doña Marí Luz la cantidad mensual de 400€, por 12 mensualidades, actualizables conforme al IPC a primeros de cada año, pagaderos en los cincos primeros días de cada mes, haciéndose efectivo mediante transferencia en cuenta corriente designada al efecto a nombre de la abuela materna.

Los gastos extraordinarios serán por mitad, entendiendo como tales los educativos y sanitarios no cubiertos por el sistema público. No se consideran gastos extraordinarios las matrículas escolares, libros o material escolar. Las actividades extraescolares no necesarias se abonarán al 50% siempre y cuando exista consentimiento fehaciente de ambos progenitores.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de don José y doña Marí Luz , la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que en parte estimando y en parte desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Mauricia Ferreira Iglesias en nombre y representación de doña Marí Luz contra lasentencia de 22 de diciembre de 2010 , debemos confirmar dicha resolución con la única modificación de cifrar la pensión alimenticia a favor de la hija menor en 560 euros mensuales y actualizable, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segunda instancia.

Se dictó auto de aclaración con fecha 31 de octubre de 2011, cuya parte dispositiva LA SALA ACUERDA: Aclarar el inicio del párrafo segundo del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia dictada el pasado dia 14 de octubre de 2011, debiendo decir "No consta que ..."

TERCERO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal doña Marí Luz , con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Infracción de la Ley, al considerar que la sentencia infringe y vulnera lo establecido en el art. 96 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , que de forma taxativa en su apartado 1º establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañia queden, no permitiendo el tenor literal de Ley interpretación limitadora de clase alguna. Se citán las sentencias de esta Sala de 1 y 14 de abril , 21 de junio y 30 de septiembre de 2011 .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha dos de octubre de 2012 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte dias.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador don Luis de Villanueva Ferrer, en nombre y representación de don José , presentó escrito de impugnación al mismo.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando que se case la sentencia y se dicte otra en la que se atribuya el uso y disfrute de la vivienda a la hija menor y a la madre a quien se ha encargado la guarda y custodia de la misma .

3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día seis de Noviembre del 2013, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El problema a resolver viene determinado por el pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial que decide asignar el uso de la vivienda familiar a la hija, nacida en NUM003 de 2008, y a la madre, hasta la liquidación de la sociedad ganancial. La sentencia tiene en cuenta la doctrina de esta Sala en la interpretación que hace del artículo 96 del Código Civil (LA LEY 1/1889) que se cita como fundamento del interés casacional ( SSTS 1 de abril , 21 de junio y 30 de septiembre de 2011 y 14 de abril de 2011 ), conforme a la cual "la atribución del uso de la vivienda que constituyó domicilio familiar a los hijos menores es una manifestación del principio de interés del menor, que no puede ser temporalmente limitada por el Juez mientras aquellos sigan siéndolo". Ahora bien -dice-, " la asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar es un remedio subsidiario encaminado a garantizar el derecho de los hijos a habitar una vivienda, que puede ser limitado hasta la liquidación de la disuelta sociedad ganancial cuando, en atención a las especiales circunstancias personales y laborales de los progenitores, constituya una solución razonada que no perjudique el interés del menor por contar uno y otro progenitor con capacidad suficiente para satisfacer las necesidades de habitación del menor".

Estos factores y circunstancias específicas que han justificado una solución jurídica distinta en ambas instancias, son los siguientes: a) ambos cónyuges desarrollan una actividad profesional vinculada al transporte aéreo de pasajeros, pues mientras que el esposo es piloto de Spanair y tiene su domicilio y su centro de trabajo en Madrid, la esposa es azafata de Iberia y tiene su base de trabajo en Barcelona, aunque por determinación expresa de ambos cónyuges el domicilio familiar se fijó en Sevilla, ciudad en la que también viven sus propios padres; estando la vivienda gravada con una carga hipotecaria de larga duración cuya amortización, al igual que el abono del IBI y de otros gastos inherentes a la propiedad, ha de ser sufragada al 50% por uno y otro litigante, y b) mientras que el esposo obtiene unos ingresos netos o líquidos comprendidos entre 3200 y 3800 euros mensuales, la esposa percibe alrededor de 1200 euros mensuales, teniendo una jornada laboral reducida del 50% y pernoctando fuera del domicilio de Sevilla seis o siete noches al mes por razón de su trabajo.

SEGUNDO.- El recurso se desestima. Es cierto que el artículo. 96 CC (LA LEY 1/1889)establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden y que esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( artículo 142 CC (LA LEY 1/1889) ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011 ).

Sin duda, el interés prevalente del menor - SSTS 17 de junio y 17 de octubre de 2013 - "es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre".

Esta misma Sala ha reiterado (SSTS citadas de 17 de junio y 17 de Octubre de 2013 de 2013), que uno de los factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges es el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. La sentencia de 9 de mayo de 2012 ha sentado la siguiente doctrina casacional: "en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar", y esta no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. Es la forma en que se ha venido interpretando la noción de vivienda familiar, que es un concepto no definido en el Código civil, pero que debe integrarse con lo establecido en el artículo 70 CC (LA LEY 1/1889) , en relación al domicilio de los cónyuges ( STS 31 de mayo 2012 ).

Este es el caso. El domicilio en el que convive la menor no constituye la residencia habitual de la unidad familiar, antes al contrario, la vivienda sirve más para preservar de forma residual o secundaria los intereses de los progenitores que los de la menor puesto que, aunque por determinación expresa de ambos, el domicilio familiar se fijó en Sevilla, ninguno de ellos convive habitualmente en ella por razones de trabajo que lo tienen en Barcelona y Madrid, y la medida que se adopta no solo no priva a la menor de su derecho a una vivienda, que tiene la de cualquiera de sus padres, y provisionalmente la de Sevilla, sino que de mantenerse impediría la disposición de un patrimonio común, afectando necesariamente a la liquidación del haber conyugal, integrado, entre otros bienes, por la vivienda gravada con una carga hipotecaria de larga duración, y consiguiente reparto entre ambos cónyuges, con evidente beneficio de la menor que puede mejorar sus necesidades alimenticias, que deben prestarse por el titular de la patria potestad, incluida la que resulta de la vivienda ( articulo 142 CC ). Sin duda, la atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de este. Pero más allá de que se le proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro cuando ello es posible, lo que no es posible es atribuir a la hija y al progenitor custodio en calidad de domicilio familiar un inmueble que no tiene sirve a estos fines, más alla del tiempo que se necesita para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos conyuges.

TERCERO.- Se desestima el recurso y se imponen las costas a la recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimar el recurso formulado por la procuradora Mauricio Ferreira Iglesias, en la representación que acredita de dª Marí Luz , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla de 14 de octubre de 2011 , con expresa imposición de las costas causadas a la recurrente.