DERECHO MERCANTIL: ¡Pobrecito de mi! Yo solo quería ganar un pastizal...

DERECHO MERCANTIL: ¡Pobrecito de mi! Yo solo quería ganar un pastizal...: Fuente Los empresarios amateur que comprometen su patrimonio personal actuando como fiadores de una sociedad que recibe un préstamo y q...

Los empresarios amateur que comprometen su patrimonio personal actuando como fiadores de una sociedad que recibe un préstamo y que está infracapitalizada

En los años que vivimos endeudadamente, mucho particular se metió a promotor y se convenció de que se podía hacer rico sin poner un duro. Bastaba con tener un amigo en alguna de las cajas dedicadas a prestar a promotores como si no hubiera mañana para conseguir la financiación necesaria para comprar los terrenos, construir y vender. Luego, los compradores de las viviendas se subrogarían en la deuda contraída con la caja y los socios-promotores podrían jubilarse con lo ganado. Pero eso solo le salió bien a algunos y al comienzo de la burbuja. A muchos otros les salió mal. Y como las cajas han sido rescatadas por el Estado, los deudores de las cajas han intentado que no se les exijan las garantías personales que prestaron a las cajas que les dieron créditos a las sociedades de las que eran socios. El ponente de la Audiencia Provincial de Pontevedra no tiene mucha paciencia con el argumento de que fueron – poco menos que – engañados por la Caja de Ahorros, simplemente porque se habían montado un cuento de la lechera en sus cabezas cuando constituyeron la sociedad limitada con 6000 € para promover 400 viviendas (no diez ni quince, 400).

A continuación expondremos resumidamente la argumentación de la sentencia y daremos respuesta a los argumentos del recurrente, pero estamos en condiciones de anticipar que no compartimos el relato de hechos que ofrecen los recurrentes, cuando se afirman captados en su voluntad por el ánimo torticero de la entidad financiera, por la poderosa razón de que se trataba de una empresa mercantil formada por varios socios, constituida precisamente para acometer lo que aparentaba representar un pingüe negocio de promoción inmobiliaria en los momentos previos a la caída de la denominada burbuja, formando una sociedad flagrantemente infracapitalizada, lo que convertía no en previsible, sino en absolutamente necesaria la financiación adicional con capital de riesgo procedente del patrimonio personal de los socios, como a la postre fatalmente sucedió.

En definitiva, nos parece que se pretende desplazar de forma exclusiva sobre la entidad financiera, -o incluso sobre uno de sus apoderados-, el riesgo empresarial ínsito en esta clase de negocio, que a la postre podría convertirse, -esto si es hecho notorio-, en una amenaza para los compradores finales de un bien tan necesario como lo es la vivienda, consumidores finales que habrían de comprometer, -aquí con toda su crudeza-, su patrimonio personal en un proyecto carente casi por completo de capital de responsabilidad.

No se trata, sin embargo, de enjuiciar en abstracto conductas empresariales ni de juzgar sobre la ética de los negocios, ni de la promotora demandante ni de la entidad financiera, pero salta a la vista la insostenibilidad del argumento de que se pretendía inocentemente acometer la promoción, construcción y venta de 400 viviendas constituyendo una sociedad limitada de 6.000 euros de capital porque los demandantes “no querían arriesgar su muy limitado patrimonio”.

Sobre la infracapitalización v., esta entrada

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de febrero de 2015

Gestión del riesgo empresarial y deberes de los administradores (II)

La gestión de los riesgos forma parte de los deberes generales de los administradores y la asunción de riesgos está cubierta por la business judgment rule

No hay duda, en principio, que las decisiones empresariales que impliquen asunción de riesgos – operativos y financieros – están cubiertas por la business judgment rule o regla de la discrecionalidad de juicio empresarial. Como dice el futuro art. 226 LSC, los administradores no incurren en responsabilidad cuando hayan “actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y en el marco de un procedimiento de decisión adecuado”.

En lo que a las decisiones que implican asumir riesgos operativos y financieros se refiere, la legislación vigente concreta en alguna medida los criterios de este precepto referidos a la “información suficiente” y al procedimiento “de decisión adecuado”. Más adelante, examinaremos qué debe entenderse por “buena fe” y por ausencia de “interés personal en el asunto objeto de decisión”.

La legislación vigente ordena a los administradores de sociedades cotizadas la puesta en marcha de mecanismos internos que aseguren la gestión de los riesgos a los que se enfrenta la empresa. Lo hace, por un lado, exigiendo que en las cuentas anuales y, en concreto, en el Informe de Gestión (art. 262 LSC), se haga ”una descripción de los principales riesgos e incertidumbres a los que se enfrenta” la compañía, incluyendo los riesgos no financieros (v.,arts. 4 y 5 Directiva de Transparencia). En relación con los riesgos asociados a instrumentos financieros (activos y pasivos representados por cualquier clase de valores negociables), el art. 262.4 LSC prevé específicamente, que el informe de gestión incluya “los objetivos y políticas de gestión del riesgo financiero de la sociedad, incluida la política aplicada para cubrir cada tipo significativo de transacción prevista para la que se utilice la contabilidad de cobertura” y “la exposición de la sociedad al riesgo de precio (que el valor de los bonos o acciones que tiene la sociedad baje), riesgo de crédito (que los deudores de la sociedad devengan insolventes),riesgo de liquidez (que la sociedad no disponga de efectivo suficiente para atender al pago de sus obligaciones corrientes) y riesgo de flujo de efectivo (que la sociedad no ingrese efectivamente el dinero que prevé que ingresará).

En el Derecho alemán y en el Derecho danés se afina más al obligar a las sociedades a poner en marcha un sistema de control interno que les permita “reconocer tempranamente” la existencia y agravamiento de los riesgos, es decir, de hechos que puedan afectar significativamente a la situación financiera y a los resultados (“alerta temprana”). Para ello, la compañía tiene queidentificar las fuentes de riesgo en primer lugar y establecer, a continuación, un mecanismo que permita realizar un seguimiento de la evolución de esos riesgos. Si, por ejemplo, el principal suministrador de una materia prima esencial para la actividad de la compañía está situado en un país donde la situación política permite prever expropiaciones, disrupciones de la  cadena de suministro etc., prever una fuente alternativa de suministro o un sistema de almacenaje de la materia prima intermedio entre el país de origen y el de destino. Además, el Informe de gobierno corporativo y, en su caso, el semestral (art. 61 bis e) LMV) debe incluir referencias a los sistemas “de control del riesgo” que tenga en vigor la compañía y (letra h) “Una descripción de las principales características de los sistemas internos de control y gestión de riesgos en relación con el proceso de emisión de la información financiera”. En fin, el folleto de emisión, ha de incluir información sobre los riesgos asociados a la compañía cuyas acciones son objeto de una oferta pública (de suscripción o venta) de acuerdo con el art. 25 y ss LMV. Por tanto, – y como establece el Combined Code británico – un sistema adecuado de control de riesgos incluye mecanismos que aseguren que esas conductas no podrán tener lugar fácilmente, que hay mecanismos para detectarlas tempranamente y para sancionar a los que las llevan a cabo.

Normalmente, los estatutos de las sociedades cotizadas incluyen, entre las competencias del Consejo de Administración, la de “identificar los principales riesgos” a los que está sometida la actividad de la compañía y poner en marcha y supervisar los mecanismos de control interno y de información adecuados para dicho control. La función corresponde, específicamente, al comité de auditoría. Según la Disp. Adic. Decimoctava LMV, el comité de auditoría será competente, por lo menos, para “Supervisar la eficacia del control interno de la sociedad, la auditoría interna, en su caso, y los sistemas de gestión de riesgos.

No cabe duda, pues, que la puesta en marcha y supervisión de los sistemas de control de riesgos forma parte de los deberes de los administradores. Tampoco hay duda de que, salvo el caso de conductas fraudulentas, se trata de una obligación que forma parte del deber de diligencia ya que, en principio, no hay conflicto de interés entre el administrador y la sociedad en relación con la gestión y control de los riesgos. Es más, los intereses del administrador y de la sociedad están especialmente alineados porque la producción del siniestro, si es de cierta envergadura, acaba con la dimisión o destitución del administrador y le expone a acciones de responsabilidad por los daños sufridos por la sociedad. Los administradores deben, pues, formarse un juicio independiente de la adecuación y eficacia de los sistemas de control de riesgos de la compañía y actuar consecuentemente con dicho juicio.

El papel de los ejecutivos y el del Consejo de Administración

es diferente. Corresponde a los primeros la implantación y el control del funcionamiento de estos sistemas de control del riesgo y al Consejo la supervisión que incluirá, normalmente, la obtención de información sobre las características generales del sistema de control; la manera en que se ha puesto en funcionamiento y la revisión periódica de dicho funcionamiento. Esta división del trabajo se corresponde con los datos empíricos que indican que la implantación de un sistema de gestión integrada de los riesgos se produce a iniciativa del Consejo y no de los propios ejecutivos. Estos últimos, si tienen ligada su remuneración a la evolución de la cotización, preferirán mayor volatilidad de ésta y, en la medida en que el sistema de gestión reduce dicha volatilidad, no tienen especiales incentivos para proponer su implantación. Es lógico deducir, pues, que mayores niveles de independencia del Consejo y de separación entre la posición de primer ejecutivo y de presidente del consejo irán asociados con la implantación de estos sistemas, algo semejante a lo que sucede con la probabilidad de manipulación de la contabilidad.

Esta responsabilidad por la existencia y supervisión de un sistema de gestión del riesgo adecuado corresponde al Consejo de Administración en su conjunto, de acuerdo con las reglas generales sobre “división del trabajo”, lo que significa que no puede evaluarse de forma idéntica la conducta de un consejero independiente que la de otro que forma parte del comité de auditoría o la de un ejecutivo. Algunos estudios indican que la posición del primer ejecutivo de la compañía dentro del Consejo tiene influencia sobre la gestión del riesgo y que éste es más intenso cuando el Consejo está formado mayoritariamente por independientes y se separan las posiciones de primer ejecutivo y presidente del Consejo.

La tarea del Consejo – de supervisión – se concreta en examinar que el sistema permite (i)identificar los riesgos significativos a que está sometida la compañía y que los procedimientos internos permiten (ii) obtener y transmitir la información necesaria para (iii) adoptar las decisiones que sean necesarias para gestionarlos. Su función es la de asegurarse que el sistema de control de riesgos está bien diseñado para lograr sus fines y que está poniéndose en práctica adecuadamente lo que implica exigir la información correspondiente de los ejecutivos (que, consecuentemente, han de elaborar y poner a disposición del Consejo los correspondientes informes), revisar dicha información y formarse su propio juicio acerca de su adecuación y efectividad. Tal evaluación no debería limitarse a “bendecir” la actuación de los ejecutivos sino que debería reflejarse expresa y detalladamente identificando qué riesgos no se encuentran suficientemente atendidos o gestionados. La periodicidad de su actuación dependerá de las circunstancias concretas de la empresa pero, dada la legislación vigente, ha de ser, al menos, anual. La forma más racional de cumplir con esta función por parte del Consejo pasa por adoptar una perspectiva evolutiva examinando qué riesgos se han agravado o se han hecho más remotos y evaluando, desde esta perspectiva, la eficacia y razonabilidad de los sistemas para su control. La identificación de fallos en el sistema de control obliga al Consejo a actuar. En términos menos abstractos, los ejecutivos deben “llamar la atención del Consejo sobre los riesgos más significativos que corre la empresa de forma que el Consejo (i) pueda entender y evaluar su correlación y (ii) de qué modo afectan a la compañía y (iii) cómo está gestionando esos riesgos la dirección de la compañía”. Sin duda estas funciones deberían afectar a la selección de los consejeros.. El cumplimiento de esta funciones de supervisión del riesgo puede atenderse mediante la creación de un comité dentro del Consejo específicamente dedicado a estas tareas o, en función de las circunstancias de la compañía, asignarse al comité de auditoría.

Gestión del riesgo empresarial y responsabilidad de los administradores (I)

La crisis financiera ha puesto en el centro de las obligaciones del Consejo de Administración de las sociedades cotizadas la gestión y control de los riesgos a los que se enfrenta la compañía. El objetivo no es, naturalmente, eliminar los riesgos porque eso sería tanto como decir que la compañía debe cesar en su actividad. Toda actividad empresarial comporta riesgos y la calidad de la gestión de los riesgos de una empresa debe juzgarse atendiendo a si sus gestores entienden y controlan los riesgos a los que está sometida, no porque tenga mejor o peor suerte en relación con la verificación de riesgos extremadamente improbables aunque con resultados catastróficos.

Por riesgos se entiende – como se dice en el ámbito del Derecho de seguros – la posibilidad de que se produzca un “siniestro”, esto es, una consecuencia desfavorable en términos económicos para la compañía, que reduzca el valor de su patrimonio.

Hay cuatro formas de gestionar los riesgos: no desarrollar la actividad arriesgada; transferir el riesgo a un tercero (asegurándolo); diversificar, de manera que el siniestro genere no sólo pérdidas sino ganancias; reducirlo tomando medidas de prevención del siniestro y aceptarlo como inevitable apartando medios financieros – ahorro – para el momento en el que se produzca.

Los individuos se aseguran porque son aversos al riesgo y el seguro – la transferencia del riesgo – a una compañía de seguros es eficiente porque la aseguradora es neutral al riesgo. Pero las sociedades cotizadas de capital disperso no son aversas al riesgo, porque los accionistas están diversificados y, por lo tanto, son neutrales. Pero los administradores – cuyo capital humano está concentrado en su trabajo – sí que son aversos. Pero

hay razones de eficiencia para que también las sociedades de capital disperso implanten sistemas de gestión del riesgo

que cubran los riesgos a los que están sometidas en el desarrollo de su actividad:

• reducen los costes de agencia con administradores aversos al riesgo incrementando la capacidad de la empresa para aprovechar oportunidades de inversión arriesgadas pero de valor positivo;
• reducen el descuento que aplican los financiadores externos (los obligacionistas, que exigirán un menor tipo de interés si el nivel de riesgo de la compañía – y, por tanto, de la quiebra – se reduce);
• reducen el riesgo de quiebra;
• reducen la vigilancia por parte del regulador y
• reducen impuestos.

En definitiva, como objeto de inversión, una empresa menos arriesgada es una empresa con costes de capital más bajos.

Este aumento de valor se basa en que hay pérdidas económicas adicionales asociadas a la producción de un siniestro a las que derivan directamente del siniestro. Luego haremos referencia a las pérdidas reputacionales pero, como cuentan Nocco y Stulz si una empresa tiene previsto generar 200 de flujo de caja positivo y, por cambios en los mercados en los que opera, genera pérdidas de 50, las pérdidas pueden superar los 250 en mucho porque la empresa tenga que renunciar a proyectos de inversión que tenía planeados o porque tenga que obtener financiación de forma inmediata para cubrir la pérdida, (financiación necesariamente más costosa en forma de deuda o de emisión de nuevas acciones) o porque los potenciales inversores deduzcan de esa información que la compañía no será capaz de generar ese valor en el futuro. Del mismo modo, una empresa no puede valorar adecuadamente sus proyectos de inversión si no incluye, en su valoración, los efectos de ese proyecto sobre el nivel de riesgo conjunto de la compañía (“the capital required to support the contribution of an activity to the risk of the firm is a measure of risk”).

Los riesgos pueden clasificarse, para

empresas manufactureras

– no financieras – en dos tipos. Por un lado, los

riesgos operativos.

Así, por ejemplo, una compañía que se dedica a la producción y distribución de alimentos está sometida al riesgo de que sus productos causen envenenamiento de los consumidores. Una compañía petrolífera, a que sus instalaciones provoquen un desastre ecológico porque se contamine el mar o los terrenos de extracción. Una compañía que fabrica ropa, porque se derrumbe su fábrica y el derrumbe mate a cientos de trabajadores. Una compañía de obras públicas está sometida al riesgo de que sus empleados corrompan a funcionarios para obtener concursos públicos. Estos riesgos son relativamente manejables porque las compañías son especialistas en su gestión, es decir, evitar que se produzcan forma parte del núcleo de laexpertise de las empresas correspondientes. Las empresas conocen la regulación aplicable dictada para reducirlos y pueden y deben poner en marcha mecanismos internos que aseguren el cumplimiento y la minimización de este tipo de eventos. El control de riesgos se incorpora así a los procesos ordinarios de gestión de la empresa para hacer frente a las consecuencias económicas directas y a las derivadas del daño a la reputación de las empresa. Estos riesgos no son, además, fácilmente – a bajo coste – asegurables porque, razonablemente, las propias empresas que desarrollan los proyectos correspondientes son las que pueden asumir el riesgo a menor coste. Los potenciales aseguradores, por ejemplo, de un proyecto hidroeléctrico, exigirán una prima mayor que la que exigen los propios accionistas de la compañía eléctrica que lo pone en marcha.

Los riesgos más graves, por las consecuencias para la empresa que tienen al convertirse en siniestros, por sus efectos sistémicos y por la menor expertise de las empresas en su gestión, son los

riesgos financieros.

Estos son de dos tipos que se corresponden con la obligación correspondiente de los administradores respecto al control de los recursos de los que dispone la compañía y al carácter fidedigno y exacto de la contabilidad.

Por un lado, los relacionados con la contabilidad (que la contabilidad no refleje la imagen fiel del patrimonio de la sociedad). Si se piensa en los más famosos casos de los últimos años que han afectado a empresas no financieras, a menudo, se trata de conductas fraudulentas por parte de empleados o ejecutivos de las compañías (Maxwell, Enron, WorldCom, Tyco, Pescanova, SOS, cajas de ahorro…). Las empresas ocultan sus pérdidas, manipulan su contabilidad inflando el valor de los activos, “aparcando” deudas en sociedades que no forman parte del grupo consolidado, duplicando los ingresos, falsificando facturas, fingiendo la transmisión de activos dañados y extrayendo fondos de la compañía a favor de los gestores o socios de control etc.

Por otro, los asociados a las inversiones financieras de la empresa. Muchas de éstas tienen una función de gestión de los riesgos. Los mercados financieros permiten a las empresas manufactureras gestionar sus riesgos financieros a bajo coste. Por ejemplo, pueden contratar un seguro de tipos de interés o un seguro de divisas si una elevación de los tipos o una devaluación de una determinada moneda afecta significativamente a sus ingresos. Pueden contratar seguros de caución o crédito – o derivados credit default swaps – para asegurarse frente al riesgo de impago por parte de sus clientes. Así pues, en relación con las empresas manufactureras, los mercados de capitales especializan también los riesgos: los accionistas asumen el riesgo operativo y se cubren de los riesgos financieros a través de instrumentos financieros disponibles en los mercados financieros en general.

En el caso de las

empresas financieras,

la gestión del riesgo forma parte del núcleo de su actividad, es indistinguible de la asunción de riesgos propia de cualquier actividad empresarial. Forma parte del objeto social de un banco gestionar riesgos financieros. La crisis financiera ha tenido mucho que ver con el endeudamiento excesivo de los bancos gracias a la abundante liquidez a precios muy bajos y a la falsa seguridad proporcionada por las innovaciones financieras que permitían cubrir los riesgos (derivados) creando la sensación de que los mismos habían desaparecido cuando, en realidad, habían cambiado de manos y pasado a quien estaba en peores condiciones de asumirlos. En muchos casos, el desplazamiento no liberaba al banco del riesgo. Simplemente, lo sustituía en forma de novación subjetiva. El banco quedaba liberado del riesgo del impago por parte de un deudor y quedaba sometido al riesgo de insolvencia del que le había asegurado contra el primer impago.“Como suele decirse, los riesgos pueden clasificarse en tres categorías: problemas conocidos, incertidumbres conocidas e incertidumbres desconocidas (kown problems, known unknowns and unknown unknowns) y la crisis financiera era una incertidumbre desconocida”. El principal problema de la gestión de riesgos es que muchos de los riesgos catastróficos para la compañía son eventos extremadamente poco frecuentes y con consecuencias impredecibles, por lo que difícilmente pueden ser gestionados razonablemente con un sistema “normal” de control de riesgos.  

La gestión integrada del riesgo empresarial

(riesgos operativos y financieros) aumenta el valor de las empresas (Enterprise Risk Management).

Según los expertos, poniendo en marcha un sistema centralizado de control interno se evita duplicar gastos aprovechando que los riesgos asumidos por un negociado de la empresa pueden estar compensados o cubiertos “naturalmente” por otro negociado. Es decir, se evita el “sobreseguro” porque se toma conciencia de los riesgos agregados a los que está sometida la empresa y se pueden valorar mejor las oportunidades de inversión en términos de cómo afectan al riesgo agregado. Además, una gestión agregada de los riesgos hace a la empresa más transparente en cuanto a su perfil de riesgo reduciendo el descuento de los inversores al reducir la asimetría informativa y las suspicacias del regulador. Especialmente valioso es el establecimiento de un sistema integrado para las empresas más endeudadas. En general, se reduce la probabilidad de siniestros especialmente desastrosos para el valor de la compañía.