DERECHO DE GALICIA: ¿QUÉ PACTO SUCESORIO ME CONVIENE?

DERECHO DE GALICIA: ¿QUÉ PACTO SUCESORIO ME CONVIENE?:         ¿Qué castro ven sendo este, o?                     Existe en Galicia este año 2016 una auténtica fiebre de pactos sucesorio...

 Existe en Galicia este año 2016 una auténtica fiebre de pactos sucesorios. Rara es la semana que no se hacen unos cuantos. ¿Motivos? Los sabidos: incertidumbre política y económica, deseo de ayudar a los hijos en paro por parte de padres o abuelos que se apañan con la pensión y, sobre todo, sobre todo la VENTANA DE OPORTUNIDAD DEL 2016.
Desde el 1 de enero un matrimonio puede adjudicar “en vida” a cada hijo bienes por 800.000 euros (más de un millón en valor “a pie de calle”) pero, antes de final de año, habrá elecciones gallegas y puede que Feijóo haga bye, bye. Entonces se restablecerá el Impuesto Sucesorio en todo su esplendor, como ha pasado en Valencia o Aragón. Y colorín, colorado…

 O sea que ha corrido el grito ¡O el 2016 o nunca!

Hay dos modalidades de pacto son el la APARTACIÓN Y LA MEJORA. Por la Apartación se adjudican bienes a un cónyuge o un descendiente, a cambio de la condición de heredero forzoso. Por la Mejora, se conviene a favor de descendientes la sucesión en bienes concretos,

RASGOS COMUNES AMBOS PACTOS: 

1.-Solo pueden otorgarlos mayores de edad y capaces (no menores o incapacitados a través de sus padres o tutores).

2.-Si es por poder, tiene que ser especial, conteniendo los elementos esenciales del negocio sucesorio.

3.-Si no se otorgan en escritura pública no producen efecto alguno.

4.-Habrán de ser interpretados conforme a los usos y costumbres gallegos.

5.-Su tratamiento fiscal es el de la Sucesión por Muerte, pero se puede seguir vivo. O sea, para el adjudicante, inexistencia del concepto “ganancia patrimonial” en el IRPF; para el adjudicatario, reducción de 400.000 euros por cada adjudicante (800.000 por los dos padres), además del domicilio familiar, la empresa, etc.

 DIFERENCIAS:

—La MEJORA solo puede hacerse a favor de descendientes (hijos o nietos); mientras que la APARTACION puede otorgarse a favor del cónyuge o de los descendientes. Por ejemplo, si un esposo en régimen de separación quiere transmitir al otro la mitad de un piso propio (del que, por ejemplo, ambos estén pagando la hipoteca), deberá “apartarlo” con el 50% del piso.

—La MEJORA puede hacerse con entrega del presente del bien, o sin entrega de presente (en cuyo caso es una especie de “testamento pactado” con efectos a la muerte, normalmente a favor de un cuidador); la APARTACIÓN exige siempre una entrega de presente.

-- La MEJORA “sin” entrega admite diversas variaciones en cuanto a los actos de disposición; la APARTACIÓN es un contrato más rígido.

—La MEJORA como su propio nombre indica se hace “a mayores” de la herencia; en la APARTACIÓN han de traerse a colación los bienes adjudicados al morir los apartantes. Por eso si un matrimonio tiene instituidos herederos testamentarios a sus dos hijos por partes iguales, y quieren adjudicar “en vida” un piso a uno de ellos (manteniendo la igualdad), deben “apartar” a ese hijo con el piso haciendo constar que lo “colacionará en la herencia de los apartantes para su cómputo en la cuenta de la partición”. Si se lo transmitieran por Mejora, ese hijo llevaría el piso a mayores. Otra solución sería cambiar el testamento haciendo las correcciones oportunas en cuyo caso da igual el pacto elegido.

DIFERENCIAS QUE NO LO SON:

—No es necesario que el valor de lo entregado por Apartación se corresponda con el 25% del valor de la herencia del apartante. Puede ser más o menos. La ley dice que puede ser “cualquier bien o derecho”, “independientemente del valor de la Apartación”. O sea que el criterio de la cuantía no es determinante para decidirse por Apartación o Mejora.

—Nadie tiene que quedar desheredado ni en el pacto de Apartación ni en el de Mejora. En el de Apartación lo único que pierdes es el carácter de legitimario, pero puedes seguir siendo heredero de tus padres tanto Testamentario (voluntario) como Abintestato; y eso, en la cuantía que ellos quieran. Lo único que pasa es que tus padres, si quisieran, podrían no dejarte nada más; pero si no quieren, no.

De todas formas la legítima gallega es una cantidad: lo que implica es que todo lo que recibas, sea en vida o sea en muerte de tus padres (entrega para poner un Bar, pago del BMW, legado, etc.) tiene que alcanzar al menos ¼ del valor a repartir entre todos los hijos (si son dos: 1/8; si son tres: 1/12, etc.). Si llevas menos, puedes reclamar. Para alcanzar ese quantum se suma todo; y no solo las Apartaciones, sino, en principio, también las Mejoras (245.2º). O sea que tampoco hay gran diferencia a este respecto.

DERECHO DE GALICIA: SUCESIONES Y TESTAMENTOS DE EUROPEOS EN GALICIA

SUCESIONES Y TESTAMENTOS DE EUROPEOS EN GALICIA

         Hemos hablado de dos de los grandes cambios del 2015 (final “renta antigua” y principio “usucapión caminos por 20 años de uso”), pero nos hemos olvidado del tercero, que para algunas familias, va a tener aun más importancia: EL CAMBIO DE LA LEY APLICABLE A LAS HERENCIAS DE LOS EUROPEOS EN GALICIA.

         Vamos a pensar en un portugués ex-divorciado con tres hijos a los que no quiere demasiado. O en un francés, idem. En compañía de sus nuevas esposas gallegas, ambos se han dirigido al notario de Cuspedriños, donde viven, con la pretensión de dejar toda su herencia a sus señoras y, lo mínimo posible, a sus hijos, “a ser posible nada, señor notario”.

         A día de hoy (30/01/2015), sería aplicable a la sucesión la norma de derecho internacional privado (art. 9.8CC) de que “la sucesión por causa de muerte se rige por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento”. O sea, la portuguesa al portugués o la francesa al francés, que consideran a los hijos “herederos forzosos”. Por tanto:

         —El portugués tiene que dejar 2/3 de la herencia a sus hijos (Código Civil Portugués)

         —El francés tiene que dejar 3/4 de la herencia a sus hijos (Código Civil Francés).

         O sea que aunque la galleguiña sea una preciosidad tipo la Bella Otero, solo podrá recibir 1/3 en el primer caso y un birrioso 1/4 en el segundo. ¡Y para eso sea ha puesto unos pechos nuevos!

         Pues bien, a partir de la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Sucesiones (UE 650/2012), la situación cambia radicalmente. Dice su artículo 21 (Regla General):

         “Salvo disposición contraria del presente Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento”. O sea que la sucesión del portugués o del francés residentes en Cuespedriños se regirá por la ley gallega. Por tanto:

         —La esposa gallega es nombrada heredera única y hereda el 100% de la herencia, porque la ley de Galicia no reconoce “herederos forzosos”.

         —Los hijos son acreedores de un crédito ordinario conjunto equivalente al 25% del valor de la herencia. Pero al pago de esa deuda se imputan todas las donaciones que el padre les haya podido hacer en vida. Además, ese derecho es gravable en usufructo a favor de la viuda gallega.

         Así ya sale a cuenta el haber acudido a Corporación Dermoestética ¿verdad neniña?

         

         La nueva normativa añade el derecho a elegir en testamento la ley nacional, si a uno le conviniera más que la de residencia. Por ejemplo, el portugués o el francés del cuento, podrían testar así “opto por que mi sucesión se rija la ley portuguesa/francesa”. Dice su artículo 22 (Elección):

           “Cualquier persona podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento.-La elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa (testamento o pacto sucesorio) o habrá de resultar de los términos de una elección de ese tipo”.

         En resumen: a) Si no se dice nada, se aplica la ley de la residencia, por ejemplo, la gallega a los franceses de Cuspedriños; b) Si se elige en el testamento, se puede aplicar la nacional, por ejemplo la francesa a los franceses de Cusperdriños.

         Pero la cosa tiene TRUCO. El reglamento europeo solo se aplica SI TE MUERES A PARTIR DEL 17 DE AGOSTO DE 2015. Es decir, si te mueres el 14, se aplica tu ley nacional –quieras o no- y no la de residencia. Eso no quiere decir que no puedas disponer tu testamento a día de hoy (30/01/15) ya en base al Reglamento Europeo (es decir conforme a la ley de tu residencia), pero, si no consigues llegar vivo al 17 de agosto, se aplicarán a tu sucesión la normativa de tu país de origen (en el caso anterior, los derechos forzosos a favor de hijos de 2/3 o 3/4). Como mínimo hasta esa fecha, las Bellas Otero deben recordar incesantemente a sus cónyuges la máxima de si bebes no conduzcas.

         La nueva normativa contiene otras cosas interesantes, como el Certificado Sucesorio Europeo, que podrá utilizarse como prueba en toda la Unión de determinada situación sucesoria (existencia y efectos de testamentos, declaraciones de herederos, transacciones, etc.). En conclusión, que solo plácemes merece una legislación que representa un nuevo paso en la integración del continente. 

PACTO DE MEJORA SIN ENTREGA DE BIENES ...PERO GARANTIZADO ¡¡¡

¿APARTACIÓN SIN ENTREGA DE BIENES?

         —El pacto sucesorio de APARTACIÓN implica siempre una ENTREGA DE BIENES DE PRESENTE porque es bilateral (produce efectos en el acto para ambas partes: “extinción de la condición de legitimario” frente a “entrega actual de bienes”). La propia redacción del antiguo art. 134 LG/1995 así lo decía: “Podrá adjudicarse en vida la plana titularidad de determinados bienes, sin ninguna excepción, a quien tenga la condición de legitimario del adjudicante…”. La obra Derecho de Sucesiones de Galicia de los Colegios Notariales de España, comenta así el precepto: “Lo que se pretendía con el texto era excluir una atribución diferida al momento de la muerte del adjudicante. Lo que quiere exigirse es una atribución actual. Desde ya…”.   

         

         —Cuando lo que se quiere es asegurar una entrega de futuro, es decir diferida a la muerte del adjudicante pero sin “vuelta atrás”
(típicamente en recompensa de “cuidados a ancianos”), lo que procede es el pacto sucesorio de MEJORA. Estos pactos pueden suponer “la entrega o no de presente de los bienes a quienes les afecten” (217LG). Si NO se realizara con entrega de bienes, el adjudicante conserva plena facultad dispositiva por actos inter-vivos a título oneroso (o sea, vender sí, pero donar o testarlos, no). Pero esto no es completamente cierto, porque “si la prestación ya se realizó, total o parcialmente” (es decir, los cuidados ya se han venido prestando, como será lo normal) el mejorado podrá pedir su “equivalente metálico”; es decir una compensación que muy bien podrá asimismo pre-pactarse, por ejemplo, equivalente al precio del bien vendido, con lo que, en el fondo, nos hallaríamos ante una compraventa pactada. 

MINUTA

         1ª.-Que, en recompensa a los cuidados, atenciones y servicios que viene prestándole, en especial en relación a su salud, don….. MEJORA a su hija doña… con la titularidad de la finca descrita en la exposición.

          2ª.-Que doña…, acepta el presente pacto sucesorio.

         3ª.-Que el presente pacto sucesorio se realiza sin entrega de bienes, es decir diferido a la muerte del adjudicante.

         4ª.-Para el caso de que produzca la venta del bien adjudicado en uso de las facultades conservadas por el adjudicante y, toda vez que la prestación de cuidados ya se ha realizado, pactan la subrogación del precio obtenido en el lugar de dicho bien, es decir asimismo diferida su entrega a la muerte del adjudicante, conforme al art. 217.2º LG. 

EL PACTO DE MEJORA, EL DE APARTACIÓN Y LA GANANCIA PATRIMONIAL

EL PACTO DE MEJORA, EL DE APARTACIÓN Y LA GANANCIA PATRIMONIAL

         ¡OJO! ¡IMPORTANTE NOVEDAD AL FINAL!

1.          Empecemos por el “Impuesto por Ganancia Patrimonial”. Es un impuesto que debe pagar en el IRPF el transmitente en ventas, donaciones, etc., y grava el teórico enriquecimiento que ha experimentado mientras el bien fue suyo. Es decir si cuando lo adquirió valía 100.000 y cuando lo trasmite, 200.000, se considera que hubo una ganancia de 100.000.  El impuesto puede llegar hasta un 27%, es decir unos 27.000 euros en el ejemplo. Ello aparte del impuesto autonómico por donaciones o transmisiones que pagará el adquirente. Los valores aplicados son como mínimo los de Hacienda. Quedan excluidas “Las transmisiones lucrativas por causa de muerte del contribuyente”, es decir que no existe la “plusvalía del muerto” (como en tiempos en que, aparte de pagar los herederos por sucesiones, tenían que incluir en la declaración del IRPF del muerto la presunta “ganancia”). No obstante, a día de hoy, quede claro, no existe ya la “plusvalía del muerto”.

         Vamos ahora al caso de Galicia. En la ley de Galicia, dentro del título X que regula “La sucesión por causa de muerte” se comprenden los pactos sucesorios (apartación y mejora), es decir que se puede ser causante “por causa de muerte” en favor de hijos o nietos sin necesidad de morirse y así lo reconoce la ley del Impuesto de Sucesiones en su art. 24.1º, que dice que son adquisiciones por causa de muerte las producidas como consecuencia de pactos sucesorios. Así pues, no sería de aplicación el impuesto sobre “Ganancia Patrimonial” a los pactos sucesorios, puesto que el art. 33.3.b de la ley del IRPF excluye del tal concepto (plusvalía del muerto) las transmisiones por causa de muerte.

         Hasta el 2012 esta doctrina era pacífica (no existe plusvalía del muerto en el pacto sucesorio) y así lo recogían muchas sentencias del T.S. de Justicia de Galicia, como por ejemplo las de 16 de julio de 2012 (O criterio da DXT compartido por este tribunal, que considera que o PACTO DE MELLORA e unha disposición mortis causa e de feito foi liquidada como tal por los Imposto de Sucesions) o la de 24 de septiembre de 2012, que cita expresamente el art. 33.3.b, que excluye las transmisiones por “causa de muerte”. Ello hizo que los gallegos, confiados en su legislación, se lanzaran a utilizar masívamente estas figuras exentas tanto en renta como en sucesiones (por debajo del mínimo exento de 125.000); para tres finalidades fundamentalmente:

         1.-Para favorecer al hijo que les atiende en su vejez.

         2.-Para dar vivienda al hijo que está en el paro.

         3.-Para inmatricular fincas no registradas por “doble título”.

         En estas que llegó la sentencia del TSJG de 6 de febrero de 2013 que ha producido una especie de explosión atómica “hacia atrás”. Viene a entender (conta-legem) que el pacto de mejora con entrega de bienes es una transmisión inter-vivos y no por causa de muerte, es decir una donación y debe tributar:  a) En cuanto al transmitente, en renta hasta el 27%; b) Se supone que en ese caso también deberá tributar por donaciones. Lo que pasa es que la Xunta no lo cree y lo hace tributar por “Sucesiones”. O sea que la situación actual es que la Xunta cree en la autonomía legislativa de Galicia, pero el Estado no.

         Todo esto ha llevado a que los paisanos mejorantes se encuentren con amargas sorpresas al solicitar asesoría del técnico del Fisco para efectuar en 2013 su Declaración de la Renta 2012. Se les solicitan cantidades de decenas de miles de euros en base a una cuestión controvertida que liquida de un soplo los ahorros de su vejez. Como todo ello está pendiente, creo, de un recurso de unificación de doctrina ante el propio Tribunal de Justicia de Galicia, ya que las leyes son leyes para todos, y no es de recibo que unas lo sean para el Estado y otra para Galicia, es por lo que Jacques se atreve a plantear una serie de cuestiones, por si se estima oportuno que sean resueltas. Lo primero de todo es el carácter multiforme del pacto sucesorio; aquí se habla del de mejora pero creo que vale también para el de apartación.

         Veamos caso por caso:

1.-Pacto de mejora sin entrega de bienes con reserva de facultades dispositivas.-El mejorante adjudica un bien al mejorado mortis causa (para cuando se muera), pero se reserva la facultad de disponer a favor de otras persona, ya sea por testamento, venta, ect.

Comentario.-Este pacto viene a ser una modalidad del “testamento” y parece un tanto absurda la posible aplicación del concepto “ganancia patrimonial” al transmitente, toda vez que prácticamente aun no ha transmitido nada.

2.-Pacto de mejora sin entrega de bienes, sin reserva de facultades dispositivas.-El mejorante adjudica un bien al mejorado mortis causa, sin reservarse facultades de disposición.

Comentario.-No habiendo entrega física, tampoco parece aplicable el concepto de “ganancia”, máxime teniendo en cuenta que no es seguro que el mejorado llegue a hacerse con el bien ya que existen diversas circunstancias que pueden impedirlo y luego veremos: incumplimiento de pactos, deficiente prestación de alimentos, etc.

A continuación vienen los dos supuestos más controvertidos:

3.-Pacto de mejora con entrega de bienes con reserva de facultades dispositivas.-El mejorante adjudica mortis causa y entrega de presente al mejorado un bien, pero se reserva la facultad de disponer de él a favor de otros, ya sea por testamento, venta. etc., es decir que solo se consolida a su muerte. El mejorado también puede haber dispuesto, en cuyo caso la restitución (y disposición del mejorante) se sustituye por “la contraprestación obtenida, sea el precio, en una venta, sea otra finca, en una permuta, sean acciones, etc”.

         Como este caso es complicado, pongamos un caso práctico, muy frecuente por otra parte:

           Pedro sufre un infarto a los 48 años y, preocupado por su discapacidad, mejora con un piso a su atento hijo Perico que se ofrece a cuidarlo. Pasa medio siglo, pongamos, y los avances de la medicina llevan a Pedro hasta los 98 haciéndose muy gravosos para Perico los cuidados, por lo que solo está dispuesta a cuidarle su hija Perica, ante lo que Pedro dispone de este mismo bien por mejora a favor de la citada hija.

         Comentario: Uno se hace estas preguntas: ¿Debe aplicarse el concepto de “ganancia patrimonial” a Pedro en vida? ¿O a su fallecimiento? ¿Por la primera mejora a favor de Perico? ¿Por la segunda a favor de Perica? ¿Por las dos? ¿Y si mejora con el mismo bien sucesivamente a Perico, Perica, Periquín y Periquita? Ocurre. También puede suceder que Perico, al fallecimiento de Pedro, esté seguro de que el bien es suyo y luego se abra el testamento y resulte que ha sido legado Periquita.

         ¿Qué es más correcto, aplicar el concepto de “ganancia patrimonial” en el momento del pacto de mejora o en el del fallecimiento? Y no vale como argumento, porque es anti-jurídico, que en ese caso Hacienda no cobraría (sería "plusvalía del muerto").

         4.-Pacto de mejora con entrega de bienes sin reserva de facultades dispositivas por parte del mejorante. Este es el supuesto más favorable al mejorado, pero como los anteriores, en tanto no muera el mejorante, puede quedar sin efecto, es decir verse afectado de ineficacia radical en base a su contenido típico, o sea sin recurrir a ninguna figura de nulidad o anulabilidad civil o contenciosa distinta del propio pacto sucesorio. Dichas causas de ineficacia las detalla el art. 218 de la ley de Galicia; las más frecuentes son:

         —Incumplimiento de obligaciones asumidas; las habituales suelen ser las de “cuidados y asistencia”. En estos casos, por ejemplo “por incompatibilidad de horarios sobrevenida”, el pacto se extingue, bien en vía voluntaria, bien contenciosa por la causa 1ª del 218. El mejorante puede volver a disponer del bien o su equivalente subrrogado y de hecho suele hacerlo a favor de otro hijo, si lo encuentra bien dispuesto.

         —Por causas de desheredación, indignidad, etc, es decir arts. 756 y 853.1º del CC. La más corriente  es la discrepancia en cuanto al alcance de los alimentos entre parientes (el hijo debe llevar al padre al médico, velar por su movilidad, alimentación, etc, 148 y 151 LG). Estas obligaciones duran hasta el fallecimiento del alimentista, en cuyo momento se consolida el pacto de mejora.

         —Otras causas especiales que se incluyan en el pacto.

         Pongamos el supuesto anterior de Pedro que mejora a Perico a los 48 años, en atención a los cuidados y asistencia que éste le presta. Medio siglo después a Pedro hay que llevarlo en silla de ruedas y Perico, renuente a ello, voluntaria o forzosamente, es apartado de la mejora, que ahora pasa a recaer en Perica.

         ¿Existe ganancia patrimonial en algo que no se consolida hasta la muerte del mejorante? Y, toda vez que el 1º pacto de mejora puede quedar sin efectos ¿desde que fecha a que fecha se computa la ganancia? La aplicación coherente del concepto de “Ganancia” a la Mejora implica que si el 1º pacto queda sin efectos (fiscales incluidos) y caso de que se vuelva  mejorar con el mismo bien a otro hijo, la “Ganancia” se devengue otra vez desde el mismo día en que lo adquirió el propio causante.

         Es importante que el Tribunal Superior de Justicia de Galicia estudie con atención todas estas cuestiones; ellas determinarán la supervivencia o no es esta institución del derecho gallego. Pues si bien es cierto que los padres o abuelos están dispuestos a utilizar el piso o la leira para mejorar la “afectividad” de sus deudos, es claro que no quieren perder los ahorros de la vejez, algo que implica la aplicación del concepto de “Ganancia”. De mantenerse la aplicabilidad de este gravamen, el pacto sucesorio habrá desaparecido de la faz de Galicia, pues ningún asesor, abogado o notario se atreverá a sugerirlo en el futuro, con lo que el posible beneficio de la AEAT sería algo episódico. También sería bueno que el Parlamento Gallego abrogara el Capítulo III (de los pactos sucesorios) del Título X (De la sucesión por causa de muerte) de la Ley de Galicia, asumiendo que el Estado no reconoce autonomía a Galicia en estas cuestiones y no cree que esta forma de suceder lo sea “por causa de muerte”. Por último, el propio Estado Central debería actuar con una personalidad única y no esquizofrénica (doble), entre el Ministerio de Justicia y el Ministerio de Hacienda, creando equívocos al ciudadano. Esto es así porque el Ministerio de Justicia considera los pactos sucesorios actos "mortis causa" y obliga a inscribirlos en el Registro General de Actos de Última Voluntad, como los testamentos (no así a la donaciones), mientras que el Ministerio de Hacienda, a efectos de "Ganancia Patrimonial" prefiere considerarlos actos entre vivos.

         En cualquier caso, los juristas estamos seguros de que tendremos una buena sentencia del TSJ de Galicia, de cuya pericia técnica nadie duda, en particular, analizando los diversos supuestos. Piénsese que con solo una modalidad que se eximiera (ejemplo, el pacto de mejora con reserva de facultades dispositivas), esta figura podría seguir siguiendo útil para alguno de los usos actuales de la institución, es de decir como título de inmatriculación.
             Jacques cree que también sería bueno que, para el caso de que el TSJG optarse por atribuir el carácter de "inter-vivos" a los pactos sucesorios gallegos (y subsiguiente aplicación del concepto de "Ganancia Patrimonial"), se determinase en la Resolución que se adopte el efecto retroactivo o irretroactivo de la doctrina. Dicho de otra forma,  las consecuencias para los que en el pasado, confiados en una linea legal (Ley de Galicia, Ley Impuesto Sucesiones), administrativa (DXT, Registro Últimas Voluntades) y jurisprudencial (TSJG) clara y sostenida, han incurrido en un pacto sucesorio de funestas consecuencias para sus ahorros, algo que jamás habrían hecho de haber conocido previamente dichas consecuencias. Debe considerarse el aspecto de engaño que un Estado de personalidad única (el Estado Central y la Xunta son lo mismo) ha infligido a sus ciudadanos: Por una parte, autonómica, le dice que el pacto sucesorio es un acto por causa de muerte y le cobra impuesto de Sucesiones; por otro, central, sostiene que de eso nada, y le cobra por Ganancia en el IRPF. Para colmo sostiene que ambos son impuestos son incompatibles, pero que su mano izquierda no se entera de lo que hace su mano derecha. Todo esto es absurdo y debe aclararse.


      P. D. SOLUCIONES PARA "MIENTRAS TANTO:

            ¿Qué solución existe de mantenerse el gravamen por Ganancia o mientras no se aclare la cosa?

         Teniendo en cuenta que el “pacto sucesorio” es una especie de testamento pactado,existen otras instituciones que permiten alcanzar finalidades parecidas pero sin tamaños inconvenientes.

—Adjudicación al hijo de cupo particional “en vida” en escritura pública, conforme al art. 274 de la Ley de Galicia, aceptándolo el adjudicatario, al que se faculta para administrar, disponer, gravar o hipotecar el bien. Se le puede dar todo el carácter irrevocable que se quiera con carácter obligacional, siempre que responda a servicios prestados (cuidados).
Comentario de Jacques: Es una pena tener que VOLVER A INVENTAR el "pacto sucesorio" con carácter consuetudinario, ahora que ya estaba en la Ley.

         —Esta solución es útil para dos de las tres finalidades actuales del pacto sucesorio (favorecer al hijo que te cuida; dar vivienda al hijo parado), pero no para la tercera (servir como uno de los dos títulos necesarios para registrar una finca).

Atención, atención:

         Hace unos días el Tribunal Superior de Xusticia de Galicia ha resuelto definitivamente la cuestión, estableciendo que los pactos sucesorios (Apartación y Mejora) son sucesión por causa de muerte (tal como dice la Ley), por lo que les es inaplicable el concepto “Ganancia Patrimonial” en el IRPF. Asimismo ha anulado la única sentencia discrepante.

     

          

             

IMPUESTO DE SUCESIONES, NULIDAD POR DISCRIMINACIÓN, VULNERA LA IGUALDAD ANTE LA LEY

¡COLAPSO EN EL IMPUESTO DE SUCESIONES!

      Si relees mi entrada del 12 de junio pasado verás que la nulidad de la configuración actual del Impuesto de Sucesiones estaba demandada por vulnerar la igualdad ante la ley, tanto ante el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, como ante el Tribunal Constitucional Español. El asunto viene de que las reducciones que prácticamente lo dejan en nada, (en ciertas comunidades, caso de cónyuges o hijos herederos), solo se aplican a los residentes en ellas -madrileños, valencianos...- con lo que se produce discriminación: a) Del resto de europeos (demanda nº 1); b) Del resto de los españoles (demanda nº 2). Como por ejemplo, los gallegos.

     Pues bien, hoy se ha dictado la sentencia europea que estima la demanda. Es un terremoto que habrá que estudiar con calma.

      Así, a vuelapluma, alucinaciones que se te producen:

      ¿Habrá que devolver la pasta a todo el mundo?

     ¿Habrá que trasladar toda las cuentas de los españoles a Madrid?

     ¿Que le parecerá a Feijóo después de prometer y no cumplir?

HERENCIA Y DESHEREDACION EN GALICIA

DESHEREDACIÓN.-EL JUEGO DE LAS DIFERENCIA

         

         Como es sabido, los hijos en el derecho común o castellano sonherederos forzosos de dos tercios de la herencia,  mientras que en el derecho gallego son acreedores ordinarios por un valor conjunto un cuarto de valor y sin la condición de herederos. A cuento de la reciente Sentencia del Supremo de 3/06/2014, que considera el maltrato psicológico y el abandono de los padres como justa causa de desheredación (privar a un hijo de la legítima), sugiero que nos dediquemos al juego de las diferencias entre ambos derechos. Antes que nada aclararé que, como en Galicia no existe la legítima de los padres (cuando el hijo no tiene hijos), no tiene sentido hablar de ella en este blog, por lo que mis referencias serán siempre a la “legítima de los hijos o descendientes”.

         La desheredación consiste en privar de la legítima a un hijo, expresando en el testamento alguna de las causas que marca taxativamente la ley. En paralelo con el carácter muy ligero o tenue de la legítima gallega, la desheredación es asimismo un pecado muy leve. Juguemos:

         —En derecho común la desheredación mal hecha (sin expresión de causa o por causa contradicha) anula la institución de heredero; en derecho gallego no anula nada y el testamento queda intacto: simplemente el legitimario conserva su condición de acreedor normal –como la tarjeta de El Corte Inglés-, para ser pagado en dinero hereditario o extra-hereditario.

         —La acción para impugnar la desheredación mal hecha dura quince años en el derecho común; cinco en el derecho gallego. Por eso se debe consignar siempre en el testamento aunque no existan pruebas (como es lo lógico; la casa no es un tribunal). Pero durante cinco años aun les durará la vergüenza a los hijos que no felicitaban a sus difuntos padres por Navidad o no les dejaban ver a los nietos. Luego, todo pasa.

         —En cuanto a las “JUSTAS CAUSAS”, la primera es (en el derecho común) “Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que lo deshereda”); mientras que en nuestro derecho basta el “Haberle negado alimentos a la persona testadora”. Recordemos que los “alimentos” en derecho no solo significan comida, sino toda clase de cuidados que se deben entre padres e hijos. Los más típicos son acompañar a los ancianos al médico, visitarlos en el hospital, acordarse de ellos aunque sea por navidad y dejarles “ver” a los nietos. Como se ve el derecho gallego facilita mucho la desheredación; da igual que el hijo tenga o no un motivo legítimo para abandonar al padre (suele ser “que él ha hecho lo mismo”). En nuestro derecho está claro que son exigibles todos los cuidados “incluso los afectivos” (art. 148 LG); y que el cariño es exigible jurídicamente. Los hijos que esconden los nietos a los abuelos –sí, ya sé que es culpa de la nuera-, pueden ser justamente desheredados.

         —La segunda de las “JUSTAS CAUSAS” es, en el derecho español “Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra” (el hijo al padre); mientras que de Piedrafita para adentro basta “Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente”. O sea que aquí admitimos como “justa causa” esas ofensas que se formulan sin palabras, entre las que Jacques destacaría todo tipo de denuncias falsas y graves menosprecios, en especial en público.

         —La tercera de las JUSTAS CAUSAS es, en Galicia “El incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales”; mientras que esta causa en el derecho común solo se aplica para desheredar al cónyuge. Aquí sirve también para desheredar al hijo que maltrata a su esposa, nuera del testador, al que, pudiendo, no da educación a sus hijos –nietos del testador-, etc. etc.

         —Por último, son también JUSTAS CAUSAS las de “indignidad para suceder”, pero estas son burradas (asesinatos o intentos de ello y violencias varias), que por fortuna no se suelen dar en la vida ordinaria.

         Por último, no olvides que la legítima se puede casi suprimir, sin llegar a la desheredación, en diversos casos: ya sea a favor del cónyuge (gravándola en usufructo o aplazando su pago hasta la muerte del último de los padres), ya sea dándola por pagada en vida (para la compra del BMW; para la entrada del un Bar…). Estamos hablando de una deuda ordinaria a cuyo pago se imputan todos los aportes económicos de los padres a los hijos por encima de lo normal. Me refiero a que el pago de estudios no es imputable, aunque quizás un master en Harvard, sí.          

EL DERECHO SUCESORIO DE GALICIA NO ATRAE EXTRANJEROS

DON JORDI PUJOL Y EL DERECHO DE GALICIA

      Nos cuenta don Jordi que su padre, don Florencio, “dispuso como última voluntad específica que un dinero ubicado en el extranjero, que no figuraba en el testamento, fuera destinado a mis siete hijos y a mi mujer”.

         Llama la atención eso de “ultima voluntad específica que no figuraba en el testamento” ¿verdad? Las últimas voluntades, por definición, son los testamentos y. naturalmente, son siempre específicas. ¿Acaso alguien dispone genéricamente de sus bienes? Imaginemos una claúsula testamentaria que dijese “Lego mis bienes”, así, en general, sin especificar a quien ¿puede concebirse algo más tonto?

         El asunto huele a un “codicilo” o a una “memoria testamentaria”. Son instituciones típicas del derecho catalán que permiten complementar los testamentos, disponer de bienes o dirigir estos al margen del “testamento oficial”, con unas formalidades muy sencillas. El codicilo puede hacerse ológrafo y en cuanto a las “memorias testamentarias” basta que estén firmadas en todas sus hojas. Excusado es decir que la parte más gamberra de la burguesía encuentra muy útiles estos títulos para disponer del dinero, llamémosle exterior (Suiza, Liechtenstein, Delaware, Gibraltar, Andorra).

         ¿Existe algo parecido en Galicia? No, por fortuna. Es frecuente intentarlo mediante el recurso al “testamento cerrado”, pero no estará demás aconsejar a los que tengan esa tentación que es mucho mejor ser honrado: Hacienda lo considera, junto a la tenencia de cajas de seguridad, como uno de los indicios más prometedores de fraude.

     Esta "confesión" sugiere muchos comentarios jurídicos, tema al que se ciñe este blog. Jacques hará dos más. Disculpaba don Jordi la "no-regularización" de sus ingresos y patrimonio exteriores por el hecho de ser sus hijos menores de edad. Pues bien, los menores, incluso los bebés, incluso los fetos en el vientre de su madre (concebidos y no-nacidos) están tan obligados a declarar a Hacienda como los cuarentones o los cincuentones. No, claro, ellos no se van a la cárcel por sus delitos fiscales; van sus padres, administradores legales de sus bienes.
     Otro tema que tenía muy extrañada a la testigo (ex-pareja de uno de los miembros más conspicuos del clan) es que su compañero trasladase el dinero a Madrid, tras haber pasado por Lavanderías Andorranas. Cualquier miembro de la clase media-alta o alta gallega podría explicárselo muy competentemente: ellos también se han hecho madrileños. El bajo nivel de los impuestos directos y, muy especialmente, la práctica inexistencia de los impuestos de Sucesiones y Patrimonio (estamos hablando de patrimonios fabulosos), han convertido a Madrid en nuestro "Paraíso interior".
     Y si salen más cosas, pues más.

REPUDIACIÓN DE HERENCIA INTESTADA POR LOS HIJOS QUEDANDO NIETOS Y EL OTRO DE LOS PADRES

            Con frecuencia la totalidad de los hijos repudia la herencia de uno de sus padres para favorecer al otro superviviente, viudo o viuda. El problema se plantea en aquellas legislaciones españolas que, en este caso, defieren la herencia a los nietos, contraviniendo la voluntad de los renunciantes. Ciertamente podría hacerse la renuncia “a favor del viudo”, pero ello implica un doble castigo fiscal: por aceptación (esta renuncia implica aceptación) y por donación, a diferencia de la repudiación “pura y simple”, que está exenta. Planteada así la cuestión veamos cuales son las soluciones que se dan en nuestras legislaciones territoriales, empezando por la catalana por ser esta la que inspira en gran parte la reforma de la gallega por ley 2/2006 (en particular su institución más característica, la legítima crediticia de de un cuarto del valor).

    1º) EL DERECHO CATALÁN.- Dice el art. 442 del código sucesorio: “1.-Si todos los descendientes llamados de un mismo grado repudian la herencia, esta se defiere a los descendientes del siguiente grado, por derecho propio, pero dividiéndola por estirpes y a partes iguales entre los descendientes de cada estirpe. 2.-La herencia no se defiere a los nietos o descendientes de grado ulterior si todos los hijos del causante la repudian, en vida del cónyuge o del conviviente en pareja estable, y este es su progenitor común”.

O sea que si repudian todos los hijos y el cónyuge no, a este acrece toda la herencia, que no pasa a los nietos. Esta norma es reflejo de una costumbre jurídica anterior que se aplicaba desde tiempo inmemorial.

            2º) EL DERECHO CASTELLANO O COMÚN.- La cuestión la trata el art. 923 del Código Civil: “Repudiando la herencia el pariente más próximo, si es solo, o, si fueren varios, todos los parientes más próximos llamados por la ley, heredarán los del grado siguiente por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante”.

            O sea que si repudian todos los hijos “pura y simplemente” la herencia pasa a los nietos, hijos de estos por derecho propio. Por supuesto que pueden renunciar “a favor del viudo”, pero con unas consecuencias fiscales ruinosas.

            3º) EL DERECHO GALLEGO.-La ley gallega no aborda directamente la cuestión, como en Cataluña o Castilla. Recordemos antes que nada que el Código Civil no rige en Galicia. Pero mediante un examen integrado de sus normas se llega a una conclusión similar a la del Codi de Successions catalán, algo lógico si se tiene en cuenta su gran influencia sobre nuestra ley 2/2006.

            Las fuentes del derecho gallego son la ley de Galicia, la costumbre y los principios del derecho gallego. Solo en defecto de ley y costumbre gallegas puede aplicarse supletoriamente el código civil en aquello que no se oponga a los principios del derecho gallego. Por tanto, puede ser una buena forma de abordar el asunto analizar sucesivamente lo que dicen LA LEY, LA COSTUMBRE Y LOS PRINCIPIOS de nuestro derecho.

            A) LA LEY.- La ley de Galicia no dice nada al respecto por si misma, pero efectúa una remisión restringida a determinados preceptos del Código Civil. En concreto a “las secciones 1ª, 2ª y 3ª del capítulo IV del título III”.  “De la sucesión intestada.-Artículo 267: Si no existieran personas que tengan derecho a heredar de acuerdo con lo establecido en la presente ley y lo dispuesto en las secciones 1ª, 2ª y 3ª del capítulo IV del título III del código civil, heredará la comunidad autónoma de Galicia”.

            ¿Qué es lo que nos dicen esas secciones 1ª, 2ª y 3ª? Pues que los hijos heredan “por derecho propio” (932) y que los nietos heredan “por derecho de representación” (933). Pero como “no se puede representar a una persona viva.-929-” y los hijos renunciantes están vivos por definición, está claro que si repudian todos los hijos del causante, los nietos, hijos de estos, no heredan.

            Ciertamente la solución es distinta en territorio de derecho común, ya que allí rige el 923 (si repudian todos los parientes más próximos heredan los de grado siguiente por “derecho propio” sin que puedan representar al repudiante), pero no así en Galicia, ya que el 923 forma parte del capítulo III del título III y la remisión de la ley de Galicia es exclusivamente al capítulo IV. Las leyes se interpretan en su sentido literal y si la remisión es exclusivamente a las secciones 1ª, 2ª y 3ª del cap. IV, se debe a un motivo concreto. Este es que la ley 2/2006 DEROGÓ el art. 152.1 ley gallega anterior –la 4/1995- en que la sucesión intestada se regía por el código civil (por todo el código civil: “la sucesión intestada se regirá por lo dispuesto en el Código Civil…”). Así pues en la actualidad, y con dicha excepción,la sucesión intestada en Galicia ya no se rige por el código civil.

            Por tanto, en Galicia, los nietos y demás descendientes heredan siempre por derecho de representación y nunca por derecho propio (salvo aquellos cuyo padre ha muerto). Toda vez que no se puede representar a una persona viva (fuera de los casos de desheredación o incapacidad), si renuncian todos los hijos del causante es claro que la renuncia afecta a sus propios hijos y nietos del causante. (No se alegue en contra que el llamamiento a ascendientes y órdenes sucesivos lo es “a falta de hijos y descendientes” (sección 2ª): se refiere a “descendientes con derecho a heredar”. Lo contrario sería sostener el absurdo de que hereda el tataranieto viviendo el bisnieto, el nieto, el padre, etc., aun sin mediar renuncia)

 En resumen, y siempre que no queden ascendientes o estos repudien a su vez (2º orden de la intestada), la herencia se deferirá al cónyuge (3º orden de la intestada) caso de renuncia de todos los hijos, incluido el de renuncia “pura y simple” que creo es el que más interesa. En estos casos los hijos renuncian “por sí y por su descendencia”.

B) LA COSTUMBRE.- Dice Martín Martínez Melero (Derecho de Sucesiones, Tomo I, pag 61) “Una de las cuestiones que había presentado dudas en la regulación anterior (al Codi de Successions) era la relativa a los efectos de la repudiación de todos los hijos del causante, habiendo nietos, hijos de los repudiantes… En la práctica habíamos observado el siguiente razonamiento, evidentemente incorrecto, pero no por ello no aplicado: si repudian todos los hijos no es posible el derecho de representación y, en consecuencia, procede el llamamiento al cónyuge del causante…”. En este sentido, también Juan-José Rivas Andrés (Derecho de Sucesiones Común y Foral. Tomo II, Volumen 2, pag. 1002) advierte de la existencia de esta práctica en territorio de derecho común y por tanto parece que también en la Galicia anterior a la ley 2/2006, en que la sucesión intestada se regía por el código civil (según el derogado art. 152.1 de la ley 1995).

            C) LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO GALLEGO.-Estos son:

1º.-“Inexistencia de reserva de derechos a la línea descendente frente al viudo”. A diferencia del Código Civil, donde el ascendiente que hereda del descendiente bienes heredados del otro ascendiente debe reservar esos bienes a la línea de dicha descendencia (811 CC), en Galicia no existen reservas: “Art. 182, ley Galicia: “En las sucesiones regidas por la presente ley no habrá lugar a reversión legal ni a obligación de reservar”.

2º.-“Consideración de los cónyuges como parientes entre sí y del grado más próximo”.  En Galicia sí están considerados los cónyuges como parientes próximos entre sí, a diferencia del derecho común que distingue entre “parientes” y “viudo/a” (913CC). Lo dice, por ejemplo, el art. 157 de la ley de Galicia (“La compañía familiar gallega se constituye entre labradores con vínculos de parentesco”) en relación con el 160 “se entenderá constituida la compañía… cuando un pariente del labrador case para casa…”). En cuando al grado de ese parentesco parece evidente que debe ser el mismo que el de los hijos con sus padres (1º), con los que están equiparados dentro del grupo II del Impuesto de Sucesiones. Expresado en términos matemáticos, si tanto el padre como la madre distan “1º” de los hijos, siendo en ambos casos el 50% de esa relación, es claro que entre sí también deberán distar 1 grado.

3º.-“No vinculación del llamamiento de los cónyuges con la legítima de los descendientes”.  En Galicia, a diferencia del derecho común, los esposos sí están llamados conjuntamente con los hijos al haber hereditario. Art. 253: “Si concurriera con descendientes del causante al cónyuge viudo le corresponde en concepto de legítima el usufructo vitalicio de una cuarta parte del haber hereditario…”.254 "...usufructo vitalicio de la mitad del capital". Obsérvese la diferencia con el derecho común, donde el cónyuge no tiene un derecho al “haber en su conjunto”, sino que solo es partícipe de un derecho de goce sobre una fracción de la legítima de los descendientes: “El cónyuge… tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora” (834CC).

                  Ello es coherente con la excepcional importancia del llamamiento al viudo/a, cuya legítima puede adjudicarse testamentariamente tanto en propiedad como en usufructo (245LG) y/o hacerse efectiva en cualquier caso sobre el domicilio habitual,  la empresa familiar o la sede profesional (257LG).

            EN CONCLUSIÓN.-La derogación expresa realizada por ley 2/2006 de la vigencia generalizada del código civil en la sucesión intestada gallega impide la aplicación de su art. 923 (los parientes de grado siguiente heredan por derecho propio), por no estar incluido dicho precepto en sus secciones 1ª, 2ª y 3ª del capítulo IV. Por ello, los nietos y demás descendientes heredan siempre por derecho de representación (sección 1ª, vigente). Ahora bien, como no se puede representar a una persona viva, si repudian todos los hijos agotan la línea descendente, implicando en la renuncia a los nietos del testador (sus propios hijos). La sucesión se defiere entonces a los ascendientes y, si estos no existen o repudian a su vez, la herencia se deferirá al cónyuge. Dicha solución es ajustada a la costumbre y a los principios jurídicos, de evidente raigambre catalana, que inspiran la reforma del derecho de Galicia por ley 2/2006.