SENTENCIA DE ARRECIFE. LO QUE NOS TRAE LA CRISIS.

El Auto de Juan José o los quince minutos de notoriedad de un funcionario que no tiene jefe

El Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Arrecife ha dictado ayer un auto por el que desestima la demanda de ejecución hipotecaria presentada por BBVA. Dictó Auto despachando la ejecución y – dice – “en la actualidad, el presente procedimiento de ejecución hipotecaria se encuentra en fase de llevar a efecto la posesión de la finca”.

No nos cuenta más de los hechos y pasa a los Fundamentos de Derecho en los que reproduce extensamente dos Sentencias del Tribunal Supremo que no tienen nada que ver con el asunto. La primera (la de 1 de julio de 2010) recoge la doctrina sobre la nulidad parcial de los contratos con cláusulas abusivas y la segunda (STS 22 de febrero de 2013) declara la nulidad de un préstamo cuyos intereses remuneratorios eran usurarios y, por consiguiente, la nulidad de la hipoteca como accesoria del préstamo (aunque el Supremo tiene en cuenta los intereses moratorios en el caso para reafirmar el carácter usurario del pacto porque el plazo de vencimiento del préstamo era tan breve y la incapacidad del prestatario para devolver el crédito en tiempo y forma tan evidente que, en realidad, los intereses moratorios tenían de moratorios solo el nombre).

A continuación, nos dice que, en el préstamo cuya hipoteca era objeto de ejecución en el procedimiento, se habían pactado unos intereses moratorios del 19 % y que eso es una barbaridad. Y esta es la fundamentación del Auto para concluir, no ya que no procede la ejecución, sino que el préstamo es nulo, que la hipoteca es nula y que todo el procedimiento hipotecario es nulo:

“A la vista de la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer, y que es de obligado acatamiento por este Juzgador, siendo el tipo fijado para los intereses moratorios del préstamo hipotecario que dio origen al presente procedimiento del 19 %, este Juzgador entiende que el mismo es abusivo y usurario.

Considera este Juzgador un abuso inmoral, que, desde luego, no puede ser amparado ni consentido por los Tribunales de Justicia, el que, en la época de crisis profunda en que nos encontramos, las entidades financieras sigan fijando y manteniendo unos tipos de intereses moratorios superiores a los intereses básicos que rijan en cada momento en el mercado hipotecario.

La concepción de los intereses moratorios como una sanción o pena por el incumplimiento de la obligación de pagar las cuotas del préstamo hipotecario carece de sentido en la actualidad.

La inmensa mayoría (por no decir la totalidad) de las personas que dejan de pagar un préstamo hipotecario lo hacen sin ningún tipo de culpa por su parte. Lo hacen porque han perdido su trabajo y están en el paro, sin que exista ninguna posibilidad de volver a encontrar otro, o porque les han reducido sustancialmente su salario.

Y lo llamativo del asunto es que esa pérdida de trabajo, que es la que provoca el impago del préstamo hipotecario, no solo no es culpa del prestatario, sino que en realidad es imputable en gran medida al prestamista, esto es, a las entidades financieras, que fueron quienes, con su desmedido afán de aumentar su negocio y sus beneficios, contribuyeron decisivamente a la situación de crisis y recesión que se vive en este país y en el mundo entero.

En los tiempos en que vivimos, no tiene ninguna justificación, salvo el afán de enriquecimiento de las entidades financieras, el establecimiento de intereses moratorios superiores, ni siquiera en un punto, a los intereses normales, dado que ninguna pena o sanción se puede imponer a quien ninguna culpa tiene por no poder atender a un préstamo hipotecario.
Por todo lo expuesto, entendiendo que el tipo fijado para los intereses moratorios del préstamo hipotecario que dio origen al presente procedimiento del 19 % es abusivo y usurario, y en cumplimiento de la doctrina jurisprudencia expuesta en los dos primeros fundamentos jurídicos de esta resolución, debo decretar y decreto la nulidad del referido préstamo, así como de la hipoteca que lo garantiza y, en consecuencia, debo decretar la nulidad del presente procedimiento hipotecario, y de todas las actuaciones practicadas en el mismo”.

El Auto no merece ni siquiera un comentario. En relación con los intereses moratorios abusivos, ya hemos contado algo en el blog. Pero el Juez no dice ni una palabra acerca de en qué medida estos afectaron o no a la ejecución (es decir, cuáles habían sido los impagos de los deudores, cuál era el interés moratorio, en cuánto había aumentado la cantidad reclamada por el banco como consecuencia de la aplicación de los intereses moratorios etc). Ni que decir tiene que un contrato de préstamo que incluya intereses moratorios abusivos no deja de ser válido porque se anule la cláusula correspondiente. Es más, la Directiva 13/93 obliga a mantener la validez del contrato (en otro caso, el prestatario tendría que devolver la totalidad del capital). Tampoco hay que recordar que un préstamo es usurario cuando el interés remuneratorio sea desproporcionadamente elevado. Y, en fin, aunque no sé Derecho Procesal, no se entiende por qué Juan José no se limitó a apreciar de oficio el carácter abusivo de los intereses moratorios y, en consecuencia, a no despachar la ejecución si la cuantía de la misma superaaba la que podía reclamar lícitamente el banco una vez eliminado el exceso debido a los intereses moratorios abusivos que es lo que podía haber hecho si consideraba aplicable la doctrina del Tribunal de Justicia sobre la apreciación de oficio por los jueces del carácter abusivo de una cláusula en cualquier clase de procedimiento. Publicado por JESÚS ALFARO AGUILA-REAL en 18:16 

Los procesos ejecutivos y la Directiva de cláusulas abusivas

La Abogado General Kokkot ha publicado sus conclusiones en el caso Aziz en el que se pregunta al Tribunal de Justicia si es compatible con la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores nuestro sistema de ejecución hipotecaria que limita las excepciones oponibles por el ejecutado y que excluye la posibilidad de suspender la ejecución en virtud de un proceso declarativo emprendido con la finalidad de oponerse a la reclamación del banco.

Empieza recordando que “el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciarincluso de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional”. Y termina recordando que la protección del consumidor frente a cláusulas abusivas debe hacerse compatible con el legítimo interés del acreedor que dispone de un título ejecutivo en poder ejecutar su crédito rápidamente. Su conclusión es que, para asegurar el efecto útil de la Directiva y el principio de equivalencia

57.      Por lo tanto, a efectos del litigio principal lo único decisivo es que el principio de efectividad exige, en todo caso, que el órgano jurisdiccional que conoce del procedimiento declarativo debe disponer de la posibilidad de suspender (de forma provisional) el procedimiento ejecutivo, con objeto de detener la ejecución forzosa, hasta que se haya comprobado el carácter abusivo de una cláusula contractual, de modo que se impida que el procedimiento ejecutivo cree una situación perjudicial para el consumidor que posteriormente sea de muy difícil o imposible reparación.

O sea, que el art. 698 LEC, en cuanto impide que el juicio declarativo correspondiente pueda “producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento” ejecutivo, es contrario a la Directiva. El efecto útil de ésta exige que el juez que entiende del proceso declarativo pueda ordenar la suspensión de la ejecución en tanto decide sobre el fondo, esto es, sobre si la cláusula es abusiva. Es decir, que los ejecutados tienen una medida de defensa más y es ésta, cuando reciben la notificación de que se procederá a la ejecución, interponer una demanda en la que soliciten que se declare la nulidad de las cláusulas que considere abusivas. Lo difícil es que la nulidad de una cláusula abusiva genere como consecuencia, la nulidad del contrato de préstamo en su conjunto o que, declarada la nulidad, el crédito del banco garantizado con la hipoteca que se ejecuta se vea afectado en cualquier medida. Quizá, en cuanto a la cobertura por el producto de la ejecución de intereses moratorios abusivos o algo semejante.

Como el Juez tiene que apreciar de oficio, incluso en un procedimiento monitorio y, ¿por qué no? en un procedimiento ejecutivo si las cláusulas son abusivas, parece que esta nueva protección que propone Kokkot no añade nada. No es que el ejecutado pueda alegar el carácter abusivo de las cláusulas predispuestas y, eventualmente, solicitar como medida cautelar la suspensión de la ejecución. Es que el juez de la ejecución debería apreciar de oficio el carácter abusivo.

Pero, repetimos, si el carácter abusivo o no de la cláusula no afecta al derecho de crédito del banco, ¿tiene algún sentido que se pronuncie sobre la validez o nulidad de una determinada condición general del contrato de préstamo?

Además, Kokkot analiza si la cláusula que prevé el vencimiento anticipado (la facultad del banco de resolver el contrato de préstamo) ante el impago de una sola cuota es abusiva o no. Y, – menos mal que es alemana la Sra. Kokkot – aquí dice con razón que

71.      No puede evaluarse si una cláusula causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato en detrimento del consumidor sin examinar cómo regula el Derecho nacional el caso en que las partes no hayan establecido ninguna estipulación. Sólo en caso de que el consumidor, debido a la cláusula contractual, quede en peor situación que con la aplicación de las normas legales, podrá provocar la cláusula una alteración abusiva de los derechos y deberes contractuales en su detrimento.

Muy bien. Esto es lo que establece el Derecho alemán como criterio para determinar el carácter abusivo de una cláusula: atender al Derecho supletorio y comparar la regulación que resulta del contrato con la que resultaría de aplicar el Derecho supletorio. Ahora, que me expliquen cómo hace tal cosa un Juez respecto del precio o la cosa en un contrato de compraventa porque el Derecho supletorio de la compraventa no determina ni el precio ni la cosa que se deben comprador y vendedor a falta de pacto.

También nos gusta lo siguiente

74.      Sólo mediante una apreciación global de todas las circunstancias individuales del contrato, como indica el artículo 4, apartado 1, de la Directiva, puede determinarse si la alteración que produce la cláusula en los derechos y obligaciones contractuales, con respecto a la regulación legal, causa un importante (e injustificado) ? desequilibrio en detrimento del consumidor. En particular, habrá de considerarse que un desequilibrio importante es injustificado cuando los derechos y obligaciones del consumidor se recortan hasta tal punto que quien establece las condiciones del contrato no pueda considerar de buena fe que el consumidor habría dado su consentimiento a tales estipulaciones en el marco de una negociación individual del contrato.

¡Fantástico! Esto que hemos marcado en negrita es lo que se conoce como voluntad hipotética de las partes. Los alemanes lo llaman ergänzende Vertragsauslegung. Es decir, se trata de preguntarnos qué es lo que habrían pactado las partes (dos partes honradas y que actúan de buena fe) respecto de la cuestión para la que no hay una respuesta inmediata en el Derecho supletorio.

Y el análisis que hace de la cláusula de vencimiento anticipado puede también compartirse

77.      A este respecto ha de tenerse en cuenta, por una parte, que la obligación de pago de las cuotas es la obligación contractual esencial del prestatario. Por otra parte, al responder a la pregunta de si basta con el impago de tan sólo una cuota para que no quepa esperar razonablemente que la caja de ahorros siga cumpliendo el contrato, debe tenerse en cuenta que con la hipoteca se concedió una garantía a la caja de ahorros y que la mora de una sola cuota puede deberse a un mero error y no necesariamente a dificultades de pago del prestatario. Además, el importe del préstamo garantizado, su duración y su importancia vital para el prestatario han de ponerse en relación con el interés de la prestamista en poder liberarse del contrato tras el impago de una sola cuota del préstamo.

78.      El órgano jurisdiccional remitente también tiene que considerar, por último, qué posibilidades deja al consumidor el Derecho nacional, incluido el Derecho procesal nacional, para poner remedio a los efectos de un vencimiento total. A este respecto es de particular interés la posibilidad que brinda al prestatario el artículo 693, apartado 3, de la LEC de evitar los efectos de la resolución o vencimiento total mediante el pago de las cuotas vencidas. Ello debe tenerse en cuenta en la necesaria apreciación global de si mediante la cláusula controvertida se perjudica al consumidor en una medida desproporcionada, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

Y, en fin, en cuanto a los intereses moratorios, lo analiza en términos de si se trata de “una indemnización desproporcionadamente alta” y se remite, por un lado, a las normas legales como la de la Ley de Crédito al Consumo que limita los intereses moratorios a 2 veces y media el interés legal y a la función que la cláusula cumpla en cada Derecho. La cláusula que impone intereses moratorios más elevados puede cumplir la de indemnizar los mayores daños y la de una cláusula penal, esto es, incentivar al deudor a cumplir. En función de cuál sea la función de la cláusula se justifica un menor o mayor nivel de los intereses moratorios.

En cuanto a la cláusula que atribuye valor a la determinación unilateral por el banco del importe de la deuda, la cuestión en España dio lugar incluso a una Sentencia del Tribunal Constitucional. Y si está regulada legalmente, lo que habrá de analizarse es si una norma legal dispositiva o imperativa puede ser anulada por contraria al Derecho europeo porque se considere que el legislador ha puesto en vigor una regulación de las relaciones contractuales “abusiva”. Lo cual, es muy fuerte, naturalmente. Pero de eso nos ocuparemos en otra ocasión.

Procesal Civil. Audiencia Previa en Juicio Ordinario. Denegación de prueba por estimar el Juez que la cuestión debatida era meramente jurídica. Nulidad de actuaciones.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2012 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

TERCERO.- En la audiencia previa el Juzgado solo admitió como prueba la documental unida con la demanda y las contestaciones, negando el interrogatorio de partes, testificales, comunicación al Banco de Santander (sobre el fondo de inversión), a la Tesorería General de la Seguridad Social(sobre bases de cotización), a la Agencia Tributaria sobre las declaraciones del IRPF de 1990 a2002, entre otras. La negativa del Juzgado se fundó en que la cuestión litigiosa era estrictamente jurídica, por lo que los autos quedaron vistos para sentencia.

CUARTO.- Motivo segundo. Infracción del art. 428.3 LEC y art. 24 de la Constitución al denegarse la admisión de pruebas propuestas por las partes, al considerar que se trataba de una cuestión jurídica.

Se estima el motivo.

Comenzamos por el motivo segundo, dada su naturaleza excluyente con respecto al resto de las cuestiones.

Alega el actor que el juzgado apreció indebidamente que se trataba de una cuestión exclusivamente jurídica, lo que le llevó a la inadmisión de pruebas diferentes de la documental aportada hasta el momento.

Esta Sala a la vista de las cuestiones planteadas en la demanda debe reconocer que las mismas no eran estrictamente jurídicas, pues era necesario probar que el demandado carecía de solvencia para afrontar las adquisiciones, así como oir a los vendedores sobre la persona que llevó las negociaciones, quién les dio el dinero y circunstancias conexas.

Toda esta prueba era necesaria pues el demandado Sr. Severino negó los hechos, con lo que la parte actora quedaba cargada con la prueba de lo que argumentaba (art. 217 LEC).

La parte actora impugnó la inadmisión de prueba, lo que le fue rechazado en la misma audiencia previa, reproduciendo el tema en fase de apelación y retomándolo ante esta Sala.

En la sentencia que se recurre se incurre en infracción del art. 428.3 de la LEC en relación con el art. 24 de la Constitución, violando el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente pues por un lado declara que no procedió la admisión de prueba al tratarse de una cuestión jurídica y por otro sostiene que el actor no acredita la donación ni la simulación, que al demandante le habría correspondido probar conforme al art. 217 LEC. Semejante contradicción produce una notoria indefensión en el demandante a quien se le exige probar sin permitirle apoyarse en los medios de prueba conducentes a integrar la obligación procesal que le impone la carga de la prueba.

El art. 428.3 LEC permite excluir la prueba cuando los hechos hayan quedado aceptados o concretados y tan solo exista divergencia en cuanto a la calificación jurídica de los mismos, con lo que se obtiene una repuesta judicial rápida sin necesidad de prolongarse en un tedioso e innecesario trámite probatorio.

Sin embargo, en el presente caso el demandado niega haber dispuesto del fondo de inversión y tampoco acepta que los bienes se adquiriesen a su nombre pero con el dinero de su padre. Mantiene el demandado que tenía liquidez suficiente para comprar los inmuebles y que su padre nunca le donó el dinero. Tan solo reconoce que otorgó un poder a su padre que luego le revocó y ello para que su padre pudiera afrontar en nombre del hijo los trámites burocráticos precisos, pues al estar jubilado disponía de más tiempo.

En suma, como reconoce la sentencia recurrida era preciso probar la simulación y donación pretendidas, pues nada aceptó el demandado Sr. Severino, por lo que no se estaba ante una cuestión exclusivamente jurídica sino también fáctica y al impedir al actor probar los hechos se le ha impedido afrontar sus cargas procesales dejándolo indefenso de forma efectiva y material pues se le exige una obligación sin facilitarle los medios para cumplirla. Todo ello nos lleva a la necesaria declaración de nulidad de lo actuado que se pretende, retrotrayendo las actuaciones al momento de la audiencia previa, para que las pruebas propuestas sean admitidas, en cuanto se declaran pertinentes por esta Sala, por tener relación con la cuestión jurídica debatida, continuado el procedimiento por sus propios trámites, convocando al correspondiente juicio, en el que deberán practicarse (art. 225.3 LEC).

Como declara entre otras las sentencias de esta Sala de 14 de Julio de 2010, rec 1914/2006, y 29 de noviembre de 2010, rec. 361/2007, para que una denegación de prueba adquiera relevanciaconstitucional infringiendo el derecho a la defensa que consagra el artículo 24 de la Constitución Española, que pueda operar en el campo de la legalidad ordinaria es preciso que se haya traducido en una efectiva indefensión material en el sentido de que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (TCSS 169/96 de 29 de octubre, 101/99 de 31 de mayo, 159/02 de 16 de septiembre). Se exige, por consiguiente, que la prueba sea decisiva en términos de defensa, lo que sólo sucede en el caso de que, de haber sido tomada en consideración, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta con efecto favorable para quien denuncia infracción de derecho fundamental (TCSS 219/1988 de 17 de diciembre, 159/2002 de 16 de septiembre). Y la misma exigencia de demostrar que la práctica de la prueba omitida hubiera tenido trascendencia decisiva (valor relevante o influencia notoria) para resolver el litigio se viene requiriendo por la doctrina del Tribunal Supremo sentencias, entre otras, 29 de febrero de 2000, 19 de diciembre de 2001, como un motivo de quebrantamiento de las garantías del proceso determinante de la casación, pues obviamente, de no ser así no concurriría la situación de indefensión.

Declarada la nulidad de actuaciones no es preciso entrar en los otros dos motivos de infracción procesal ni en los de casación (D. Final decimosexta, 6ª de la LEC), que deberán ser objeto de análisis en la nueva sentencia que se dicte por el Juzgado de Instancia.

NULIDAD INCIDENTE CONCURSAL POR NO HABERSE CELEBRADO VISTA

● Concursal. Arts. 190 a 196 LC. Sentencia dictada en incidente concursal sin haberse celebrado vista, no obstante haberse propuesto prueba y solicitado la celebración de la misma. Nulidad o no de actuaciones. (9/7/2012 – 16:46)

1.             Sentencia A.P. Valencia (s. 9ª) de 20 de marzo de 2012.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 20 de marzo de 2012 (Dª. PURIFICACION MARTORELL ZULUETA).

CUARTO. - Mejor acogida merece el segundo de los motivos de apelación articulado por la recurrente, por cuanto que este Tribunal ya ha resuelto en el sentido de declarar la nulidad de lo actuado en otras ocasiones anteriores en que, como ahora, habiéndose solicitado la celebración de vista con proposición de prueba, se ha procedido por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia a dictar directamente Sentencia, declarando con posterioridad a la misma la inadmisión a trámite del recurso de reposición formulado contra la providencia en que se denegaba la celebración de la vista.

Así, en el Rollo de Apelación 759/2010 recayó Sentencia de 11 de mayo de 2011 (Pte. Sr. Caruana Font de Mora) en la que decíamos: " La primera cuestión planteada por la parte recurrente es la nulidad de actuaciones procesales en concreto de la sentencia dictada en fecha de 24/5/2010 al no darse los trámites legales, en concreto la celebración de la vista de acuerdo con el artículo 194 de la Ley Concursal y no admitirse el recurso de reposición interpuesto contra la decisión del Juzgado de lo Mercantil de no celebrar la vista, imputando al Juez efectuar un "subterfugio" de forma arbitraria para eludir dar trámite a dicho recurso.

A tenor de la narración fáctica expuesta en el primer fundamento en que se narra el devenir del proceso, concurre causa de nulidad procesal y además se genera indefensión, siendo los dos requisitos que tanto por la Ley Enjuiciamiento Civil (artículo 225) como por la Ley Orgánica del Poder Judicial (238-3) determina la nulidad procesal; infracción de una norma imperativa de carácter esencial y además se haya podido producir indefensión. La indefensión viene definida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 16-Enero-1992, en posición constantemente reiterada como aquella limitación de los medios de defensa producidos por una inadecuada actuación de los órganos judiciales. Ahora bien el propio Tribunal en numerosísimas sentencias (se reseñan entre otras muchas la número 57/1984, 89/1985, 152/1985, 138/1988 y 10/1993) delimita el concepto de indefensión, en cuanto para su apreciación es necesario además que la parte en el procedimiento muestre la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a si mismo en tal situación o quien no hubiese quedado indefenso de actuar con la diligencia exigible.

Al caso varias infracciones graves por esenciales se producen en la tramitación del incidente. La primera de ellas es la del artículo 194-4 de la Ley Concursal que referente al incidente concursal, establece tras la reforma legal operada por el RDL 3/09 de 27 de Marzo de Medidas urgentes en materia tributaria y financiera aplicable al caso dada su vigencia que, "4. Contestada la demanda o transcurrido el plazo para ello, el proceso continuará conforme a los trámites del juicio verbal de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo en lo relativo a la celebración de la vista. El juez únicamente citará para la vista cuando las partes la hayan solicitado en sus escritos de demanda y contestación, y previa declaración de la pertinencia de los medios de prueba anunciados. En otro caso, procederá a dictar sentencia sin más trámite ". No obstante, la confusión que puede generar la dicción gramatical del precepto, ha de entenderse que no es viable la celebración de vista cuando parte alguna lo ha interesado o cuando interesada para la práctica de la prueba, ésta es denegada por impertinente. No puede interpretarse, en cambio, que para su celebración es indispensable que sea peticionada por todas las partes, pues si bien los términos del precepto se redactan en plural, tampoco dice que deba ser de consuno y entenderlo de esta manera, implicaría dejar el control de ese acto judicial a una de las partes litigantes, pues bastaría la negativa u omisión de una de ellas para no ser viable que el Juez acordase la vista y por tanto dejar a la parte indefensa al ni siquiera permitirle el recibimiento a prueba, con clara vulneración del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva (art.24 CE) e implicaría un fraude procesal proscrito por el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Sentado ello, siendo indiscutible que los demandantes pidieron celebrar juicio y prueba en su escrito rector, la Providencia de 23-4-2010, infringe tal precepto por cuanto, en primer lugar, es de contenido confuso y ambiguo al señalar que no se celebra vista pero también se deja en manos del Proveyente la posibilidad afirmativa de celebrarla, creando con tal dicción inseguridad, pues no se dice definitivamente que no, pero tampoco que sí, lo que entraña indefensión en la solicitante y contradice el sentido categórico que deben tener las resoluciones judiciales. En segundo lugar se justifica la no celebración de vista con mención al artículo 428-3 de la Ley Enjuiciamiento Civil referente al juicio ordinario, norma inaplicable al caso, pues tal precepto está reglado y pensado dentro de una comparecencia ante el Juez, la audiencia previa en el juicio ordinario y tras la fijación de hechos controvertidos y petición de las partes de solución inmediata del litigio, por lo que no puede ser de aplicación a una Ley especial que no remite a esa clase de juicio y que además presenta unas especialidades impropias con las del juicio ordinario. En tercer lugar porque no se cumple con el precepto al omitirse todo pronunciamiento sobre la prueba propuesta desde la demanda incidental.

La segunda infracción grave es que adoptando la parte demandante la diligencia exigible y por ende recurrida en reposición esa Providencia, para que se celebre el acto de la vista (conforme al artículo 194 de la Ley Concursal en relación con el artículo 443 de la Ley Enjuiciamiento Civil) no se resuelve el mismo, sino que estando pendiente de proveerlo, se dicta sentencia para justificar la posterior inadmisión a trámite de esa reposición. Véase que el recurso de reposición está presentado ante el Juzgado 21 días antes de dictarse sentencia y que sobre tal recurso en todo ese tiempo no existe decisión alguna, para apoyarse después en la sentencia y así justificar su inadmisión, infringiéndose el artículo 452 (se establece una inadmisión no prevista en la Ley Procesal) y el artículo 453 de la Ley Enjuiciamiento Civil. Asiste razón al recurrente cuando dice que tal actuación procesal es arbitraria y se ha vulnerado, además, su derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 Constitución Española) pues se opera de tal manera para no dar razón al cumplimiento de un trámite dispuesto procesalmente y que la parte denuncia.

Además se causa indefensión a la parte demandante del incidente pues se le ha privado de la celebración de la vista y solución a la proposición y práctica de la prueba y se le omite por completo al no tramitarse el recurso de reposición, las razones por las que se le priva de tal acto procesal de alegaciones, proposición y práctica de prueba.

En tal tesitura, en aras a sanear tales defectos y depurar el incidente, no cabe más remedio a esta Sala dada la petición primaria del recurso de apelación, que estimar el primer motivo de recurso de apelación y decretar la nulidad de actuaciones procesales y en atención a la primera infracción procesal residente en la Providencia de 23-4-2010, se retrotraen las actuaciones al momento anterior a la misma decretándose la nulidad total de las actuaciones posteriores de este incidente, incluida la sentencia dictada, para que el Juzgado cumpla con el trámite legal correspondiente."

La misma situación se reproduce en la Sentencia de 15 de junio de 2011 (Rollo 228/2011; Pte. Sr. Caruana Font de Mora) en la que se cita y transcribe la resolución citada ut supra. Concurriendo análogas circunstancias a las descritas en las resoluciones precedentes, es de aplicación al caso el criterio mantenido en las resoluciones anteriormente referenciadas y en su consecuencia procede declarar la nulidad de actuaciones promovida por la representación de la entidad actora.