Un Juez de Barcelona declara nula la cláusula de responsabilidad personal ilimitada y la de afianzamiento, en un préstamo con garantía hipotecaria.

PUBLICADO POR BURGUERA ABOGADOS

Un Juez de Barcelona declara nula la cláusula de responsabilidad  personal ilimitada y la de afianzamiento, en un préstamo con garantía hipotecaria.

Así se establece en la sentencia de 7 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Mercantil  número 10 de Barcelona.

Para  el magistrado, "no consta en las actuaciones prueba con suficiente consistencia, que permita inferir que por parte de la entidad financiera, se explicó de manera comprensible las implicaciones económicas que tenían" las cláusulas cuya nulidad fue solicitada.

La entidad financiera demandada, no formuló contestación por lo que fue declarada en rebeldía procesal.

El magistrado basa su fallo en las siguientes argumentaciones.

En  primer lugar, el artículo 51 de la Constitución establece el principio de defensa de los consumidores.

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998, con la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 establecen los requisitos para que una cláusula negocial se considere condición general de la contratación:

Contractualidad: inserción en el contrato no obligada por una norma imperativa.

Predisposición: prerredactada y no fruto de negociación alguna.

Imposición: por el empresario de manera que o se acata o no se firma el contrato.

Generalidad: incorporadas a una pluralidad de contratos.

Además es irrelevante  la autoría material, su extensión o apariencia externa y  la condición del adherente, que puede ser tanto consumidor como profesional.

La diferencia en los adherentes es que los profesionales deberán discutir dichas cláusulas en el marco de las normas generales de la contratación, mientras que los consumidores pueden alegar la normativa relativa a la abusividad.

En cuanto a la imposición de la cláusula por el predisponente, la doctrina del Tribunal Supremo (SSTS 4 de noviembre de 2010 y 29 de diciembre de 2012) se resume en los siguientes criterios:

La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar;

No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario;

Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios; y

La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

Control de incorporación

El artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece los siguientes requisitos parea que una cláusula se considere incorporada al contrato:

Aceptación y firma por el adherente.

Que el contrato haga referencia a la incorporación de condiciones generales.

El predisponente debe haber informado expresamente al adherente sobre la existencia de condiciones generales de la contratación.

El predisponente debe haber facilitado un ejemplar del contrato.

La redacción del as cláusulas debe cumplir los requisitos de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Por su parte, el artículo 7  de la LCGC establece que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Transparencia

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de abril de 2013 considera que  se cumple el criterio de transparencia cuando el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carta económica que supone el contrato (su verdadero coste a cambio de la prestación que se quiere obtener)   como la carga  jurídica del mismo  (posición jurídica y reparto de los riesgos).

Por su parte,  en la STS de 9 de mayo de 2013 se alude a un doble control de transparencia:

Si la cláusula no es transparente, aunque defina el objeto principal del contrato, debe pasar el control de abusividad.

Si el adherente es consumidor, el control de transparencia incluye el control de comprensibilidad real: el consumidor debe percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, y incide o puede incidir en su obligación de pago, y debe tener un conocimiento real y razonablemente completo de su efecto sobre la economía del contrato.

 La falta de transparencia puede llevar a su consideración como "no incluida" en el contrato.

Y si se trata de un consumidor, una cláusula incomprensible se debe considerar como abusiva.

Si la cláusula es simplemente dudosa o ambigua, se utilizaría la regla "contra proferentem".

Claridad

Se refiere tanto a la legibilidad como al lenguaje empleado, de manera que las cláusulas no sean excesivamente complejas.

Concreción

Las cláusulas deben describir de firma cierta y directa sus efectos y los términos que las componen. No sería una concreta una cláusula que exprese términos de manera parcial.

Sencillez

No se consideran sencillas las cláusulas que requieran para su comprensión conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un adherente medio.

Análisis de abusividad

Para analizar la abusividad se debe estar a la Directiva 93/16 CEE y a lo dispuesto por el TRLGDCU.

El artículo 82 del TRLGDCU  se establece que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

En magistrado  en su sentencia resume las notas generales que caracterizan las cláusulas abusivas:

a) Estipulaciones no negociadas individualmente: Prerredactadas por el empresario y que sobre las que el consumidor no haya podido influir.

b) No hayan sido consentidas expresamente por el consumidor.

c) Contravengan las exigencias de la buena fe.

d) Se estipulen en perjuicio del consumidor.

e) Causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

En el caso de autos, se contrató un préstamo hipotecario por 170.000 euros con dos fiadores solidarios.

En primer lugar, se considera que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación, por reunirse los requisitos a los que antes nos hemos referidos.

El  control de incorporación se supera al considerar probado que la escritura se leyó en la notaría ( aunque no hay prueba alguna de que se proporcionase otra información adicional).

Tratándose de consumidores, el siguiente paso a realizar es el control de transparencia (artículo 80.1 TRLCU): Conocimiento por el adherente de la carga económica y jurídica.

Las cláusulas impugnadas suponen la renuncia de los fiadores a los beneficios de excusión, división y orden y establece una responsabilidad personal e ilimitada que se añade a la garantía hipotecaria.

No hay prueba de que se explicasen las implicaciones de dichas cláusulas.  Por tanto, no superan la claridad necesaria para superar el control de transparencia:

Falta información sobre que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

No se aportó información distinta a la de la escritura, ni se realizaron simulaciones para explicar su funcionamiento.

No se informó sobre su carga económica.

Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas.

Y la intervención del Notario no acredita que se informase sobre la carga económica y jurídica del contrato (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Santander de 18 de octubre de 2013). La intervención notarial afecta al control de inclusión pero no al de transparencia.

En definitiva, se declaran nulas las cláusulas de afianzamiento y la de responsabilidad ilimitada de la parte prestataria.

Condiciones generales de la contratación. Condición o no de consumidor del fiador de un préstamo mercantil.

Notas de Jurisprudencia y Doctrina Civil, Mercantil, Penal, Social y Procesal: Condiciones generales de la contratación. Condició...: Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 6 de abril de 2016 (D. Manuel Almenar Belenguer). [Ver resolución completa...

Condiciones generales de la contratación. Condición o no de consumidor del fiador de un préstamo mercantil. En el caso enjuiciado por la AP el fiador trabajaba como funcionario, no figura relacionado o vinculado funcionalmente con la mercantil destinataria del crédito y es el padre de uno de los dos socios y suegro de la otra socia y administradora única de la empresa, por lo que, a juicio de la Sala, cabe razonablemente pensar que la razón que motivó su intervención en el contrato de fianza no fue otra que la relación paterno-filial o familiar que le unía con los auténticos titulares de la sociedad, intervención que, realizada a título gratuito o de mera beneficencia, debió obedecer a la exigencia impuesta por la entidad financiera para reforzar el buen fin del contrato, es decir, sus legítimas expectativas de cobro del principal e intereses. En consecuencia, el fiador actuó en el contrato de fianza como consumidor y no como empresario o profesional, con independencia de la catalogación que merezcan los intervinientes en el contrato principal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 6 de abril de 2016 (D. Manuel Almenar Belenguer).

Configuración negocial de la fianza. Fianza solidaria: necesidad de la firma conjunta de todos los fiadores solidarios como presupuesto de validez de la misma. Doctrina jurisprudencial aplicable.

Notas de Jurisprudencia y Doctrina Civil, Mercantil, Penal, Social y Procesal: Configuración negocial de la fianza. Fianza solida...: Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO) . [Ver esta resolución completa en Tirant On L...

Configuración negocial de la fianza. Fianza solidaria: necesidad de la firma conjunta de todos los fiadores solidarios como presupuesto de validez de la misma. Doctrina jurisprudencial aplicable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

SEGUNDO.- Recurso de casación. Configuración negocial de la fianza. Fianza solidaria: necesidad de la firma conjunta de todos los fiadores solidarios como presupuesto de validez de la misma. Doctrina jurisprudencial aplicable.

1. La parte demandante, al amparo del ordinal segundo del artículo 477. 2 LEC, interpone recurso de casación que articula en tres motivos.

2. En el primer motivo, denuncia la infracción de los artículos 1822, 1837 y 1262 del Código Civil. Argumenta que la exigencia de la firma conjunta de los tres avalistas no pueda ser considerada como un requisito para la existencia del contrato de fianza respecto de los dos firmantes demandados. Considera que los avalistas que suscribieron la fianza han manifestado, con su firma, su voluntad de asumir la causa propia de la fianza, garantizando cada uno de ellos frente a los actores la obligación de la que era deudora la entidad Comarex Desarrollos S.L., y que esta obligación ha resultado incumplida.

3. Por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo planteado debe ser desestimado.

Con relación a este motivo, que resulta determinante de cara a la cuestión central aquí planteada, deben realizarse las siguientes precisiones.

En primer lugar, que el régimen aplicable a un supuesto de pluralidad de fiadores va a depender de la configuración negocial que las partes establezcan al respecto. En este sentido, resulta indiscutible que las partes pueden configurar una pluralidad de fianzas independientes entre sí, y ajenas al régimen de la fianza solidaria. Caso del fiador que se obliga ignorando la existencia de otros fiadores o del fiador que acuerda la garantía con independencia de otros posibles fiadores. Aunque no se trata propiamente de un supuesto de pluralidad de fiadores, también ocurre lo mismo en el caso en que un fiador garantiza la deuda mediante la fianza y otro mediante la dación de una garantía real.

En segundo lugar, y atendiendo a esta configuración negocial, en el presente caso, tanto de la interpretación de los contratos, como del tenor de la cláusula que configura la garantía, no hay duda de que las partes configuraron la fianza bajo un régimen de cofianza o solidaridad.

El régimen de la fianza solidaria en nuestro Código Civil viene presidido por una clara relación de consorcio (consortium) de los fiadores que se proyecta tanto en el régimen de aplicación, en donde los cofiadores se sitúan en el mismo plano respecto del obligación garantizada, de forma que una vez realizado el pago por uno de ellos, que directamente libera al resto, nace una acción de reintegro frente a los restantes fiadores (artículos 1844 y 1145 del Código Civil), como también en la forma de constituir la garantía, de modo que para su validez se requiere la participación de todos los fiadores, como presupuesto de validez de esta modalidad de garantía. De no ser así, el especial vínculo de solidaridad no surge y, por tanto, no puede ser exigido.

Esta nota del consorcio también queda claramente reflejada en el fundamento de la obligación recíproca de los cofiadores por el riesgo de insolvencia de uno de ellos, en el desenvolvimiento de la acción de reintegro, tal y como la establece el párrafo segundo del artículo 1844 del Código Civil :

«Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de este recaerá sobre todos en la misma proporción».

Similar fundamento al que contempla nuestro Código Civil para este supuesto de insolvencia tanto en la obligación recíproca de los coherederos por la evicción de un bien hereditario, artículo 1071, como para el pago hecho por uno de los deudores solidarios, párrafo tercero del artículo 1145 del Código Civil.

4. En el segundo motivo, denuncia la infracción de los artículos 1265, 1266 y 1301 del Código Civil. Considera que en el presente caso no concurren los requisitos para la existencia de error en el consentimiento de los fiadores, y que la falta de firma de un cofiador no determina la nulidad del consentimiento prestado por los otros fiadores.

5. Por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo planteado debe ser desestimado.

En este sentido, la sentencia de la Audiencia no desestima la demanda con base en un pretendido error en el consentimiento de los fiadores que suscribieron la fianza, sino porque la suscripción de la misma, por todos los fiadores, constituye un presupuesto para la validez y existencia de la misma.

CARTA DE PATROCINIO. OBLIGACIONES BANCARIAS. Sentencia nº 440/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 28 de Julio de 2015 - Jurisprudencia - VLEX 586102566. CARTA DE PATROCINIO OBLIGA

CARTA DE PATROCINIO. OBLIGACIONES BANCARIAS. Se avala jurídicamente avala la posibilidad de un mayor uso de las denominadas cartas de patrocinio. La carta de patrocinio contempla un claro e inequívoco vínculo obligacional del patrocinador en orden a garantizar al acreedor el buen fin de la citada operación de descuento bancario. El patrocinador no sólo se compromete frente al acreedor, sino que concreta dicho compromiso obligacional tanto respecto de su contenido, como de la duración del mismo. Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación.

http://supremo.vlex.es/vid/586102566

Fwd: DERECHO MERCANTIL. ACCIONES DEL FIADOR Y DEL FIADOR REAL FRENTE AL DEUDOR

Las acciones del fiador y la del fiador real frente al deudor Posted: 22 Jan 2016 10:30 AM PST Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 El fiador y el que presta hipoteca (o prenda) de un bien suyo en garantía de una deuda de un tercero pueden dirigirse contra el deudor si el acreedor beneficiario de la garantía personal o real ejecuta su garantía. Pero ¿son iguales las posiciones de ambos? El Supremo dice lo siguiente:  tanto en el caso de la fianza como en el de la hipoteca a favor de tercero, el garante que paga la deuda (voluntariamente o mediante la realización de sus bienes) se convierte en acreedor del deudor principal… el fiador tiene frente al deudor principal el derecho de reembolso o regreso ( art. 1838 del Código Civil ), y la facultad de subrogarse en los derechos del acreedor ( art. 1839 del Código Civil ). El fiador dispone de ambas acciones,  Sin embargo, en el caso de la hipoteca constituida a favor de tercero, el Código Civil no contiene una previsión específica… La solución ha sido encontrada por la doctrina y la jurisprudencia en el art. 1210.3 del Código Civil , que prevé la subrogación « cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación [...] »… El hipotecante no deudor, aunque no tenga interés en la relación obligatoria, sí la tiene en el cumplimiento de la obligación, que evita la ejecución de la hipoteca constituida sobre su inmueble y la pérdida del mismo. Pero la aplicación del art. 1210.3 del Código Civil procede no solo cuando el hipotecante no deudor paga voluntariamente la deuda garantizada con la hipoteca para evitar la subasta de su inmueble en el proceso de ejecución hipotecaria, sino también cuando el pago se realiza mediante la venta forzosa del bien en subasta, o la adjudicación al ejecutante, en el proceso de ejecución hipotecaria (STS 3-II-2009) …  las características comunes de la hipoteca o la prenda a favor de tercero y de la fianza justifican que en ocasiones se haya denominado "fiador real" a quien constituye una garantía real sobre un bien propio a favor de una deuda ajena (así STS 18 de junio de 2014), o que se haya dado un tratamiento común a la fianza y a la prenda o la hipoteca constituida a favor de tercero en ámbitos tales como el de las acciones de reintegración concursales.  En la demanda, en la que se alegaba ejercitar una acción de reembolso (repetición, se decía en la demanda) del art. 1838 del Código Civil , el demandante, hipotecante no deudor, solo reclamaba al demandado, deudor no hipotecante, el pago de la parte del crédito del acreedor hipotecario que había resultado satisfecha con su bien, esto es, la mitad de la cantidad por la que Caixa Girona se adjudicó el bien hipotecado, dado que el demandante era titular de su mitad indivisa. Por tanto, el contenido real de la reclamación realizada podía ser el del apartado primero del art. 1838 del Código Civil , pero también el de una acción subrogatoria del art. 1210.3º del Código Civil , puesto que en esta el garante puede reclamar del deudor principal la cantidad que ha satisfecho al acreedor en cuya posición se subroga.  En todo caso, los términos en que había sido formulada la pretensión eran más favorables para el demandado, puesto que de haber hecho uso de todas las posibilidades que le otorgaba la subrogación prevista en el art. 1210.3º del Código Civil , el demandante, al subrogarse en la misma posición del acreedor, podía haber exigido los intereses de demora estipulados en la escritura de préstamo, y sin embargo solo solicitó los intereses legales desde la interposición de la demanda. Parece evidente que ese tratamiento más favorable para el demandado no puede tomarse en consideración en contra de los intereses del demandante. Por tanto, la estimación de esta pretensión de la demanda ha respetado los hechos y el contenido material de la pretensión.  ¿Incongruencia? Lo que se ha modificado es la fundamentación jurídica de la pretensión, en el sentido de que en vez de aplicarse el art. 1838 del Código Civil , que sustenta la acción de reembolso, se ha aplicado el art. 1210.3º del Código Civil , que sustenta la acción subrogatoria. … conforme al artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo relevante son los hechos alegados por la parte demandante y que, conocidos por la parte demandada, pueden ser objeto de su defensa. Además, el segundo párrafo del mismo precepto establece que "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes" » .  En el caso objeto del recurso, la Sala considera que no se ha producido una alteración de los términos del debate que haya causado indefensión al recurrente. … pues no es correcto afirmar que la contestación a la demanda se basara únicamente en la falta de legitimación del demandante para la interposición de dicha acción (que en el fondo no es otra cosa que afirmar que el precepto legal que podía servir de sustento a la pretensión ejercitada no era el invocado, art. 1838 del Código Civil , sino el art. 1210.3º del Código Civil ), puesto que se realizaron otras alegaciones distintas de la mera invocación del error del demandante al invocar los preceptos en que fundaba su acción. … Lo determinante habría sido que a causa de esta incorrecta invocación de preceptos legales y de esta incorrecta denominación de la acción, el demandado hubiera formulado medios de defensa que eran útiles frente a la acción correspondiente a esos preceptos legales pero no frente a la efectivamente ejercitada y estimada en la sentencia, y, por el contrario, no hubiera alegado los medios de defensa que serían útiles y pertinentes para defenderse de la acción tal como fue estimada en la demanda. Y esto no ha ocurrido en el presente caso.

Procrastinate forte Posted: 22 Jan 2016 07:39 AM PST Fuente @Luvbrains

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DERECHO MERCANTIL: ¡Pobrecito de mi! Yo solo quería ganar un pastizal...

DERECHO MERCANTIL: ¡Pobrecito de mi! Yo solo quería ganar un pastizal...: Fuente Los empresarios amateur que comprometen su patrimonio personal actuando como fiadores de una sociedad que recibe un préstamo y q...

Los empresarios amateur que comprometen su patrimonio personal actuando como fiadores de una sociedad que recibe un préstamo y que está infracapitalizada

En los años que vivimos endeudadamente, mucho particular se metió a promotor y se convenció de que se podía hacer rico sin poner un duro. Bastaba con tener un amigo en alguna de las cajas dedicadas a prestar a promotores como si no hubiera mañana para conseguir la financiación necesaria para comprar los terrenos, construir y vender. Luego, los compradores de las viviendas se subrogarían en la deuda contraída con la caja y los socios-promotores podrían jubilarse con lo ganado. Pero eso solo le salió bien a algunos y al comienzo de la burbuja. A muchos otros les salió mal. Y como las cajas han sido rescatadas por el Estado, los deudores de las cajas han intentado que no se les exijan las garantías personales que prestaron a las cajas que les dieron créditos a las sociedades de las que eran socios. El ponente de la Audiencia Provincial de Pontevedra no tiene mucha paciencia con el argumento de que fueron – poco menos que – engañados por la Caja de Ahorros, simplemente porque se habían montado un cuento de la lechera en sus cabezas cuando constituyeron la sociedad limitada con 6000 € para promover 400 viviendas (no diez ni quince, 400).

A continuación expondremos resumidamente la argumentación de la sentencia y daremos respuesta a los argumentos del recurrente, pero estamos en condiciones de anticipar que no compartimos el relato de hechos que ofrecen los recurrentes, cuando se afirman captados en su voluntad por el ánimo torticero de la entidad financiera, por la poderosa razón de que se trataba de una empresa mercantil formada por varios socios, constituida precisamente para acometer lo que aparentaba representar un pingüe negocio de promoción inmobiliaria en los momentos previos a la caída de la denominada burbuja, formando una sociedad flagrantemente infracapitalizada, lo que convertía no en previsible, sino en absolutamente necesaria la financiación adicional con capital de riesgo procedente del patrimonio personal de los socios, como a la postre fatalmente sucedió.

En definitiva, nos parece que se pretende desplazar de forma exclusiva sobre la entidad financiera, -o incluso sobre uno de sus apoderados-, el riesgo empresarial ínsito en esta clase de negocio, que a la postre podría convertirse, -esto si es hecho notorio-, en una amenaza para los compradores finales de un bien tan necesario como lo es la vivienda, consumidores finales que habrían de comprometer, -aquí con toda su crudeza-, su patrimonio personal en un proyecto carente casi por completo de capital de responsabilidad.

No se trata, sin embargo, de enjuiciar en abstracto conductas empresariales ni de juzgar sobre la ética de los negocios, ni de la promotora demandante ni de la entidad financiera, pero salta a la vista la insostenibilidad del argumento de que se pretendía inocentemente acometer la promoción, construcción y venta de 400 viviendas constituyendo una sociedad limitada de 6.000 euros de capital porque los demandantes “no querían arriesgar su muy limitado patrimonio”.

Sobre la infracapitalización v., esta entrada

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de febrero de 2015

DERECHO MERCANTIL: Interpretación del art. 1851 CC

DERECHO MERCANTIL: Interpretación del art. 1851 CC: De acuerdo con el art. 1851 CC, “La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza”. En .......

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015 se interpreta el precepto. Se trataba de un contrato de renting que había sido modificado mediante un acuerdo entre el acreedor y el deudor. El fiador alega el precepto para afirmar que su fianza se había extinguido por efecto de tal novación. El Tribunal Supremo rechaza la alegación del fiador sobre la base de la siguiente argumentación:

En la Sentencia 77/2014, de 3 de marzo , hicimos referencia al régimen legal de los efectos de la novación del contenido de la obligación garantizada, respecto de la fianza: «La modificación de los términos de la obligación principal, en principio, no extingue la fianza, sin perjuicio de que al fiador sólo le sea exigible el cumplimiento en los términos inicialmente convenidos. Sin embargo, si la modificación afecta al plazo de cumplimiento y resulta de aplicación el art. 1851 CC , la fianza sí que se extingue como consecuencia de la prórroga». 

Pero en esta misma sentencia atemperamos la interpretación literal del art. 1851 CC : «en atención a la ratio del precepto, que puede hallarse en la protección del fiador frente al perjuicio que le puede deparar la concesión de la prórroga al deudor. Este perjuicio afloraría cuando la prórroga alargara la incertidumbre y con ello empeorara la situación económica del deudor, e hiciera ilusoria la vía de regreso. Por eso, en esos casos, el fiador podría liberarse de la fianza porque, aun no siéndole oponible la prórroga, le impide una vez pagada la fianza utilizar la subrogación en el derecho del acreedor para ejercer el regreso inmediato contra el deudor.l...

IRPF Y FIADOR. PERDIDA PATRIMONIAL

Pérdida patrimonial en el IRPF del avalista por impago del deudor principal (Consulta DGT V2728-13, de 19 sep.)

LA LEY 5474/2013

En la presente consulta se examina el caso de una persona física, avalista solidario de un tercero en una operación de préstamo, que debe abonar las cantidades debidas como consecuencia del impago del deudor principal, pidiendo además un préstamo para ello, suscitándose la duda de si las cantidades satisfechas pueden considerarse o no pérdidas patrimoniales en el IRPF.

La Dirección General de Tributos, en consulta vinculante de 16 sep. 2013 da respuesta a dicha cuestión, y para ello comienza examinando el artículo 33 LIRPF, que contiene los conceptos de pérdida y ganancia patrimonial, entendidos como variación en el valor del patrimonio del contribuyente debido a una alteración en su composición, salvo que la ley lo califique como rendimientos.

Señala que la obligación de pago que en este caso tiene el avalista constituirá una pérdida patrimonial en el momento en que jurídicamente queden agotadas todas las posibilidades de repercutir sobre el avalado el pago del crédito.

Para determinar el momento en que se produce la pérdida patrimonial diferencia entre 2 supuestos posibles:

a) Si es un préstamo en que el avalista NO se haya obligado solidariamente con el deudor.- El avalista o fiador no puede ser obligado a pagar al acreedor hasta que no haya declaración de fallido del deudor principal. Será este momento cuando se produzca la pérdida patrimonial.

b) Si hay una obligación solidaria de pago de las deudas (algo normal en los préstamos bancarios), el acreedor podrá dirigirse al avalista aun antes de exigir el pago al deudor. Si es así, y el fiador pagara la deuda se subrogaría en los derechos que el acreedor (banco) tenía contra el deudor, pudiendo reembolsarse tanto del principal de la deuda, como de los intereses y gastos, además de los daños y perjuicios ocasionados.

En este último caso la pérdida patrimonial se produce sólo en el caso de que el crédito del fiador contra el deudor principal deviniese fallido, esto es, que se hayan agotado todas las posibilidades de reembolso. La pérdida patrimonial a efectos del IRPF en este caso requiere demostrar la imposibilidad jurídica de repercutir en el avalado el pago del crédito.

Normativa aplicable: artículo 33 (Ley 35/2006 (LA LEY 11503/2006))