SAP PONTEVEDRA, GASTOS DE HIPOTECA

El fallo ha tenido lugar en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra Nº 534/2016, de 14/11/2016.

La controversia provenía de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado el 23/05/2007 entre D. Ignacio, prestatario, y Banco Popular Español, prestamista. En dicho contrato de préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública, la entidad prestamista había incluido unilateralmente cláusulas prefijadas que establecían como de cargo exclusivo de D. Ignacio los importes relativos a la cuota del impuesto de actos jurídicos documentados, a los aranceles notariales y registrales (por la intervención y trámites de inscripción), y también los derivados de la tramitación de la escritura pública en la que se formalizó el contrato.

Ante esta situación, D. Ignacio formuló demanda solicitando que dichas cláusulas fueran declaradas nulas por abusivas, y que se condenara a Banco Popular Español  a compensarle los gastos que indebidamente le fueron  cargados. Dicha demanda fue estimada por la sentencia de 18/04/2016, dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 01 de Pontevedra, contra la que, a su vez, Banco Popular Español interpuso recurso de apelación, que es del que trae causa la sentencia que venimos comentando. La Audiencia Provincial lo desestima.

En lo que se refiere a la nulidad de las cláusulas que establecían a cargo exclusivo del prestatario los diferentes gastos del contrato de préstamo hipotecario, deben destacarse los siguientes razonamientos:

Con relación a la cláusula que atribuía  como gasto  exclusivamente a cargo de la parte prestataria la cuota del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la Audiencia Provincial de Pontevedra, con cita de la STS de 23 de diciembre de 2015, recuerda que el artículo 28 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone específicamente que “será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos cuyo interés se expidan”. De ahí se extrae, como indica el Tribunal Supremo en la sentencia referida, que la entidad prestamista es sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho de hipoteca y, en todo caso, a la expedición de las copias, actas y testimonios que haya interesado.

Pues bien, en la medida en que la entidad prestamista es sujeto pasivo del referido impuesto, la cláusula predispuesta que atribuye como gasto a cargo de la parte prestataria la totalidad de la cuota de dicho impuesto está contraviniendo directamente normas de carácter imperativo (lo que determinaría su nulidad radical, sin necesidad de la declaración de su carácter abusivo), pero, además, incurre en la condición de abusiva (lo que determina su nulidad) en virtud del artículo 89.3 c) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que configura como abusiva toda cláusula que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Por otro lado, en lo que se refiere a las cláusulas que atribuían como gastos exclusivamente a cargo de la parte prestataria los aranceles notariales y registrales y los derivados de la tramitación de la escritura pública ante el Registro de la Propiedad, la Audiencia Provincial de Pontevedra indica que, en la medida en que tanto la entidad prestamista como el cliente prestatario se benefician de las intervenciones notariales y registrales (uno, porque así queda constituida la garantía hipotecaria; otro, porque obtiene el crédito), los gastos derivados de dichas intervenciones deben repartirse entre ambos conforme al principio de reciprocidad. Por ello, concluye el tribunal, en la medida en que descargan al empresario de la totalidad de los gastos, dichas cláusulas son abusivas por transmitir al cliente prestatario, consumidor, las consecuencias económicas de gestiones que no le reportan beneficio, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 89.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Por todo ello, la Audiencia Provincial de Pontevedra confirmó la sentencia de primera instancia, que a su vez condenaba a Banco Popular Español SAU a pagar a D. Ignacio la cantidad de 2.948,96 €, en concepto de compensación por los gastos que le habían sido cargados con carácter exclusivo en la constitución del préstamo hipotecario.

STS PLENO 23-12-2015 CLAUSULAS ABUSIVAS BANCOS (INCLUYE cláusula de gastos del préstamo hipotecario)

Id. Cendoj: 28079119912015100044

Organo: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 991

Tipo de Resolución: Sentencia Fecha de resolución: 23/12/2015 Nº Recurso: 2658/2013

Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES

Procedimiento: CIVIL

Idioma: Español

X

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

PLENO

Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

SENTENCIA

Sentencia Nº:    705/2015

Fecha Sentencia : 23/12/2015

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Recurso Nº    :   2658/2013

Fallo/Acuerdo:    Sentencia Desestimando

Votación y Fallo:    25/11/2015

Ponente Excmo. Sr. D.    :    Pedro José Vela Torres

Procedencia:    AUD.PROVINCIAL MADRID SECCION N. 28

Secretaría de Sala   :   Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Escrito por    :   MAJ

Condiciones Generales de la Contratación. Contratos bancarios celebrados con consumidores. Condiciones abusivas. Control de transparencia y control de abusividad. 

Cláusula suelo; intereses moratorios; vencimiento anticipado; atribución de gastos de la operación al consumidor; contratación telefónica.

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL Num.:    2658/2013

Un Juez de Barcelona declara nula la cláusula de responsabilidad personal ilimitada y la de afianzamiento, en un préstamo con garantía hipotecaria.

PUBLICADO POR BURGUERA ABOGADOS

Un Juez de Barcelona declara nula la cláusula de responsabilidad  personal ilimitada y la de afianzamiento, en un préstamo con garantía hipotecaria.

Así se establece en la sentencia de 7 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Mercantil  número 10 de Barcelona.

Para  el magistrado, "no consta en las actuaciones prueba con suficiente consistencia, que permita inferir que por parte de la entidad financiera, se explicó de manera comprensible las implicaciones económicas que tenían" las cláusulas cuya nulidad fue solicitada.

La entidad financiera demandada, no formuló contestación por lo que fue declarada en rebeldía procesal.

El magistrado basa su fallo en las siguientes argumentaciones.

En  primer lugar, el artículo 51 de la Constitución establece el principio de defensa de los consumidores.

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998, con la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 establecen los requisitos para que una cláusula negocial se considere condición general de la contratación:

Contractualidad: inserción en el contrato no obligada por una norma imperativa.

Predisposición: prerredactada y no fruto de negociación alguna.

Imposición: por el empresario de manera que o se acata o no se firma el contrato.

Generalidad: incorporadas a una pluralidad de contratos.

Además es irrelevante  la autoría material, su extensión o apariencia externa y  la condición del adherente, que puede ser tanto consumidor como profesional.

La diferencia en los adherentes es que los profesionales deberán discutir dichas cláusulas en el marco de las normas generales de la contratación, mientras que los consumidores pueden alegar la normativa relativa a la abusividad.

En cuanto a la imposición de la cláusula por el predisponente, la doctrina del Tribunal Supremo (SSTS 4 de noviembre de 2010 y 29 de diciembre de 2012) se resume en los siguientes criterios:

La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar;

No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario;

Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios; y

La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

Control de incorporación

El artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece los siguientes requisitos parea que una cláusula se considere incorporada al contrato:

Aceptación y firma por el adherente.

Que el contrato haga referencia a la incorporación de condiciones generales.

El predisponente debe haber informado expresamente al adherente sobre la existencia de condiciones generales de la contratación.

El predisponente debe haber facilitado un ejemplar del contrato.

La redacción del as cláusulas debe cumplir los requisitos de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Por su parte, el artículo 7  de la LCGC establece que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Transparencia

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de abril de 2013 considera que  se cumple el criterio de transparencia cuando el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carta económica que supone el contrato (su verdadero coste a cambio de la prestación que se quiere obtener)   como la carga  jurídica del mismo  (posición jurídica y reparto de los riesgos).

Por su parte,  en la STS de 9 de mayo de 2013 se alude a un doble control de transparencia:

Si la cláusula no es transparente, aunque defina el objeto principal del contrato, debe pasar el control de abusividad.

Si el adherente es consumidor, el control de transparencia incluye el control de comprensibilidad real: el consumidor debe percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, y incide o puede incidir en su obligación de pago, y debe tener un conocimiento real y razonablemente completo de su efecto sobre la economía del contrato.

 La falta de transparencia puede llevar a su consideración como "no incluida" en el contrato.

Y si se trata de un consumidor, una cláusula incomprensible se debe considerar como abusiva.

Si la cláusula es simplemente dudosa o ambigua, se utilizaría la regla "contra proferentem".

Claridad

Se refiere tanto a la legibilidad como al lenguaje empleado, de manera que las cláusulas no sean excesivamente complejas.

Concreción

Las cláusulas deben describir de firma cierta y directa sus efectos y los términos que las componen. No sería una concreta una cláusula que exprese términos de manera parcial.

Sencillez

No se consideran sencillas las cláusulas que requieran para su comprensión conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un adherente medio.

Análisis de abusividad

Para analizar la abusividad se debe estar a la Directiva 93/16 CEE y a lo dispuesto por el TRLGDCU.

El artículo 82 del TRLGDCU  se establece que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

En magistrado  en su sentencia resume las notas generales que caracterizan las cláusulas abusivas:

a) Estipulaciones no negociadas individualmente: Prerredactadas por el empresario y que sobre las que el consumidor no haya podido influir.

b) No hayan sido consentidas expresamente por el consumidor.

c) Contravengan las exigencias de la buena fe.

d) Se estipulen en perjuicio del consumidor.

e) Causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

En el caso de autos, se contrató un préstamo hipotecario por 170.000 euros con dos fiadores solidarios.

En primer lugar, se considera que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación, por reunirse los requisitos a los que antes nos hemos referidos.

El  control de incorporación se supera al considerar probado que la escritura se leyó en la notaría ( aunque no hay prueba alguna de que se proporcionase otra información adicional).

Tratándose de consumidores, el siguiente paso a realizar es el control de transparencia (artículo 80.1 TRLCU): Conocimiento por el adherente de la carga económica y jurídica.

Las cláusulas impugnadas suponen la renuncia de los fiadores a los beneficios de excusión, división y orden y establece una responsabilidad personal e ilimitada que se añade a la garantía hipotecaria.

No hay prueba de que se explicasen las implicaciones de dichas cláusulas.  Por tanto, no superan la claridad necesaria para superar el control de transparencia:

Falta información sobre que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

No se aportó información distinta a la de la escritura, ni se realizaron simulaciones para explicar su funcionamiento.

No se informó sobre su carga económica.

Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas.

Y la intervención del Notario no acredita que se informase sobre la carga económica y jurídica del contrato (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Santander de 18 de octubre de 2013). La intervención notarial afecta al control de inclusión pero no al de transparencia.

En definitiva, se declaran nulas las cláusulas de afianzamiento y la de responsabilidad ilimitada de la parte prestataria.

CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD DE LA CLAUSULA ABUSIVA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO

Consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva

por Jesus Alfaro | Ene 22, 2016 | Derecho Civil, Jesús Alfaro | 14 Comentarios

Fuente de la fotografía

Por Jesús Alfaro Águila-Real

Es la Sentencia de 23 de diciembre de 2015

Sobre las cláusulas-suelo

La Sentencia resume la doctrina precedente del Tribunal Supremo sobre las cláusulas-suelo y remacha que también en el ámbito del control abstracto – acción de cesación emprendida por una asociación de consumidores- se puede declarar la nulidad de las cláusulas referidas a los elementos esenciales del contrato por falta de transparencia. Reitera igualmente el significado del requisito de transparencia como distinto del control de la incorporación de las cláusulas predispuestas al contrato.

En este caso, el razonamiento del Supremo es convincente. Se limita a decir que, a la vista de la redacción, ubicación y “aspecto” de la cláusula-suelo, puede emitirse un juicio de transparencia o intransparencia en el marco de una acción de cesación y concluir que la cláusula es intransparente y, por tanto, nula. Ahora bien, ¿es nula en cada contrato del Banco Popular donde se haya incluído? No. Pero el Banco Popular deberá demostrar que llamó la atención del consumidor específicamente hacia la cláusula y que éste entendió y aceptó que se trataba, en realidad, de un préstamo hipotecario a interés fijo y modificable solo al alza. V., el comentario a sentencias de las Audiencias Provinciales sobre esta materia.

Sobre intereses moratorios del 19 %

El Supremo desestima el recurso del BBVA y anula completamente la cláusula correspondiente. El “problemilla” del art. 114.3 LH lo resuelve el TS remitiéndose a la jurisprudencia europea sobre la prohibición de la reducción conservadora de la validez y el carácter de contrario a la Directiva de cualquier norma nacional que impusiera al juez la obligación de mantener la validez de una cláusula abusiva aunque sea en una versión reducida de la misma. De manera que, como hemos dicho en alguna ocasión, niega Leitbildfunktion, o carácter de modelo a dicho precepto. En otros términos, 3 veces el interés legal del dinero no es una regulación equilibrada de los intereses moratorios. Entonces ¿para qué sirve el art. 114.3 LH? (además de para demostrar la crueldad del legislador)

fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas.. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal…

Parecería que el Supremo está limitando el control de legalidad de notarios y registradores a las cláusulas cuya apreciación de su carácter abusivo no requiera una valoración, sino simplemente un silogismo. Pero no creemos que el Supremo haya querido resolver esta cuestión obiter dictum.

Confirmando su doctrina anterior (STS 22-IV-2015): “el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio” y añade un argumento valorativo:

resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual.

En cuanto al pacto de anatocismo o capitalización de los intereses moratorios,

el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración “arrastra” la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente.

Vencimiento anticipado

La sentencia reitera igualmente la doctrina del supremo sobre las cláusulas de vencimiento anticipado que autorizan al banco a terminar el contrato anticipadamente cuando el prestatario deja de pagar alguna cantidad debida en tiempo y forma. Aquí empieza el lío. El Supremo resume la doctrina del Tribunal de Justicia al respecto y concluye que, para ser válidas

los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de (la)… esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia

Y el bombazo

Si la cláusula que establece el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario es nula, hay que entender, a primera vista, que queda vedado el acceso al juicio ejecutivo para hacer efectiva la garantía. La razón es la siguiente: el banco puede pedir la ejecución de la garantía hipotecaria – que salga a subasta la vivienda que sirve de garantía del préstamo – porque tiene un título ejecutivo: la escritura pública de hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad. El juicio hipotecario carece de cognición. Es un juicio ejecutivo. El acreedor presenta el título no judicial (la escritura y la inscripción registral de la hipoteca) y el juez ordena la ejecución. La necesidad de proteger al consumidor frente a la existencia de cláusulas abusivas no fue tenida en cuenta por el legislador español porque, con buenos motivos, suponía que un contrato como el préstamo hipotecario, que ha sido sometido a un doble control de legalidad por parte de notarios y registradores de la propiedad no contendría cláusulas abusivas. De aquí parten todos los problemas que hemos tenido en España con este asunto en los últimos años.

Pues bien, si el juez, al examinar las cláusulas predispuestas del contrato de préstamo, encuentra que la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva y tiene que declararla nula porque – como hemos visto más arriba – establezca el derecho del banco a dar por vencido el préstamo, simplemente, porque el deudor deje de pagar una mensualidad (en un contrato que, normalmente, tiene una duración de 20 ó 30 años) o deje de pagar incluso los intereses . El juez no puede “reducir” la cláusula abusiva. El banco no podría alegar, en el juicio ejecutivo que el consumidor ha dejado de pagar 10 o 15 mensualidades y que esa falta de pago es, en todo caso y con independencia del carácter abusivo o no de la cláusula, es “justa causa” de vencimiento anticipado. Porque tal alegación no encaja con un juicio ejecutivo que carece de cognición. El juez no puede entrar a valorar si el acreedor tiene o no justa causa para declarar vencido anticipadamente el crédito si la causa no está recogida en el título – extrajudicial – que permite despachar la ejecución. Habría que concluir que el banco tiene que irse a un declarativo para  obtener la resolución – el vencimiento anticipado – del contrato de préstamo y utilizar la sentencia como título ejecutivo. Esto, naturalmente, al Supremo le parece una barbaridad de la que es responsable el legislador español que, como hemos dicho en muchas ocasiones, se ha comportado cruelmente con los deudores. De manera que busca una salida realmente espectacular: hacer tal cosa ¡perjudicaría al consumidor!

Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual (art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.

Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil (art. 123.1 CE), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

¿Cómo podría perjudicar al consumidor que el juez sobreseyera el procedimiento ejecutivo hipotecario? 

Dice el Supremo que el consumidor no podría beneficiarse de lo dispuesto en el art. 693.3 LEC (posibilidad de enervar la subasta mediante la consignación de lo debido “rehabilitándose” el préstamo) ni de lo dispuesto en el art. 579 (remisión de la deuda pendiente tras la adjudicación de la vivienda) o en el art. 682-2-1ª LEC, (valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo). Y que se trata de “especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC, que no resultarían aplicables en el juicio declarativo”.

De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.

De manera que, parece, los jueces deberán examinar si, en el caso concreto, el consumidor ha dejado de pagar una parte suficientemente grande de su deuda hipotecaria y, si tal es el caso, seguir adelante con la ejecución aunque la cláusula de vencimiento anticipado sea nula.

El argumento podría mejorarse afirmando que, en el juicio declarativo, la posición del consumidor no mejoraría. Se acumularían intereses y su posición procesal no sería mejor puesto que hay que considerar que, a pesar de la revolución que ha supuesto la aplicación efectiva de la Directiva sobre cláusulas abusivas, el consumidor que ha dejado de pagar cantidades importantes del préstamo, no podrá defenderse de manera eficaz frente a la reclamación del banco. De manera que – diríamos – ir del ejecutivo al declarativo “pa ná” es tontería. Y en términos de comportamiento leal por parte del consumidor, no se entiende que si el banco ha ejecutado el crédito tras haberse producido – como dice el Supremo – “comportamientos de flagrante morosidad”, no amparándose en la cláusula abusiva de vencimiento anticipado, constituye un sinsentido y es poco compatible con la tutela judicial de los derechos que se sobresea la ejecución.

Este es, sin duda uno de esos casos en los que el sistema falla por los cuatro costados. Falló el legislador, fallaron los bancos que, acostumbrados a hacer de su capa un sayo en la época de bonanza y sometidos a una enorme presión competitiva (los tipos de interés eran los más bajos de Europa, pero la “calidad” de las condiciones contractuales, ahora se ha visto , también) presionaron lo suficiente a los notarios y al legislador para que se inscribieran cláusulas abusivas en el registro de la propiedad y ha fallado, también, el Tribunal de Justicia que ha dictado una confusa doctrina en lo que a la integración de los contratos una vez eliminada la cláusula abusiva se refiere. El Supremo ha contribuido a complicar las cosas con su sentencia de 2013 en la que declaró la nulidad de la cláusula-suelo pero limitó los efectos temporales de su sentencia.

El resto de la sentencia tiene menos interés. Hay un “ladrillo” de voto particular que dice algunas barbaridades como que la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no produce una laguna contractual. Si no la produce, entonces, dado que no hay cláusula de vencimiento anticipado, ¿el banco nunca podría dar por vencido anticipadamente el crédito aunque el consumidor lleve años sin pagar? A nuestro juicio, y sin perjuicio de la doctrina del Tribunal de Justicia, hay que considerar que, en Derecho español, el prestamista puede dar por resuelto el contrato de préstamo – y exigir la devolución del capital y de los intereses – cuando el prestatario incumple gravemente su obligación de devolverlo en los plazos establecidos. Es decir, que declarar vencido anticipadamente el préstamo no es una facultad del prestamista que tenga su fuente exclusivamente en el contrato, sino en la ley. De modo que, aunque no se incluyera cláusula alguna al respecto en el contrato, tendría derecho a darlo por vencido anticipadamente en caso de incumplimiento del prestatario. Esto es una obviedad si se tiene en cuenta que, habiéndose pactado devoluciones parciales – como sucede en todos los préstamos hipotecarios y en la mayoría de los préstamos al consumo – resultaría contrario a las valoraciones recogidas en las normas de tutela del crédito en contratos de tracto sucesivo que el acreedor se vea obligado a esperar sucesivos incumplimientos hasta la llegada del término pactado para poder terminar el contrato (p. ej., en el arrendamiento).

Pero su conclusión es, simplemente, que debe sobreseerse la ejecución hipotecaria y enviar al acreedor a un juicio declarativo.

la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado comport(a), indefectiblemente, el perjuicio de la garantía hipotecaria que, tras el sobreseimiento de la ejecución así planteada, podría solicitarse judicialmente en el proceso declarativo en donde se haga valer el incumplimiento definitivo del deudor.

Lo que nos parece poco aceptable del voto particular es que sea tan largo pero no dé argumentos sobre si el consumidor está “peor” en un declarativo en aquellos casos en los que se encuentra en “mora flagrante” (al menos no hemos sido capaces de encontrarlos pero es posible que estén porque lo hemos leído en diagonal, lo que está perfectamente justificado dada la mala calidad de la redacción).

No he pensado lo suficiente como para tener una opinión formada respecto de si el resultado de esta sentencia – que las ejecuciones hipotecarias basadas en contratos que contienen una cláusula de vencimiento anticipado abusiva pueden continuar adelante – es contrario al Derecho Europeo. Me inclino a pensar que no lo es. Una vez que el control del contenido de las cláusulas predispuestas se ha introducido en el procedimiento hipotecario y que se deniega ejecución en el caso de que ésta se base en una cláusula abusiva, la cuestión es si el Supremo ha ido más allá de lo que le permite su posición institucional y ha desobedecido al legislador español, es decir, si el sobreseimiento de la ejecución era obligado de acuerdo con las leyes que regulan el procedimiento ejecutivo.

DERECHO MERCANTIL: Los daños derivados de una cláusula abusiva pueden...

DERECHO MERCANTIL: Los daños derivados de una cláusula abusiva pueden...: Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de julio de 2016 . En pocas palabras, una señora jubilada recibió un préstamo al consumo que,...

EJECUCIÓN HIPOTECARIA. Carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado.

EJECUCIÓN HIPOTECARIA. Carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado.

La autorización del vencimiento total en caso de falta de pago de tres plazos mensuales, contenida en el art. 693.2 LEC, es solo un requisito de procedibilidad que no agota la cuestión de la posible nulidad de la cláusula. Aplicación de los criterios, tanto generales como particulares, fijados por el TJUE para determinar el carácter abusivo de una cláusula. Es desproporcionado decretar el vencimiento anticipado de un crédito a 35 años por el impago de unas cuotas que solo representan el 0,95% del total.

El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona declara la nulidad parcial del contrato de crédito hipotecario en cuanto a la cláusula relativa al vencimiento anticipado y deniego el despacho de la ejecución.

En Contra: ENTIDAD FINANCIERA.

TEXTO

Juzgado de Primera Instancia nº 01 de Barcelona

N.I.G.: 0801942120148206691

Ejecución hipotecaria 3792/2014-J

AUTO Nº 331/2015

Magistrado que lo dicta: Guillem Soler Sole

Lugar: Barcelona

Fecha: 29 de septiembre de 2015

CONSUMIDORES Y USUARIOS. ABOGADO

CONSUMIDORES Y USUARIOS. Contrato de crédito celebrado por un abogado y garantizado mediante una hipoteca constituida sobre un inmueble perteneciente a su bufete. Demanda formulada por el abogado solicitando, por una parte, la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual relativa a una comisión de riesgo y, por otra parte, la anulación de dicha cláusula y la devolución de la citada comisión. CUESTIONES PREJUDICIALES. El art. 2 b) Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava un inmueble del citado bufete destinado al ejercicio de la actividad profesional de esa persona.
Sentencia TJUE (Sala Cuarta) de 3 Septiembre 2015 No rec.=C-11

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Oposición a ejecución hipotecaria. La Sala declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula de intereses moratorios (6 puntos por encima del interés nominal) de un préstamo con garantía hipotecaria recayente sobre un inmueble que no constituye vivienda habitual del prestatario hipotecante.

Oposición a ejecución hipotecaria. La Sala declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula de intereses moratorios (6 puntos por encima del interés nominal) de un préstamo con garantía hipotecaria recayente sobre un inmueble que no constituye vivienda habitual del prestatario hipotecante.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (10ª) de 15 de junio de 2015 (D. Ángel Vicente Illescas Rus).

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DERECHO MERCANTIL: Control de transparencia y control de abusividad

DERECHO MERCANTIL: Control de transparencia y control de abusividad: Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 , que se ocupa del recurso de casación contra una sentencia de la Audi...

Control de transparencia y control de abusividad

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015, que se ocupa del recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, dictada en el marco de una acción colectiva de cesación interpuesta por una presunta asociación de consumidores contra la cláusula-suelo utilizada por Cajasur. La AP condenó a la caja a cesar en el uso de la cláusula por intransparente. Cajasur – increiblemente – alegó que en nuestro Derecho no hay control de transparencia de las cláusulas predispuestas que recogen los elementos esenciales del contrato. El Supremo le recuerda su jurisprudencia que coincide con la sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la que nos hemos ocupado a menudo en el blog. En la STS que comentamos, el Supremo dice muy bien cuál es el sentido del control de transparencia 

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación –en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio… la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

A continuación, el Supremo repasa los “mecanismos” que podrían haber garantizado la transparencia de la cláusula-suelo con carácter general (es decir, no analiza ningún caso concreto porque se trata de una demanda colectiva de cesación). Descarta que el cumplimiento de la normativa administrativa sobre documentación de los contratos bancarios o la intervención del notario sean suficientes, en abstracto, para garantizar que el consumidor ha sido informado suficientemente del significado y efectos de la cláusula-suelo (recuérdese, es el carácter predispuesto de la cláusula y que su contenido se refiera a los elementos esenciales del contrato lo que altera la carga de la argumentación y obliga al predisponente a alegar y demostrar que llamó la atención del adherente sobre la cláusula de tal forma que éste pudo apreciar su significado y efectos sobre la economía del contrato). En relación con la intervención del notario, se remite al art. 84 de la Ley de Consumidores (que sólo ordena al notario no autorizar cláusulas que hubieran sido declaradas nulas con carácter previo a su intervención y cuya nulidad figurase en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación). 

Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada

Tiene interés que el Supremo diga que, tratándose de elementos esenciales del contrato, como es el tipo de interés en un contrato de préstamo, el carácter de “contratación en masa” de los créditos hipotecarios no justifica 

“que no pueda darse la información sobre un elemento esencial delcontrato, en cuanto que conformador del precio, con un tratamiento adecuado a tal carácter y de un modo que permita al consumidor hacerse una idea adecuada de las consecuencias económicas que dicha cláusula puede suponer para él, de modo que pueda hacer una comparación adecuada con otras ofertas de préstamos teniendo en cuenta no solo el importe del diferencial que debe sumarse al índice de referencia, sino también la existencia o no de un suelo por debajo del cual nunca bajará el tipo de interés, y conocer adecuadamente su posición jurídica y económica derivada del contrato que suscribe”

Y explica muy bien donde está la distorsión de las decisiones económicas de los consumidores causadas por la inclusión “de tapadillo” de una cláusula-suelo, especialmente, en los primeros años en los que se utilizó por las entidades financieras: 

… cuando como consecuencia de la fuerte bajada de los tipos de referencia, el interés que paga por el préstamo hipotecario es superior al que resultaría de la aplicación de los diferenciales, más altos, ofertados por entidades financieras competidoras, que no incluían en los clausulados de sus préstamos la llamada “cláusula suelo”, de un modo que no pudo ser previsto al contratar por la falta de transparencia en la inserción de la condición general en el contrato. 

La parte más “difícil” la tenía el ponente para refutar la alegación de la Caja en el sentido de que “el control de transparencia con base en los criterios expresados en la sentencia sólo puede ser apreciado caso por caso”. 

El Tribunal Supremo dice que no y que tal afirmación sería incompatible con el Derecho Europeo. 

De acuerdo con la tesis mantenida en el recurso, nunca podría realizarse un control abstracto de la validez de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores porque sería incompatible con tener en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, y lo que para un consumidor pudiera considerarse abusivo por causar un desequilibrio perjudicial para sus derechos en contra de las exigencias de la buena fe, para otro consumidor con una superior formación o posición económica no lo sería. … El control abstracto de validez de las condiciones generales de la contratación opera tomando en consideración lo que puede entenderse como un consumidor medio (apartados 148, 152 y 253 de la sentencia núm. 241/2013) y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa (apartados 148 y 157 de dicha sentencia). Negar la posibilidad de un control abstracto y obligar a cada consumidor a litigar para que se declare la nulidad de la condición general abusiva supondría un obstáculo difícilmente salvable para la protección de sus legítimos intereses económicos mediante procedimientos eficaces, como les garantiza la normativa comunitaria y la interna, incluida la Constitución (art. 51.1).

Aquí, con el debido respeto, el ponente hace una trampa intelectual. En primer lugar, la Directiva obliga a tener en cuenta las circunstancias del caso (art. 4.1 “considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración”).

En segundo lugar, naturalmente que se pueden declarar nulas por abusivas cláusulas predispuestas en el marco de una acción colectiva y en ejercicio del “control abstracto” de las mismas. Pero no es de eso de lo que se trata aquí. El Tribunal Supremo ha dicho que la cláusula-suelo es legítima y que no es abusiva por su contenido. Es nula cuando se introduce de forma intransparente en el contrato y, francamente, no vemos cómo es posible decidir si se introdujo o no de forma transparente en el contrato concreto sin analizar las circunstancias en que se produjo la celebración del contrato. 

Cuestión distinta (que es lo que resuelve como puede el Tribunal Supremo en la Sentencia de 25 de marzo) es que haya elementos que permiten enjuiciar la transparencia de una cláusula de carácter abstracto. Por ejemplo, su redacción pero también, la forma típica en la que se desarrollan las negociaciones y se celebra el contrato (la intervención de notario, el cumplimiento de normas administrativas que imponen requisitos a la documentación contractual…) Estas circunstancias pueden ser tenidas en cuenta en el control abstracto. Pero si la cláusula predispuesta está redactada de forma comprensible, lo más que puede hacer un tribunal cuando se ocupa de una demanda colectiva y en ejercicio del control abstracto es decir que salvo que en el caso concreto el banco pruebe que llamó la atención de forma específica sobre la existencia, contenido, alcance y efectos de la cláusula predispuesta, debe concluirse que la cláusula es intransparente y, por tanto, que no puede oponerse al adherente. Así, en el caso del BBVA, el banco ni siquiera intentó demostrar que, en cada caso concreto, había llamado la atención de sus clientes sobre la cláusula-suelo. Una vez que el Supremo, en mayo de 2013 dijo que era intransparente, la suprimió de sus contratos de préstamo hipotecario.