CESION DE CREDITOS FUTUROS Y CONCURSO

Cesión pro solvendo de créditos futuros

Beatriz Gregoraci ha publicado en el Anuario de Derecho Civil un comentario a la Sentencia de 6 de noviembre de 2013 donde se discute la diferencia entre cesión pro solvendo y pignoración de créditos. Con la complicación añadida de que se trataba de un crédito futuro.

La distinción entre cesión pro solvendo de un crédito y pignoración del mismo es la siguiente: en la cesión pro solvendo, el titular del crédito transmite éste a un tercero – el cesionario – con la finalidad de que el tercero, acreedor normalmente del cedente, se cobre su crédito – el que tiene contra el cedente – del deudor del crédito cedido. En el caso, esto significaba que La Caixa tenía la obligación de intentar cobrar del Principado de Asturias antes de dirigirse contra el Real Oviedo para recuperar el préstamo que le había otorgado.

Las dificultades para distinguir la cesión pro solvendo de la pignoración del crédito se deben a que ambas figuras sirven para reforzar la posición del acreedor-cesionario. Este – La Caixa – dispone, gracias a la cesión pro solvendo de la posibilidad de cobrarse su crédito derivado del préstamo efectuado al Real Oviedo no sólo atacando el patrimonio del Oviedo sino dirigiéndose directamente contra el Principado. El crédito contra el Principado se ha transmitido, en virtud de la cesión pro solvendo, a La Caixa. Si La Caixa se hubiera limitado a la pignoración de ese crédito, su posición frente al Principado sería la de un acreeedor prendario y, en relación con los demás acreedores del Real Oviedo la de un acreedor privilegiado con privilegio especial. Como cesionario pro solvendo, sin embargo, La Caixa era la titular del crédito y, en caso de concurso del Real Oviedo, La Caixa no quedaría sometida a dicho concurso porque habría adquirido, antes de dicha declaración, la “propiedad” del crédito frente al Principado. En el primer caso, La Caixa es un acreedor con privilegio especial y, en el segundo, tiene derecho de separación del crédito respecto de la masa activa del concurso del Real Oviedo.

En otros términos, la cesión pro solvendo tiene eficacia plenamente traslativa del crédito mientras que la pignoración de un crédito no produce dicha transmisión de la titularidad. La entrega, pro solvendo, del crédito por parte del Real Oviedo a La Caixa se rige por el art. 1170 CC, de manera que La Caixa tendrá derecho a considerarse pagada (por el préstamo) sólo cuando haya podido cobrar por vía del ejercicio del derecho a cobrarse del Principado y, en tanto no venza el crédito contra el Principado, la acción de La Caixa para reclamar el pago del préstamo al Real Oviedo queda en suspenso. La transmisión se resuelve si el Principado no paga.

Como dice Gregoraci:

“la cesión de créditos, se articule pro soluto o pro solvendo siempre transmite la plena titularidad… cumplen una función de pago de una obligación preexistente y ésta es causa bastante para justificar la plena transmisión del crédito en ambos casos. Lo que las diferencia es el momento en que se produce la extinción de la obligación originaria, que en la cesión pro soluto es contemporánea a la cesión del crédito, y en la cesión pro solvendo tiene lugar con la realización del crédito cedido, de modo que también es distinta la distribución del riesgo de insolvencia del deudor cedido, que en la cesión pro soluto aume el cesionario y en la cesión pro solvendo, el cedente”.

La Sentencia se ocupa también de la controvertida cuestión de la resistencia al concurso de la cesión de créditos futuros. Y afirma el Supremo que la cesión de un crédito futuro es resistente al concurso y, por tanto, que La Caixa tenía derecho a cobrar frente al Principado al margen del concurso del Oviedo. El Supremo presume – dice Gregoraci – (i) que la cesión anticipada de créditos futuros es posible y legítima; (ii) que la transferencia del crédito futuro (el crédito contra el Principado en virtud de lo prometido por éste al Oviedo para los cinco años de duración del convenio entre ambos) se produce en el mismo “instante de su nacimiento” (es decir, que si el Principado prometió entregar 10 millones al Oviedo el 1 de enero de 2015, el 1 de enero de 2015 La Caixa es titular de ese crédito frente al Principado) y (iii) que la resistencia al concurso depende de que la cesión sea anterior a la declaración de concurso. En fin, una vez más, queda claro que “ni el conocimiento ni el consentimiento del deudor cedido constituyen requisitos de eficacia de la transmisión del crédito”.

CONCURSO (LEY 22/2003, DE 9 JULIO): CONCLUSION: condena a la TGSS a devolver las cantidades obtenidas en virtud del procedimiento apremio administrativo tramitado con posterioridad a la declaración de concurso: interpretación del art. 176 bis LC: la comunicación del AC al Juzgado diciendo que, constata la insuficiencia de masa activa para hacer frente a los créditos contra la masa, procederá a aplicar el régimen previsto en el art. 176 bis, no tiene eficacia constitutiva.

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1

DE BILBAO (VIZCAYA).

Barroeta Aldamar, 10, planta 3ª.

CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) 48001

Tfno: 94 401 66 87.

Fax: 94 401 69 73.

SENTENCIA Nº 242/2013

En Bilbao, a 5 de diciembre de 2.013.

Procedimiento : INC 987/13

Demandante: AC de CRISTALERÍA ISALO, S.A. (CNA 108/12).

Demandado/a/s : TGSS.

Sobre : EJECUCIÓN SINGULAR SEPARADA DE CRÉDITOS CONTRA LA MASA.

Vistos por mí, MARCOS BERMÚDEZ AVILA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 Bilbao, los presentes autos.

ANTECEDENTES DE HECHO

1. La AC presenta demanda incidental interesando el dictado de una sentencia por la que se condene a la TGSS a devolver las cantidades obtenidas en virtud del procedimiento apremio administrativo tramitado con posterioridad a la declaración de concurso.

2. La TGSS íntegramente solicitando la desestimación de la demanda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1

La pretensión de la AC debe ser estimada íntegramente, condenando a la TGSS a la devolución de la cantidad obtenida con el embargo trabado, para que la AC proceda al pago de los créditos contra la masa conforme al orden establecido en el art. 176 bis 2.

2

La cuestión jurídica debatida en este incidente concursal (posibilidad de ejercicio de ejecución separada con base en el art. 84.4 de la LC (RCL 2003, 1748) y alcance de la comunicación de la AC prevista en el art. 176 bis) ha sido ya tratada en otros incidentes. En todos ellos ha sido parte la TGSS que, no obstante, se opone sistemáticamente al criterio judicial expuesto en las resoluciones dictadas. Basta, por tanto, con reproducir los argumentos contenidos entre otras, en la sentencia de este juzgado de 20.06.13 (inc. 470.13): 

"EL ART. 84.4 LC PERMITE LA EJECUCIÓN ADMINISTRATIVA SEPARADA PARA EL COBRO DE LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA. LA FISCALIZACIÓN DEL ORDEN DE PRELACIÓN DE PAGOS COMO SOLUCIÓN A LA CONTROVERSIA. En reiteradas ocasiones se ha pronunciado este Juzgado sobre la posible ejecución administrativa separada para el cobro de créditos contra la masa. Todos ellos, incidentes contra la TGSS. En la S. 29.04.13 (INC. 250/13) (AC 2013, 1130) se decía lo siguiente : "Tras la reforma del art. 84.4 operada por la L. 38/11 (RCL 2011, 1847) se plantea doctrinalmente la discusión sobre la potestad de las administraciones públicas (TGSS, administración tributaria) para iniciar, tras la apertura de la liquidación, ejecuciones extraconcursales con la finalidad hacer efectivos sus créditos contra la masa insatisfechos. La interpretación del art. 84.4 de la LC "en relación con el contexto" ( art. 3 del CC ( LEG 1889, 27 ) ) permite sostener que no puede la administración ejecutar separadamente del concurso bienes de la masa activa (esta era la respuesta que ha venido manteniéndose hasta la entrada en vigor de la reforma): el art. 8.3 de la LC residencia en el juez del concurso la jurisdicción "exclusiva y excluyente" sobre "toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiere ordenado". Y, con más rotundidad, el art. 55.1 dice que "declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor" (salvo la excepción prevista en su párrafo segundo). En concordancia con estos preceptos, el art. 24.4 establece que "practicada la anotación preventiva o la inscripción (de la declaración de concurso), no podrán anotarse respecto de aquellos bienes (los del deudor) más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en el art. 55.1". Pero el nuevo tenor literal del art. 84.4 LC es concluyente: "podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos (sus créditos contra la masa)"cuando se abra la liquidación. Otro problema que surge es la determinación del órgano competente para resolver la cuestión planteada. Ciertamente, como apunta el centro recaudatorio en su contestación, las resoluciones administrativas deben discutirse interponiendo los recursos administrativos correspondientes y, agotada esta vía, acudiendo a la jurisdicción contencioso-administrativa para fiscalizar allí la legalidad de los actos administrativos dictados ( arts. 1 y 2 LJCA ( RCL 1998, 1741 ) y STS, sala especial de conflictos de jurisdicción de 18.10.10, f.dº 3). Aunque tampoco es pacífica esta conclusión en relación con la competencia, pues no se trata de la aplicación del derecho administrativo, sino del concursal, lo que sería competencia del juez del concurso a través del incidente concursal ( arts. 8 , 9 y 84.4 de la LC y STS, sala especial de conflictos de jurisdicción de 06.11.2007). Y no acaban aquí los posibles órganos jurisdiccionales encargados de pronunciarse sobre la cuestión: en caso de pretenderse la anotación preventiva del embargo de bienes inmuebles derivada de la ejecución separada, tendrán ocasión de pronunciarse tanto el Registrador, como la DGRN, y luego los Juzgados de Primera Instancia si se sigue impugnado la calificación del Registrador ( arts. 325 y 326 de la LH ( RCL 1946, 886 ) ). La coordinación de las normas de competencia debe hacerse, a juicio de quien ahora resuelve, del siguiente modo: la discusión sobre la nulidad de los actos administrativos corresponde a la jurisdicción contenciosa; y la decisión de las controversias sobre la aplicación del orden de prelación de pagos corresponde al juez del concurso. A la espera de la doctrina jurisprudencial que emane de los Tribunales superiores, deberá estarse al tenor literal del precepto reformado y afirmar la posibilidad de que las administraciones públicas inicien ejecuciones administrativas para hacer efectivos sus créditos contra la masa, trabando los embargos correspondientes. Ahora bien, es competencia del Juez de lo Mercantil decidir sobre si se ha respetado o no al orden de pagos de los créditos contra la masa previsto en el art. 84.3 de la LC (a su vencimiento), o en su caso en el art. 176 bis de la LC , haciendo los pronunciamientos de condena que procedan (lo que de hecho supone un control judicial del juez del concurso sobre la ejecución administrativa separada). Dos razones justifican están conclusión. (1) Esta competencia también resulta del tenor literal de un precepto concursal, el art. 84.4, que establece que "las acciones relativas al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal". El contexto normativo deja lugar a dudas: el art. 8 LC , "son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil"; y ninguna otra norma administrativa o procesal faculta a ningún otro órgano administrativo o jurisdiccional para resolver las controversias que surjan "en el concurso" en relación con el orden de pago de los créditos contra la masa. Y (2) lo que no debe admitirse es que el privilegio procesal de ejecución separada lleve aparejado un privilegio sustantivo de preferencia en el cobro del crédito contra la masa de la TGSS. Sobre este punto debe estarse a la doctrina jurisprudencial mayoritaria que niega esta conclusión mantenida por la ejecutante. La distribución del importe obtenido deberá hacerse conforme al orden de pago previsto en la LC (arts. 84 , 154 a 158 , 176 bis). Incluso la DA 8ª de la LGT ( RCL 2003, 2945 ) impone la aplicación de la norma tributaria de acuerdo con la Ley Concursal ( RCL 2003, 1748 ) : y en su art. 164.1 reconoce el debido "respeto al orden de prelación que para el cobro de los créditos viene establecido por la Ley (en este caso la concursal) en atención a su naturaleza". Y la jurisprudencia tiene declarado que el embargo es un acto procesal que no cambia la naturaleza del derecho material del embargante (según reiterada doctrina del TS recogida, entre otras, en la SAP Barcelona, secc. 15ª, de 15.05.2009 ). Y en la S. de 24.04.13 (JUR 2013, 17693) (inc. 282/13 ) se concluía del siguiente modo: "En reiteradas ocasiones el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción le ha dicho a la TGSS que no es competente para ejecutar separadamente y cobrarse sus créditos contra la masa con lo obtenido. La reciente sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción nº 3/2012, de 24.10.12 , así lo mantiene : "este Tribunal tiene dicho (cita resoluciones anteriores) que el principio de universalidad que establece la L. 22/20003, de 9 de julio, atribuye jurisdicción exclusiva y excluyente al juez del concurso, con desplazamiento del competente primariamente sea jurisdiccional o, en su caso, administrativo- desde esta perspectiva la cuestión que debemos decidir es pla procedencia de la petición cursada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona a la TGSS para que declinase su jurisdicción en relación con determinadas providencias de apremio el citado conflicto debe resolverse reconociendo la competencia del Juzgado de lo Mercantil, debiendo excluirse cualquier actuación o medida de ejecución de los bienes del deudor que pueda obstaculizar la realización de la masa del concurso por el órgano jurisdiccional" (f.d. 2). Pero esta sentencia (que resuelve ya con la modificación del art. 84.4 vigente), no contiene argumento alguno que sirva para saltar el tenor literal del precepto recientemente reformado. Para motivar la resolución del conflicto se refiere a "lo que tiene dicho el Tribunal" en otras resoluciones de la misma sala, todas ellas dictadas con anterioridad a la reforma concursal. La L. 38/11 modifica el tenor literal del art. 84.4, incluyendo expresamente la mención al "inicio" (no solo la continuación) de ejecuciones judiciales "o administrativas" (que no solo judiciales, dentro del procedimiento concursal concretamente, como se interpretaba el texto anterior por la SAP León de 24.11.11 ). Es decir, el texto de la norma ha cambiado, lo que exige una nueva interpretación de la doctrina emanada con relación al anterior art. 154 para, en su caso, descartar la posibilidad de ejecuciones singulares separadas postconcursales expresamente reconocida en el tenor literal del precepto. En cualquier caso, para fiscalizar la ordenación de los pagos (que es lo que a la postre interesa), puede la AC optar por la vía, más directa, de interponer un nuevo incidente (art. 84.4) pidiendo que se declare que la ejecución separada vulnera el orden de prelación del art. 84.3, concretando los créditos indebidamente preteridos y pidiendo la condena a devolver el importe ilegalmente obtenido por la TGSS con la ejecución administrativa. Esta es la solución que se propone en esta sentencia y la que se está aplicando en otros Juzgados de lo Mercantil. Tiene este camino la ventaja de evitar acudir al Tribunal de Conflictos de Jurisdicción cada vez que la TGSS se niegue a aceptar el requerimiento de inhibición. Y, para la TGSS, no tener que esperar a que la AC decida, con retraso, abonarle el crédito contra la masa que se le adeuda. SOBRE LA PRETENDIDA "EFICACIA CONSTITUTIVA" DE LA COMUNICACIÓN DE LA AC PREVISTA EN EL ART. 176 BIS . E n este caso, la fiscalización la afectación o no del orden de prelación de pagos previsto en la LCcomo consecuencia de la ejecución administrativa separada llevada a cabo implica decidir si tiene razón la TGSS al argumentar que el orden previsto en el art. 176 bis es aplicable solo y exclusivamente a aquellos créditos contra la masa de vencimiento posterior a la comunicación de la AC. A juicio de quien ahora resuelve, el planteamiento no es atendible. Y ya se le dijo también a la TGSS en otro incidente interpuesto contra ella ( s.14.02.13, inc. 41/13 (AC 2013, 1279) ). La comunicación del AC al Juzgado diciendo que, constada la insuficiencia de masa activa para hacer frente a los créditos contra la masa, procederá a aplicar el régimen previsto en el art. 176 bis, NO TIENE EFICACIA CONSTITUTIVA. No lo dice el precepto, ni es razonable pensar que dependa de la AC la "constitución " de un régimen jurídico distinto para el pago de los créditos contra la masa. La eficacia "constitutiva" de un nuevo estado de cosas que implica aplicar un orden de pagos distinto al previsto en el art. 84 la tendrá el PRESUPUESTO DE HECHO DE LA NORMA, que no es otro que "la insuficiencia de masa", desde que ésta se hubiese producido. Lo implicará que los créditos contra la masa que no hayan sido satisfechos deberán ser abonados conforme al orden del 176 bis, incluso los que no hayan sido satisfechos con anterioridad a la comunicación de la AC informando de aquello que ha constatado. 

3

Sobre la SAP VIZCAYA de 04/11/13 .

La AP de Vizcaya, en la sentencia referida, interpreta el art. 176 bis como lo hace la TGSS. Ello no es óbice para que en este caso, y en los siguientes que se reproduzcan con el mismo objeto, se mantenga la misma decisión, por las siguientes razones: 1. La mayoría de las Audiencias Provinciales aún no se han pronunciado sobre la cuestión jurídica controvertida; 2. Y las que lo han hecho mantienen criterios jurídicos discrepantes (por ejemplo, la SAP de Guipúzcoa, de 25.03.13 , sanciona la misma interpretación que se defiende en esta resolución, con argumentos jurídicos a los que no se refiere la sentencia de la AP de Vizcaya citada); 3. Deberá estarse a la espera de una doctrina jurisprudencial más consolidada, de la mayoría de las audiencias, incluso de la propia audiencia provincial de Vizcaya; 4. Y sobre todo, a lo que pueda decir el TS, que es el órgano que produce la jurisprudencia; 5. El criterio sostenido en esta sentencia es el que se mantiene en los dos juzgados de lo mercantil de Bilbao, y en la mayoría de los órganos unipersonales.

4

La estimación íntegra de la demanda conlleva que la imposición de las costas procesales a la demandada ( art. 394 LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) ).

FALLO

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA REFERIDA EN EL ENCABEZAMIENTO DE ESTA RESOLUCIÓN. En su consecuencia, CONDENO A LA TGSS A REINTEGRAR EN LA CUENTA DE PROCEDENCIA LA SUMA TRABADA EN VIRTUD DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE APREMIO OBJETO DE ESTE INCIDENTE. Las costas procesales son impuestas a la demandada.