DESAHUCIO POR PRECARIO ENTRE COHEREDEROS

TS, Sala Primera, de lo Civil, 74/2014, de 14 de febrero

Recurso 39/2012. Ponente: XAVIER OCALLAGHAN MUÑOZ.

SP/SENT/753439

Procede la acción de desahucio por precario contra el heredero que está poseyendo en exclusiva un bien sin título acreditado. Doctrina Jurisprudencial

Procede la acción de desahucio por precario contra el heredero que está poseyendo en exclusiva un bien sin título acreditado. Doctrina Jurisprudencial

"... las sentencias de instancia y la doctrina de esta Sala no comparten la calificación que se mantiene en este único motivo del recurso. No aparece un contrato expreso o tácito de comodato; el padre de los litigantes cede gratuitamente una posesión de una parte de la finca, como acto tolerado -no, consta otra cosa- conforme al artículo 444 del Código civil ; es una posesión de hecho, sin título, lo que se ratifica cuando otorga testamento y no hace mención alguna de este uso, que obvia por entero. No existía, pues, contrato alguno que deban respetar los herederos del contratante, conforme al artículo 1742 del Código civil .

La sentencia del pleno de esta Sala de 16 septiembre 2010 seguida con reiteración por otras muchas, como la del 29 julio 2013, declaró que: estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero.

Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante. La mencionada sentencia de 29 julio 2013 dice, literalmente:

En primer término, el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el periodo de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos. En segundo término, sentado lo anterior, debe señalarse que esta ratio (razón) de la tutela dispensada debe prevalecer e informar el contexto doctrinal debatido. En efecto, en este sentido el recurso práctico hacia la viabilidad en estos supuestos del controvertido desahucio por precario no debe entorpecer la aplicación paulatina de la protección específica de la posesión ya mediante su defensa interdictal o, en su caso, por medio de la acción publiciana, pues el coheredero poseedor no tiene la posición de un mero precarista (sin título alguno, salvo la simple tolerancia).

TERCERO .- La doctrina, pues, de esta Sala queda clara en contra de las pretensiones del recurrente. El uso por cesión de un causante, por sí solo, no constituye comodato, es mera tolerancia. Otra cosa sería que en testamento se le adjudicara la propiedad o la posesión, lo cual quedaría dentro del Derecho de sucesiones, fuera del contractual. Por tanto y como consecuencia de ello, cabe la acción de desahucio contra aquel coheredero que está poseyendo en exclusiva un bien que forma parte del patrimonio hereditario del causante, sin título acreditado. ..."

El Tribunal Europeo de Justicia y nuestro procedimiento hipotecario

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó ayer su Sentencia en el asunto C-415/11 Mohamed Aziz/Catalunyacaixa. En la nota de prensa y, por supuesto, en la Sentencia, se recoge la posición del Tribunal conforme a la cual, determinadas cláusulas que se incluyen en contratos de préstamo hipotecario pueden oponerse a lo establecido en la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. En este asunto y en la correspondiente entrada recogí las conclusiones de la Abogado General. 

A las cuestiones que en su día planteó el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona responde el Tribunal de Justicia en términos que extracto de  la citada nota de prensa.

Con relación al régimen procesal vigente:

“…el Tribunal de Justicia considera que el régimen procesal español menoscaba la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva. Así sucede en todos los casos en que la ejecución de un inmueble se lleve a cabo antes de que el juez que conozca del proceso declarativo declare abusiva la cláusula contractual en la que se basa la hipoteca y, en consecuencia, la nulidad del procedimiento de ejecución. En efecto, dado que el juez que conozca del proceso declarativo no tiene la posibilidad de suspender el procedimiento de ejecución, esa declaración de nulidad sólo permite garantizar al consumidor una protección a posteriori meramente indemnizatoria. Dicha indemnización resulta incompleta e insuficiente, y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de esas cláusulas. Así ocurre con mayor razón cuando, como en este caso, el bien hipotecado es la vivienda del consumidor perjudicado y de su familia, puesto que ese mecanismo de protección de los consumidores limitado al pago de una indemnización por daños y perjuicios no permite evitar la pérdida definitiva e irreversible de la vivienda. Así pues, basta con que los profesionales inicien un procedimiento de ejecución hipotecaria para privar a los consumidores de la protección que pretende garantizar la Directiva. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia declara que la normativa española no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva confiere a estos últimos”.

Sobre el concepto de cláusula abusiva:

“…el Tribunal de Justicia recuerda que el «desequilibrio importante» creado por tales cláusulas debe apreciarse teniendo en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra el consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de las cláusulas abusivas. Para determinar si el desequilibrio se causa «pese a las exigencias de la buena fe», es preciso comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual”.

El Tribunal se ocupa de cláusulas particulares y habituales en este tipo de préstamos. La primera la relativa a los intereses de demora:

“El órgano jurisdiccional nacional deberá comprobar, a la luz de estos criterios, si la cláusula de intereses de demora incluida en el contrato firmado por el Sr. Aziz es abusiva. La cláusula establece unos intereses de demora anuales del 18,75 % automáticamente devengables respecto de las cantidades no satisfechas a su vencimiento, sin necesidad de reclamación. En particular, deberá comparar ese tipo de interés con el tipo de interés legal y verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que el interés de demora persigue en España y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos”.

La cláusula relativa al vencimiento anticipado deberá analizarse de acuerdo con los criterios señalados por el Tribunal:

“Además, la cláusula relativa al vencimiento anticipado del contrato del que se trata permite al banco declarar exigible la totalidad del préstamo después de un solo incumplimiento de la obligación de pago del capital o de los intereses. El juez nacionaldeberá comprobar especialmente si esa facultad depende de que el consumidor haya incumplido una obligación esencial del contrato y si el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo”.

Finalmente, con respecto a la cláusula relativa a la liquidación unilateral de la deuda impagada, su carácter abusivo dependerá de la apreciación por el Juez nacional de si la cláusula “dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa, a la vista de los medios procesales de que dispone”.

Una vez conocida la Sentencia, es previsible que motivará numerosas reacciones. Alguna de ellas justificará que volvamos sobre el tema.

Madrid 15 de Marzo 2013

DEUDORES HIPOTECARIOS

sobre los desahucios

Las medidas del gobierno para paliar los efectos de la crisis económica sobre los deudores hipotecarios parecen sensatas en el sentido de que, para haberse adoptado urgentemente y bajo una enorme presión social, no modifican sustancialmente los derechos de los acreedores hipotecarios por lo que cabe esperar que sus efectos sobre la valoración de los créditos no sea significativa. Al limitar sus efectos a los deudores especialmente vulnerables, se evita el desastre griego que extendió la moratoria a todos los deudores hipotecarios y, con ello, generó un enorme incentivo para que se dejaran de pagar los créditos. Recuérdese que si queremos limitar las cantidades que los contribuyentes vamos a tener que poner para sanear los bancos, lo último que queremos es privarlos de su derecho a cobrar sus propios créditos.

Me ha molestado mucho, sin embargo, el tratamiento que han dado a la cuestión los principales medios de comunicación. No voy a referirme a Telecinco porque su “Gran Debate” es un espacio de entretenimiento y no un auténtico debate y en él priman los elementos de un “reality” y no la exposición rigurosa de posiciones discrepantes. EL PAIS (La escalera de los desalojos)  publicó el domingo un amplio reportaje (por cierto, muy mal José María Irujo) por el que nos enteramos que hay una anciana de Getafe que ha sido lanzada de su vivienda y ahora vive de alquiler en la de arriba porque el banco ejecutó la hipoteca que la anciana había constituido en garantía del cumplimiento por su hija del préstamo que el banco había concedido a ésta – también con garantía hipotecaria – para que la hija se comprara un adosado en Toledo ¡en 2007!. 

De la lectura del artículo, se deduce que hubo un intermediario – una “financiera” – que empujó mucho para que el banco concediera el préstamo a la hija. Y que el banco no se fiaba ni de las posibilidades de la hija de devolver el crédito ni de que el “adosado” que la hija se iba a comprar con el préstamo cubriera dicho riesgo. De ahí que exigiera más garantías. No sé a quién se le ocurrió que sería una buena idea que la madre garantizara con su vivienda el préstamo que recibió la hija. Pero sí sé que el comportamiento de la hija (una adulta plenamente capaz) fue completamente irresponsable. No tenía un trabajo estable, pero quería una casa en propiedad con piscina. La compró, además, en el momento en el que todo el mundo sabía que los precios de la vivienda estaban desorbitados y no dudó en hacer firmar a su madre (o a lo mejor sí que dudó pero decidió hacerlo) sabiendo que ponía en riesgo el único bien de valor que la madre tenía y que necesitaba para mantener su nivel de vida: su casa. Dice el artículo que la hija es muy activa en los movimientos antidesahucio. ¿Debemos cambiar la legislación para que a la hija no le pase nada después de haberse comportado como lo ha hecho o debemos apiadarnos de la madre y asegurarnos de que puede acceder a otra vivienda cuyo alquiler pueda pagar? Es una pregunta retórica, naturalmente. Creo que debemos cambiar la legislación pero no para premiar los comportamientos irresponsables, sino para hacerlos más difíciles. Por ejemplo, podría prohibirse la hipoteca de la vivienda habitual en garantía de deudas de terceros, especialmente, de familiares. O podríamos establecer un período de espera y tres visitas al notario antes de que éste autorice la escritura de hipoteca en garantía de deudas ajenas. Aunque no hay datos tan desagregados, estoy seguro de que los casos más lamentables de lanzamientos son de este tipo.

El otro artículo publicado el domingo sobre este tema en el diario EL MUNDO trata de averiguar por qué se suicidó la señora de Baracaldo. En nuestra entrada anterior decíamos que ignorábamos el estado mental de la Sra. Egaña. Porque teníamos la sospecha de que algún problema mental podría estar detrás de su conducta. No en vano hay un 16 % de la población con alguna enfermedad mental y no en vano la mayoría de los suicidas tienen trastornos depresivos si no más graves. Parece que la señora de Baracaldo tenía antecedentes familiares muy serios de depresión. Que un hermano suyo o bien se suicidó o murió de sobredosis y que ella misma había pedido una baja por depresión unos años antes. Es decir, que el suicidio tiene muy poco que ver con la angustia de una familia pobre por no poder pagar la hipoteca. ¿Debemos cambiar la legislación hipotecaria porque una parte de la población tenga tendencias suicidas?

El grueso de los casos lamentables debería llevarnos a la prudencia. Si los lanzamientos de deudores hipotecarios son, en su mayoría, de personas que no debieron haber podido comprar la casa en primer lugar, (y que eran propietarios de la vivienda solo nominalmente), el drama no es que se queden sin la casa que no pagaron. Es que no tengan donde vivir (alquiler social) o que continúen, ya sin casa en propiedad, sobreendeudados el resto de su vida. Ese problema no requiere de una solución urgente, sino de una regulación concursal o paraconcursal bien pensada y a la que puedan acogerse. Por ejemplo, una quita condicionada a que el deudor supere determinado nivel de ingresos, en cuyo caso, el banco podría reclamar el pago. Por lo demás, su problema es idéntico al de los demás españoles a los que la crisis ha golpeado duramente. Y nuestro deber es satisfacer sus necesidades básicas hasta que lo hagan por sus propios medios.

Los casos dramáticos son, como venimos diciendo, los de los avalistas sin más recursos que su vivienda. La solución específica pasa por medidas como las que se han propuesto aquí: prohibir a los padres avalar con su vivienda el préstamo que se hace al hijo o, lo que es lo mismo,hacer inembargable la vivienda habitual si no es para pagar el préstamo hipotecario que nos dieron para adquirirla. Eso para el futuro. Para los casos pasados, que se revisen uno a uno como se ha hecho con las preferentes o con los swap para determinar las circunstancias en las que se produjo la constitución de la hipoteca en garantía. Y que no se espere, naturalmente, a que aparezcan los funcionarios judiciales a ejecutar el lanzamiento. Hay muchos meses e incluso años para resolver el problema antes de que ese momento llegue.

Lo de los intereses moratorios abusivos es una cuestión relativamente menor, que no requiere ningún cambio legislativo salvo para el caso muy excepcional en que sean tales intereses los que hayan quedado impagados y provoquen la ejecución. Quizá bastaría con prohibir que la hipoteca cubra los intereses moratorios.