EL PACTO DE MEJORA, EL DE APARTACIÓN Y LA GANANCIA PATRIMONIAL

EL PACTO DE MEJORA, EL DE APARTACIÓN Y LA GANANCIA PATRIMONIAL

         ¡OJO! ¡IMPORTANTE NOVEDAD AL FINAL!

1.          Empecemos por el “Impuesto por Ganancia Patrimonial”. Es un impuesto que debe pagar en el IRPF el transmitente en ventas, donaciones, etc., y grava el teórico enriquecimiento que ha experimentado mientras el bien fue suyo. Es decir si cuando lo adquirió valía 100.000 y cuando lo trasmite, 200.000, se considera que hubo una ganancia de 100.000.  El impuesto puede llegar hasta un 27%, es decir unos 27.000 euros en el ejemplo. Ello aparte del impuesto autonómico por donaciones o transmisiones que pagará el adquirente. Los valores aplicados son como mínimo los de Hacienda. Quedan excluidas “Las transmisiones lucrativas por causa de muerte del contribuyente”, es decir que no existe la “plusvalía del muerto” (como en tiempos en que, aparte de pagar los herederos por sucesiones, tenían que incluir en la declaración del IRPF del muerto la presunta “ganancia”). No obstante, a día de hoy, quede claro, no existe ya la “plusvalía del muerto”.

         Vamos ahora al caso de Galicia. En la ley de Galicia, dentro del título X que regula “La sucesión por causa de muerte” se comprenden los pactos sucesorios (apartación y mejora), es decir que se puede ser causante “por causa de muerte” en favor de hijos o nietos sin necesidad de morirse y así lo reconoce la ley del Impuesto de Sucesiones en su art. 24.1º, que dice que son adquisiciones por causa de muerte las producidas como consecuencia de pactos sucesorios. Así pues, no sería de aplicación el impuesto sobre “Ganancia Patrimonial” a los pactos sucesorios, puesto que el art. 33.3.b de la ley del IRPF excluye del tal concepto (plusvalía del muerto) las transmisiones por causa de muerte.

         Hasta el 2012 esta doctrina era pacífica (no existe plusvalía del muerto en el pacto sucesorio) y así lo recogían muchas sentencias del T.S. de Justicia de Galicia, como por ejemplo las de 16 de julio de 2012 (O criterio da DXT compartido por este tribunal, que considera que o PACTO DE MELLORA e unha disposición mortis causa e de feito foi liquidada como tal por los Imposto de Sucesions) o la de 24 de septiembre de 2012, que cita expresamente el art. 33.3.b, que excluye las transmisiones por “causa de muerte”. Ello hizo que los gallegos, confiados en su legislación, se lanzaran a utilizar masívamente estas figuras exentas tanto en renta como en sucesiones (por debajo del mínimo exento de 125.000); para tres finalidades fundamentalmente:

         1.-Para favorecer al hijo que les atiende en su vejez.

         2.-Para dar vivienda al hijo que está en el paro.

         3.-Para inmatricular fincas no registradas por “doble título”.

         En estas que llegó la sentencia del TSJG de 6 de febrero de 2013 que ha producido una especie de explosión atómica “hacia atrás”. Viene a entender (conta-legem) que el pacto de mejora con entrega de bienes es una transmisión inter-vivos y no por causa de muerte, es decir una donación y debe tributar:  a) En cuanto al transmitente, en renta hasta el 27%; b) Se supone que en ese caso también deberá tributar por donaciones. Lo que pasa es que la Xunta no lo cree y lo hace tributar por “Sucesiones”. O sea que la situación actual es que la Xunta cree en la autonomía legislativa de Galicia, pero el Estado no.

         Todo esto ha llevado a que los paisanos mejorantes se encuentren con amargas sorpresas al solicitar asesoría del técnico del Fisco para efectuar en 2013 su Declaración de la Renta 2012. Se les solicitan cantidades de decenas de miles de euros en base a una cuestión controvertida que liquida de un soplo los ahorros de su vejez. Como todo ello está pendiente, creo, de un recurso de unificación de doctrina ante el propio Tribunal de Justicia de Galicia, ya que las leyes son leyes para todos, y no es de recibo que unas lo sean para el Estado y otra para Galicia, es por lo que Jacques se atreve a plantear una serie de cuestiones, por si se estima oportuno que sean resueltas. Lo primero de todo es el carácter multiforme del pacto sucesorio; aquí se habla del de mejora pero creo que vale también para el de apartación.

         Veamos caso por caso:

1.-Pacto de mejora sin entrega de bienes con reserva de facultades dispositivas.-El mejorante adjudica un bien al mejorado mortis causa (para cuando se muera), pero se reserva la facultad de disponer a favor de otras persona, ya sea por testamento, venta, ect.

Comentario.-Este pacto viene a ser una modalidad del “testamento” y parece un tanto absurda la posible aplicación del concepto “ganancia patrimonial” al transmitente, toda vez que prácticamente aun no ha transmitido nada.

2.-Pacto de mejora sin entrega de bienes, sin reserva de facultades dispositivas.-El mejorante adjudica un bien al mejorado mortis causa, sin reservarse facultades de disposición.

Comentario.-No habiendo entrega física, tampoco parece aplicable el concepto de “ganancia”, máxime teniendo en cuenta que no es seguro que el mejorado llegue a hacerse con el bien ya que existen diversas circunstancias que pueden impedirlo y luego veremos: incumplimiento de pactos, deficiente prestación de alimentos, etc.

A continuación vienen los dos supuestos más controvertidos:

3.-Pacto de mejora con entrega de bienes con reserva de facultades dispositivas.-El mejorante adjudica mortis causa y entrega de presente al mejorado un bien, pero se reserva la facultad de disponer de él a favor de otros, ya sea por testamento, venta. etc., es decir que solo se consolida a su muerte. El mejorado también puede haber dispuesto, en cuyo caso la restitución (y disposición del mejorante) se sustituye por “la contraprestación obtenida, sea el precio, en una venta, sea otra finca, en una permuta, sean acciones, etc”.

         Como este caso es complicado, pongamos un caso práctico, muy frecuente por otra parte:

           Pedro sufre un infarto a los 48 años y, preocupado por su discapacidad, mejora con un piso a su atento hijo Perico que se ofrece a cuidarlo. Pasa medio siglo, pongamos, y los avances de la medicina llevan a Pedro hasta los 98 haciéndose muy gravosos para Perico los cuidados, por lo que solo está dispuesta a cuidarle su hija Perica, ante lo que Pedro dispone de este mismo bien por mejora a favor de la citada hija.

         Comentario: Uno se hace estas preguntas: ¿Debe aplicarse el concepto de “ganancia patrimonial” a Pedro en vida? ¿O a su fallecimiento? ¿Por la primera mejora a favor de Perico? ¿Por la segunda a favor de Perica? ¿Por las dos? ¿Y si mejora con el mismo bien sucesivamente a Perico, Perica, Periquín y Periquita? Ocurre. También puede suceder que Perico, al fallecimiento de Pedro, esté seguro de que el bien es suyo y luego se abra el testamento y resulte que ha sido legado Periquita.

         ¿Qué es más correcto, aplicar el concepto de “ganancia patrimonial” en el momento del pacto de mejora o en el del fallecimiento? Y no vale como argumento, porque es anti-jurídico, que en ese caso Hacienda no cobraría (sería "plusvalía del muerto").

         4.-Pacto de mejora con entrega de bienes sin reserva de facultades dispositivas por parte del mejorante. Este es el supuesto más favorable al mejorado, pero como los anteriores, en tanto no muera el mejorante, puede quedar sin efecto, es decir verse afectado de ineficacia radical en base a su contenido típico, o sea sin recurrir a ninguna figura de nulidad o anulabilidad civil o contenciosa distinta del propio pacto sucesorio. Dichas causas de ineficacia las detalla el art. 218 de la ley de Galicia; las más frecuentes son:

         —Incumplimiento de obligaciones asumidas; las habituales suelen ser las de “cuidados y asistencia”. En estos casos, por ejemplo “por incompatibilidad de horarios sobrevenida”, el pacto se extingue, bien en vía voluntaria, bien contenciosa por la causa 1ª del 218. El mejorante puede volver a disponer del bien o su equivalente subrrogado y de hecho suele hacerlo a favor de otro hijo, si lo encuentra bien dispuesto.

         —Por causas de desheredación, indignidad, etc, es decir arts. 756 y 853.1º del CC. La más corriente  es la discrepancia en cuanto al alcance de los alimentos entre parientes (el hijo debe llevar al padre al médico, velar por su movilidad, alimentación, etc, 148 y 151 LG). Estas obligaciones duran hasta el fallecimiento del alimentista, en cuyo momento se consolida el pacto de mejora.

         —Otras causas especiales que se incluyan en el pacto.

         Pongamos el supuesto anterior de Pedro que mejora a Perico a los 48 años, en atención a los cuidados y asistencia que éste le presta. Medio siglo después a Pedro hay que llevarlo en silla de ruedas y Perico, renuente a ello, voluntaria o forzosamente, es apartado de la mejora, que ahora pasa a recaer en Perica.

         ¿Existe ganancia patrimonial en algo que no se consolida hasta la muerte del mejorante? Y, toda vez que el 1º pacto de mejora puede quedar sin efectos ¿desde que fecha a que fecha se computa la ganancia? La aplicación coherente del concepto de “Ganancia” a la Mejora implica que si el 1º pacto queda sin efectos (fiscales incluidos) y caso de que se vuelva  mejorar con el mismo bien a otro hijo, la “Ganancia” se devengue otra vez desde el mismo día en que lo adquirió el propio causante.

         Es importante que el Tribunal Superior de Justicia de Galicia estudie con atención todas estas cuestiones; ellas determinarán la supervivencia o no es esta institución del derecho gallego. Pues si bien es cierto que los padres o abuelos están dispuestos a utilizar el piso o la leira para mejorar la “afectividad” de sus deudos, es claro que no quieren perder los ahorros de la vejez, algo que implica la aplicación del concepto de “Ganancia”. De mantenerse la aplicabilidad de este gravamen, el pacto sucesorio habrá desaparecido de la faz de Galicia, pues ningún asesor, abogado o notario se atreverá a sugerirlo en el futuro, con lo que el posible beneficio de la AEAT sería algo episódico. También sería bueno que el Parlamento Gallego abrogara el Capítulo III (de los pactos sucesorios) del Título X (De la sucesión por causa de muerte) de la Ley de Galicia, asumiendo que el Estado no reconoce autonomía a Galicia en estas cuestiones y no cree que esta forma de suceder lo sea “por causa de muerte”. Por último, el propio Estado Central debería actuar con una personalidad única y no esquizofrénica (doble), entre el Ministerio de Justicia y el Ministerio de Hacienda, creando equívocos al ciudadano. Esto es así porque el Ministerio de Justicia considera los pactos sucesorios actos "mortis causa" y obliga a inscribirlos en el Registro General de Actos de Última Voluntad, como los testamentos (no así a la donaciones), mientras que el Ministerio de Hacienda, a efectos de "Ganancia Patrimonial" prefiere considerarlos actos entre vivos.

         En cualquier caso, los juristas estamos seguros de que tendremos una buena sentencia del TSJ de Galicia, de cuya pericia técnica nadie duda, en particular, analizando los diversos supuestos. Piénsese que con solo una modalidad que se eximiera (ejemplo, el pacto de mejora con reserva de facultades dispositivas), esta figura podría seguir siguiendo útil para alguno de los usos actuales de la institución, es de decir como título de inmatriculación.
             Jacques cree que también sería bueno que, para el caso de que el TSJG optarse por atribuir el carácter de "inter-vivos" a los pactos sucesorios gallegos (y subsiguiente aplicación del concepto de "Ganancia Patrimonial"), se determinase en la Resolución que se adopte el efecto retroactivo o irretroactivo de la doctrina. Dicho de otra forma,  las consecuencias para los que en el pasado, confiados en una linea legal (Ley de Galicia, Ley Impuesto Sucesiones), administrativa (DXT, Registro Últimas Voluntades) y jurisprudencial (TSJG) clara y sostenida, han incurrido en un pacto sucesorio de funestas consecuencias para sus ahorros, algo que jamás habrían hecho de haber conocido previamente dichas consecuencias. Debe considerarse el aspecto de engaño que un Estado de personalidad única (el Estado Central y la Xunta son lo mismo) ha infligido a sus ciudadanos: Por una parte, autonómica, le dice que el pacto sucesorio es un acto por causa de muerte y le cobra impuesto de Sucesiones; por otro, central, sostiene que de eso nada, y le cobra por Ganancia en el IRPF. Para colmo sostiene que ambos son impuestos son incompatibles, pero que su mano izquierda no se entera de lo que hace su mano derecha. Todo esto es absurdo y debe aclararse.


      P. D. SOLUCIONES PARA "MIENTRAS TANTO:

            ¿Qué solución existe de mantenerse el gravamen por Ganancia o mientras no se aclare la cosa?

         Teniendo en cuenta que el “pacto sucesorio” es una especie de testamento pactado,existen otras instituciones que permiten alcanzar finalidades parecidas pero sin tamaños inconvenientes.

—Adjudicación al hijo de cupo particional “en vida” en escritura pública, conforme al art. 274 de la Ley de Galicia, aceptándolo el adjudicatario, al que se faculta para administrar, disponer, gravar o hipotecar el bien. Se le puede dar todo el carácter irrevocable que se quiera con carácter obligacional, siempre que responda a servicios prestados (cuidados).
Comentario de Jacques: Es una pena tener que VOLVER A INVENTAR el "pacto sucesorio" con carácter consuetudinario, ahora que ya estaba en la Ley.

         —Esta solución es útil para dos de las tres finalidades actuales del pacto sucesorio (favorecer al hijo que te cuida; dar vivienda al hijo parado), pero no para la tercera (servir como uno de los dos títulos necesarios para registrar una finca).

Atención, atención:

         Hace unos días el Tribunal Superior de Xusticia de Galicia ha resuelto definitivamente la cuestión, estableciendo que los pactos sucesorios (Apartación y Mejora) son sucesión por causa de muerte (tal como dice la Ley), por lo que les es inaplicable el concepto “Ganancia Patrimonial” en el IRPF. Asimismo ha anulado la única sentencia discrepante.

     

          

             

El incumplimiento del convenio y la calificación del concurso

Pero la Ley no regulaba expresamente el alcance de la apertura de la sección de calificación en caso de incumplimiento de un convenio "no gravoso" para los acreedores y que, por tanto, no había dado lugar a la apertura previa de la sección de calificación, al tiempo de su aprobación. Está claro que en estos casos es posible abrir la sección de calificación, pues el incumplimiento del convenio determina la apertura de la fase de liquidación y el art. 163.1.2º prescribía " la formación de la sección de calificación del concurso (...) en todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación ". Su alcance es lógico que no esté sujeto a las restricciones del art. 167.2 LC , pues no se cumple el presupuesto legal de que previamente se hubiera podido juzgar sobre la calificación del concurso por cualquiera de las causas que guardan relación con la declaración de concurso, esto es, por todas menos por la prevista en el art. 164.2.3º LC que guarda relación con un eventual y posterior incumplimiento del convenio. Como no ha habido oportunidad de juzgar por aquellas causas o motivos legales relacionados con la apertura del concurso de acreedores, es lógico que la calificación abierta por el incumplimiento de un convenio "poco gravoso" pueda versar sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los arts. 164 y 165 LC , y no solo por la reseñada en el art. 164.2.3º LC (" incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado "). Bajo la lógica de la argumentación del segundo motivo de casación, conviene aclarar que la resolución del convenio no sólo determinará la desaparición de los efectos que el convenio había producido sobre los créditos, sino también la desaparición de la circunstancia legal que impedía la calificación del concurso, que en cualquier caso requería, para que fuera definitiva, la aprobación del convenio. La apreciación de las consecuencias legales previstas para el caso de incumplimiento del convenio no afecta a su carácter contractual, que, además, en modo alguno agota su naturaleza. Por mucho que se pudiera llegar a concebir un convenio concursal como una transacción, sus efectos cesarían con la resolución por incumplimiento, razón por la cual no cabe apreciar infracción alguna de la jurisprudencia citada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2013

Arts. 167 a 171 LC. Legitimación de un acreedor para deducir pretensiones en la sección de calificación y, caso de admitirse esa posibilidad, resolución que debe adoptarse cuando administración concursal y Ministerio Fiscal coinciden, en contra del criterio de aquél, en que el concurso se califique como fortuito.

1.             Sentencia A.P. Alicante (s. 8ª) de 20 de diciembre de 2012. (05/04/2013)

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 20 de diciembre de 2012 (D. FRANCISCO JOSE SORIANO GUZMAN).

PRIMERO.- Formada la sección de calificación del concurso, como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se concedió plazo para que los acreedores o personas con interés legítimo pudieran personarse en la misma y alegar lo que estimaran relevante para la calificación del concurso como culpable.

En dicho plazo se personó el acreedor SIGÜENZA & VILACORO ABOGADOS, SL, que solicitó la declaración del concurso como culpable y como persona afectada a D. Leovigildo.

La administración concursal interesó la calificación del concurso como fortuito.

En igual sentido lo hizo el Ministerio Fiscal.

El Juzgado, en lugar de proceder conforme prescribe el art. 170.1 LC ("Si el informe de la administración concursal y el dictamen que, en su caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno"), dio al procedimiento la tramitación prevista en los arts. 170.2 y ss LC, recayendo finalmente sentencia, la ahora apelada, que estimó parcialmente las pretensiones formuladas por el acreedor SIGÜENZA & VILACORO ABOGADOS, SL y declaró como culpable el concurso de PROYECTOS E INVERSIONES ARENA, SL, estableció como persona afectada por la calificación a D.

Leovigildo y lo condenó a inhabilitación y a la pérdida de derechos que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

La sociedad concursada y el citado Sr. Leovigildo recurren la sentencia denunciando, en primer término, la falta de legitimación activa de la sociedad acreedora y la incorrecta aplicación del art. 170.1 LC, así como "la incorrecta valoración de las normas relativas a la pieza de calificación del concurso" y, en segundo lugar, la no concurrencia de la causa que motivó la calificación del concurso como culpable.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso entendiendo que el acreedor sí tiene legitimación como parte en la sección de calificación, si bien no concurre causa alguna para que sea calificado como culpable, ya que debería ser calificado como fortuito. Por ello, ha solicitado "la revocación parcial de la sentencia en el sentido de estimar que sí está legitimado para ser parte el acreedor personado, pero que la calificación del concurso debe ser fortuito".

SEGUNDO.- La cuestión sobre la que, por primera vez, tiene ocasión de pronunciarse este Tribunal es la relativa a la legitimación de un acreedor para deducir pretensiones en la sección de calificación y, caso de admitirse esa posibilidad, la resolución que debe adoptarse cuando administración concursal y Ministerio Fiscal coinciden, en contra del criterio de aquél, en que el concurso se califique como fortuito.

Ciertamente, el tenor literal del art. 170.1 LC admite poca interpretación: cuando el informe de la administración concursal y el dictamen emitido por el Ministerio Fiscal coincidan en calificar el concurso como fortuito, el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno.

Ahora bien, la duda se suscita sobre si dicho precepto puede ser reinterpretado a la luz del art. 168 LC (" Personación y condición de parte "), que podría permitir que la persona personada y tenida por parte en la sección de calificación no se limitara a alegar por escrito cuanto considerara relevante para la calificación del concurso como culpable, sino también deducir pretensiones de condena en el seno de dicha sección. Con este razonamiento, el art. 170.1 LC se referiría al caso en que en la sección no hubiera acreedores personados y el Ministerio Fiscal y la administración concursal coincidieran en la calificación del concurso como culpable, debiendo archivarse en tal caso las actuaciones, auto contra el que no cabría recurso alguno.

La resolución recurrida ha razonado detalladamente los motivos por los que reconoce legitimación activa al acreedor personado para deducir pretensiones en la sección de calificación. Expuestos en síntesis, son los siguientes:

a) Tras la reforma operada en el art. 168 LC por el RDL 3 /2009, que modifica su rúbrica sustituyendo la anterior por la de " Personación y condición de parte ", subyace el deseo del legislador de otorgar la condición de parte a los acreedores personados en la sección, con el estatus inherente a la misma.

b) El acreedor personado no es ya un tercero interviniente en el proceso, limitado a hacer alegaciones previas sobre la culpabilidad del concurso, sino una auténtica parte, considerada como sujeto jurídico que pretende una tutela jurisdiccional concreta y asume los derechos, cargas y responsabilidades inherentes al proceso.

c) No supone obstáculo a esta tesis que el art. 170 LC no haya sido reformado, pues admitiría una exégesis del precepto que permitiría compatibilizarlo con el art. 168 LC, en el sentido de que solo procedería el archivo de las actuaciones si no hubiera ningún acreedor personado que hubiera deducido pretensiones de condena y la administración concursal y el Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito. Existiendo un personado que calificara el concurso como culpable, es cuando habría de seguirse el trámite del art. 170.2 LC.

d) Esta interpretación permite dar sentido pleno al art. 172.4 LC, que reconoce a quienes hayan sido parte en la sección de calificación interponer recurso de apelación contra la sentencia que se dicte, sin limitar en modo alguno esa posibilidad. Si los acreedores pueden recurrir, pues, una sentencia absolutoria, sin que lo hagan ni la administración concursal y/o el Ministerio Fiscal, pretendiendo la condena que alguno de éstos había deducido en la primera instancia, habrá de entenderse que también podrán hacerlo en la misma, cuando se produzca la personación, pues sería contradictorio negárselo en este momento y permitirlo más tarde.

e) El nuevo art. 172.bis 2.LC (añadido por la Ley 38/2011 de 10 octubre 2011, y que establece que " La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal.

Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento "), no es concluyente para negar a los acreedores la facultad de formular pretensiones, pues la asignación de la legitimación para solicitar la ejecución de la condena a la administración concursal no tiene efecto excluyente, sino meramente ordenador de la fase de ejecución, al reconocérsela a cualesquiera acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución, si ésta no lo hace dentro del mes siguiente al requerimiento, sin limitación a los acreedores del art. 168LC, viniendo, en definitiva, a ampliar en esa fase las posibilidades de actuación de los acreedores, aunque no se hubieran personado en el momento inicial (art. 168LC).

f) El carácter universal del proceso concursal no es obstáculo para que los acreedores puedan mantener a su costa la calificación de culpabilidad, como así ha acontecido en nuestro derecho histórico.

g) Conectado con ello, si tras la reforma de la Ley 38/2011 no es posible ejercitar acciones de responsabilidad contra los administradores societarios por incumplir los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución (art 50.3 y 51 bis), que busca "colectivizar " su resultado en favor de la masa activa, debe permitirse a los acreedores hacer valer plenamente las pretensiones resarcitorias derivadas de la calificación en la Sección 6ª, sin subordinarse a que hayan sido solicitadas por AC y MF y los fundamentos de estos

 h) El miedo a la complicación de la sección por la eventual pluralidad de acreedores instantes de clasificación culpable no puede elevarse a causa que impida el ejercicio de derechos.

Se anticipa que la decisión de este Tribunal confirmará la mantenida por el juzgador a quo, como se razonará en el siguiente fundamento, básicamente por los mismos razonamientos vertidos en la primera instancia, que damos por reproducidos, a fin de evitar inútiles reiteraciones, si bien haremos alguna precisión que estimamos de interés.