DERECHO MERCANTIL moralidad de las empresas y mercados, corrupción

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Los efectos perversos de la regulación sobre la moralidad de las empresas y los mercados Posted: 04 Mar 2016 03:57 AM PST Decía Bonnie Tyler que quererte es un trabajo sucio, pero alguien tiene que hacerlo. Nuestro sentimiento moral nos lleva a evitar el trabajo sucio, si podemos. En las empresas, ese trabajo sucio, indecente, inmoral, consiste, a menudo, en infringir normas e incumplir contratos. Nuestra autojustificación consiste, también a menudo, en decirnos que si no actuamos así, acabaremos en la quiebra o expulsados del mercado por otros empresarios o personas menos escrupulosas. Las empresas constructoras, por ejemplo, pagan sobornos a los políticos y funcionarios que deciden sobre la adjudicación de las obras públicas. Y se consuelan diciendo que todos hacen lo mismo y que son las reglas del juego. En el seno de la organización, se busca al menos averso al riesgo para que se encargue del trabajo sucio de la entrega física del dinero y de la "negociación". En empresas normales, el jefe y los directivos procuran no enterarse de nada. Saben que hay un "encargado" de tales cosas, al que se le remunera bien, pero evitan cualquier contacto directo. Es lo que hizo Rajoy con Bárcenas o Mas con Osacar: encargarles el trabajo sucio y prohibirles cualquier contacto formal o por escrito que dejara cualquier huella respecto a que eran sus servidores. Si las organizaciones más corruptas triunfan en el mercado – las que dan los sobornos más elevados a los políticos, en el caso de las obras públicas – las consecuencias sociales negativas van mucho más allá: hay que temer que, para poder pagar esos sobornos, las empresas realicen obras de peor calidad. Es decir, en el largo plazo, el mercado colapsa y, en lugar de autopistas, tenemos fotos de autopistas y carteles anunciando que se construirá una autopista. Algo así como Sicilia con esteroides. En el largo plazo también, la respuesta de la competencia y de los mercados a la aparición de agentes corruptos es todavía más eficiente: una vez que se haya extendido la corrupción en un mercado, los agentes más honrados lo abandonan y éste quedará poblado exclusivamente por agentes deshonestos. Lo que ha ocurrido en el fútbol en España es un buen ejemplo. Hay pocos sectores donde las principales empresas estén presididas o hayan estado presididas por delincuentes en mayor medida que el fútbol. En algún momento en los últimos 25 años, los presidentes del Barcelona, del Real Madrid, del Sevilla, del Valencia, del Atlético de Madrid, por solo nombrar algunos, han sido acusados y procesados por cometer delitos. La gente honrada, naturalmente, no se presenta a presidente de un club de fútbol y tampoco adquiere el control del capital de una SAD. Ya solo quedan los jeques y los chinos. Como en Gran Bretaña – que empezaron con los oligarcas rusos –. Pero no es de estos mercados corruptos de los que quiero hablar. La corrupción, en las obras públicas y en el fútbol se resuelve con una decidida aplicación de las normas vigentes y menos compadreo entre políticos y empresarios. Me quiero referir a la regulación general, por ejemplo, a la regulación del Registro Mercantil o, sobre todo, a la regulación laboral. Hemos dicho en muchas ocasiones que es probable que sea la burocratización de las relaciones laborales el problema más grave de nuestro sistema. Cientos de miles de pleitos, empresas especializadas para llevar el papeleo, regulaciones hiperdetalladas de lo que puede y no puede hacer el empleador, jueces forofos que se creen que están ahí para resolver el problema de la lucha de clases en lugar de aplicar humildemente la Ley… Pues bien, en este entorno, las empresas más honradas acaban por abandonar. Cuando hacen el cálculo del coste de contratar a alguien, incluyen, naturalmente, el coste de la gestión del contrato de trabajo, el coste de las cotizaciones sociales, el coste del cumplimiento de todas las normas que regulan las relaciones laborales, los costes asociados a superar un determinado número de empleados, el coste de las eventuales bajas y, sobre todo, el coste de haberse equivocado al contratar a esa persona y el de tener que despedirla por esa razón o porque la evolución del mercado la haga redundante. De manera que, ex ante, el empresario honrado calculará, como coste del trabajador, el coste del despido multiplicado por la probabilidad de que tenga que abonarla y por la probabilidad de que se trate de un despido procedente, por causas objetivas, improcedente o radicalmente nulo. Además, deberá calcular la probabilidad de que sea litigioso y tenga que contratar abogados y contar con la dilación consiguiente. El empresario honrado, averso al riesgo, decidirá, ceteris paribus, no contratar directamente y recurrir al mercado – a un contrato con otra empresa – para obtener la prestación que esperaba de ese trabajador. Y, en caso de que decida contratarlo, incluirá en el salario que oferte todos estos costes, de manera que tendrá que hacer, necesariamente una oferta más baja al trabajador de la que haría en el caso de no tener que correr con todos esos costes. Es más, si es averso al riesgo, se pondrá en el peor de los escenarios posibles y reducirá aún más su oferta para "cubrirse" frente a la posibilidad de tener que hacer un despido improcedente o radicalmente nulo, tener que gastar dinero en abogados, tener que pagar cotizaciones sociales más altas etc. El resultado es, pues, que el empresario honrado ofrecerá un salario bajo al trabajador. Naturalmente, si hay competencia entre los empleadores, los empresarios deshonestos podrán ofrecer salarios más altos. La razón es sencilla de explicar: no piensan cumplir con las normas laborales y, por tanto, no necesitan incluir los costes correspondientes en su cálculo. Pueden no cumplirlas por defectos de enforcement – economía sumergida – pero también porque existe la posibilidad de declararse en concurso sin que éste afecte a su patrimonio personal. Y, naturalmente, esta dinámica acaba por expulsar a los empresarios honrados del mercado, del mismo modo que la corrupción de los políticos expulsa a las empresas honradas de la contratación pública. Solo las empresas muy rentables – no necesariamente muy productivas – pueden permitirse pagar salarios altos y cumplir con todas las reglas. De manera que se convierten en "demandantes" de más regulación. Porque son las únicas que pueden cumplir con ellas sin ir a la quiebra, la regulación les protege frente a los newcomers. Se crea así una elevada barrera de entrada para empresarios honrados, no para los empresarios deshonestos que, en ningún caso, cumplirán con la regulación. La respuesta de la izquierda ante esta situación es la falacia del Nirvana: hagamos que se cumplan las normas. La respuesta sensata es: reduzcamos las barreras a la entrada de los empresarios honrados, los que quieren cumplir con la legalidad. Hagamos que sea fácil y poco costoso cumplir con la legalidad. Si hay que proteger a los trabajadores frente al riesgo de desempleo, tienen que existir prestaciones sociales por desempleo, pero ¿indemnización por despido? Hay que desburocratizar la relación laboral y eliminar a todos los canónigos que viven de él. Hasta que no lo hagamos, los trabajadores seguirán creyendo que están recibiendo un salario inferior al merecido y que parte de ese salario se lo está ahorrando el empleador. Así las cosas, es lógico que todo el mundo crea que tiene "derecho" a una indemnización por despido. Y, cuanto más frecuente sea el "empleador deshonesto", más justificada estará esta comprensión de la institución por la opinión pública. ¡Gracias Ralph!

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Fidalgos gallegos y otros

OH WHEN THE SAINTS GO MARCHING IN.-SE VAN A MADRID

            Hace unos días un cliente compartió conmigo su preocupación porque su padre había pillado una neumonía. Como las lágrimas asomaban a sus ojos, Jacques le tranquilizó, encomiándole los progresos de la Medicina.

—¡Es que solo le faltan dos meses para cumplir cinco años!

            ¡Plop!

            Se refería a los cinco años que hace falta estar residenciado en Madrid para no pagar impuesto sucesorio. Los nuevos Fidalgos gallegos (entendiendo por tales los que poseen más de dos o tres millones) adoptan diversas estrategias para evitar el Impuesto de Sucesiones y transmitir el patrimonio íntegro a sus deudos. Como galleguista me opongo a esta práctica, por lo que seré deliberadamente difuso.

            En los últimos tiempos, profesionales, rentistas o pequeños empresarios optan por hacerse madrileños tan pronto se jubilan. Así salen por la puerta del notario con la copia de la escritura del piso en Chamberí, así se dirigen a la calle Goya donde se censan como ciudadanos de la villa del oso y el madroño. Luego transcurrirán cinco largos años durante los cuales sus hijos se desvivirán en atenciones por sus progenitores, elevando constantes plegarias por su salud. Al quinto año ¡aleluya!: al morirse, sus hijos no pagarán casi nada por impuesto sucesorio (exención 99%), ni por donaciones, ni por patrimonio y asimismo rebajarán otros impuestos como renta, transmisiones, ajd., etc.  Es asombrosa la cantidad de gallegos madrileñizados por este sistema; en la categoría indicada (Neo-fidalgos +2/3) creo que ya no queda un solo gallego fetén. A medida que envejecen pasarán el invierno en Canarias, primavera y otoño en Madrid -donde hay magníficos servicios sanitarios- y por supuesto, el Apóstol o el Teresa Herrera por nuestros lares, sin descartar una vivificante estancia en el microclima de Sanxenxo. Jacques cree que Madrid se está imponiendo al sistema tradicional, que consistía en “nacionalizarse” vasco. Es cierto que allí las rentas tributan por unos curiosos módulos (que llegan a reducir la carga fiscal a menos de la mitad), pero la euskaldunización presenta un triple inconveniente. Uno, un velo de mala conciencia producto de los años del plomo. Dos, ¿qué haces con un apartamento en villa-Bildu? Y tres (fundamental), ese dinero, aunque haya tributado legalmente, al salir de Euskadi se convierte en “negro”, porque aunque las leyes ficticiamente sean iguales, cuantitativamente no lo son y no puede acreditarse su origen. Por eso, estos “vascos/navarros de fabricación casera” son clientes habituales de amnistías y regularizaciones fiscales.

            Por no dejarme cosas en el tintero, también están los Paraísos Fiscales. Pero estos ya no son para Fidalgos, digamos que son para “categoría Marqueses”. Últimamente se han puesto de moda los que gozan del paraguas del la UE y es notable las facilidades que está dando uno situado al Sur. Más al Sur, hombre. Tienes que encontrar tres ciudadanos que juren que llevas diez años de residencia, pero el juramento sale bastante barato.

            No se piense que estas costumbres modernas son exclusivas de los gallegos. ¡Que va!, los catalanes, mucho más. Claro, se rebajan 4,5 puntos del IRPF. Uno se queda con los ojos a cuadros viendo como todos esos conspicuos próceres del independentismo se han hecho madrileños. ¿Qué quieren? ¿Ser extranjeros de si mismos? Es broma. Lo que quieren es pagar menos sin renunciar a la “estelada”.

            Jacques sabe lo que hay que hacer para acabar con todo esto, pero por otra parte, como todo el mundo. Unificar las normas fiscales y, en cuanto a España, una aplicación decidida de la facultad de legislar que tiene el Estado (también). Claro que entonces, no te votan. Entonces, la solución es que los electores tomen conciencia del problema y este post no pretende otra cosa. 

          P.D.-Me pregunta una amiga el porqué del nombre "Fidalgos". Los Fidalgos eran la clase social eximida de pagar impuestos, cuyo peso era soportado íntegramente por el otro segmento social, los Pecheros. La diferencia desapareció con el antiguo régimen, en el S XIX y está muy presente en nuestra literatura, de doña Emilia a Valle Inclán. Ya como una reminiscencia del pasado la encontramos en Los gozos y las sombras de Torrente. De nada.

Publicado por Jacques.

CORRUPCION DE LOS PARTIDOS POLITICOS

Responsabilidad penal, responsabilidad jurídica y responsabilidad política

Los más importantes escándalos de corrupción que han afectado a los partidos políticos (no hablo de la corrupción personal de personas que ocupan cargos públicos) tienen en común la estricta separación que pretenden los dirigentes de esos partidos políticos entre la conducta del funcionario/empleado del partido que cometió las conductas delictivas y los dirigentes del partido. Así, el Sr. Mas ha explicado que se equivocó al confiar en el tesorero de su partido – el Sr. Osacar - que habría obtenido fondos de Ferrovial a través del Palau de la Música, fondos procedentes, por tanto, de la comisión de un delito (cohecho propio o impropio) ya que Ferrovial entregó las cantidades correspondientes “a cambio” o, al menos, “con ocasión de” la concesión de obras públicas por parte del Gobierno de la Generalitat y fondos que, en parte al menos, beneficiaron a Convergencia i Unió. El Sr. Mas explica que se equivocó al confiar en el Sr. Osacar pero rechaza dimitir porque – cito literalmente – “Yo nunca he tenido ninguna responsabilidad en el control de la finanzas de CDC. Lo encuentro absolutamente exagerado, desproporcionado y partidario".

El Sr. Rajoy ha empleado exactamente la misma argumentación para defenderse del escándalo Bárcenas. Bárcenas había recibido donaciones para el PP por parte de empresarios (cohecho impropio) que habría desviado a cuentas particulares y, en parte, había destinado a pagar gastos del PP incluidos los sobresueldos o pagos complementarios – en “blanco” – a los dirigentes del partido. Cuando se descubre la conducta delictiva de Bárcenas, el Sr. Rajoy dice, igual que el Sr. Mas, que confió en su empleado y que se equivocó, pero que no encubrió a ningún delincuente. "No me declararé culpable (y no dimitiré) porque no tengo constancia alguna de que mi partido se haya financiado ilegalmente; porque siempre he cumplido mis obligaciones con la Hacienda Pública…"aunque no soy un compendio de virtudes, soy una persona recta y honrada".

El Sr. Griñán ha hecho exactamente lo mismo en relación con los EREs. Un “empleado” de la Junta – el Director General de Trabajo tiene las labores de “tesorero” de los fondos públicos destinados a ser repartidos entre empresas y trabajadores y desvía los fondos a favor de terceros vinculados al PSOE y a cuentas particulares o a gastos personales.

La Sra Mato dice exactamente lo mismo de la conducta de su marido. Se equivocó al confiar en la honradez de su marido. Y lo propio el Sr. Durán.

En común tienen todos los casos que ni Rajoy, ni Mas, ni Griñán ni Mato se han enriquecido personalmente con los fondos desviados por sus “tesoreros” o, al menos, no lo han hecho con la conciencia del origen ilícito de los fondos. Aceptemos que, en consecuencia, no se puede imputar a Rajoy, Mas, Griñán o Mato responsabilidad penal como autores, coautores ni incluso encubridores de los delitos cometidos por sus respectivos tesoreros.

Pero la responsabilidad penal no agota la responsabilidad jurídica. Lo que tienen en común el caso Bárcenas, Palau, EREs y Gürtel es que los delincuentes (Bárcenas, Osacar, Guerrero, Sepúlveda) cometieron sus delitos en el ejercicio de su “cargo”, con ocasión del cumplimiento de sus funciones y en el seno de las organizaciones para las que trabajabany que las organizaciones (PP, Convergencia, PSOE, PP) se beneficiaron de la actuación de los delincuentes.

La responsabilidad jurídica de los órganos directivos de las organizaciones en las que uno de sus empleados comete un delito o una infracción administrativa o un incumplimiento de contrato es indudable pero se articula con arreglo a otros criterios distintos – a veces – a la responsabilidad penal. Normalmente, no hay duda de que la organización responde frente a los terceros dañados por la conducta delictiva. Pero tampoco hay duda de que los que dirigen la organización responden frente a la propia organización de las conductas de los miembros de ésta porque tienen un deber de garante, es decir, han de establecer, ejecutar y hacer cumplir las reglas adecuadas, necesarias y proporcionadas para que el resultado dañoso – la comisión de delitos por parte de miembros de la organización – no se produzca.

Ninguno de los políticos mencionados cumplió con tales deberes. El Sr. Mas ha reconocido explícitamente que el puesto de tesorero estaba diseñado en Convergencia para que si el Sr. Osacar se dedicaba a atracar gasolineras “por cuenta del partido”, no existiera la mas mínima posibilidad de que tal conducta fuera detectada por los directivos del partido y, por tanto, pudiera reprimirse inmediatamente. El PP estaba organizado de manera que el Sr. Bárcenas pudo cometer los delitos que cometió durante décadas sin que su comportamiento ilícito fuera descubierto. Rajoy, Mas, Griñán y Durán “diseñaron” la organización, delegando la “gestión económica”, de tal forma que se hacía imposible para la propia organización descubrir y reprimir  la comisión de los delitos por los “delegados”.

Una de las reglas más llamativas de la Ley de Sociedades de Capital en relación con las cuentas sociales es la de que el Consejo de Administración no puede delegar la formulación de las cuentas y la de que todos los administradores han de firmarlas. Si las cuentas han sido manipuladas, son falsas, encubren la comisión de delitos, todos los administradores se la juegan, porque su firma está estampada al pie y no pueden delegar la tarea a un tercero y, con ello, liberarse de responsabilidad.

Así pues, la conducta de los dirigentes de los partidos políticos es más grave que la del “no tengo constancia alguna de que mi partido se haya financiado ilegalmente”. No es ya que ni Convergencia, ni el PP, ni el Gobierno andaluz, pusieran en marcha un programa de cumplimiento normativo que garantizara, razonablemente, que conductas como las del Osacar o Barcenas o Guerrero no se producirían o que si se producían serían detectadas rápidamente y podrían ser atajadas. Es que eligieron a las personas que han resultado ser delincuentes y diseñaron su estructura organizativa (delegación sin rendición de cuentas y sin mecanismos de vigilancia y supervisión) para que esas conductas no fueran fácilmente detectadas y, por tanto, no pudieran ser reprimidas, eligieron a los delincuentes para los cargos (Osacar era, previamente, secretario personal de Mas, Bárcenas fue nombrado tesorero – ascendido – por Rajoy, Guerrero fue designado director general y otros consejeros a través de un Decreto del Gobierno de la Junta) y proporcionaron a los que tenían la ocasión y los incentivos para delinquir los instrumentos adecuados para facilitarles su “tarea”.

Por tanto, el pecado de Rajoy, Mas, Griñán y Durán no es un pecado de omisión. Es un pecado cometido por acción. Mas ha reconocido ingenuamente que el Sr. Osacar tenía atribuidos todos los poderes para disponer sobre el patrimonio de Convergencia. Y los empresarios que hicieron donaciones al PP sabían a quién tenían que dirigirse. Ninguno fue a ver a Rajoy o a Aznar a hacer las donaciones. Iban a ver a Bárcenas (“en quien tengo puestas todas mis complacencias”).

En consecuencia, no es un problema de una confianza defraudada. Es un problema de elección de las personas y de diseño de las reglas de funcionamiento de la organización para facilitar la comisión de los delitos. Y, siendo así, los responsables de que esas reglas estuvieran en vigor han de dimitir. Los “dueños” de la organización pueden perdonar a esos directivos como los accionistas de una sociedad anónima pueden disculpar las conductas inapropiadas de sus administradores. Pero, cuando se trata de cargos públicos designados por los partidos políticos y de partidos políticos, los dueños somos los ciudadanos y los ciudadanos no les hemos perdonado.

CGPJ Y SISTEMA JUDICIAL ESPAÑOL

Más paños calientes desde el CGPJ: ¿para cuándo un sistema judicial serio, donde las incompatibilidades se hagan respetar?

En los últimos días se ha destapado otro de los ya innumerables escándalos en el incorrecto funcionamiento de nuestro sistema judicial y el incumplimiento (aparentemente generalizado o, cuanto menos, no excepcional) de la normativa deontológica (y penal) reguladora de la conducta de jueces y magistrados. No me refiero al escándalo de los gastos del Presidente del Tribunal Supremo--que ya es de por sí especialmente preocupante, sobre todo porque aún no ha dimitido pese a dar a entender que efectivamente sufragó gastos excesivos y de carácter personal con fondos públicos (por más que, en su opinión, se trate de una "miseria":http://tinyurl.com/miseriadedivar). 

Sino que me quiero centrar en un escándalo que parece crecer como un cáncer (aunque está en fases incipientes y, por tanto, se puede atajar), que es el de la organización o participación de magistrados en cursos de formación de abogados--a los que algunos aún se permiten el lujo de beneficiar posteriormente, por ejemplo, nombrándoles administradores concursales (véase, un caso quizá un poco extremo, enhttp://tinyurl.com/magistradoincompatible, en el que "este magistrado organizaba cursos sobre derecho concursal sin solicitar permiso para ello y llegó a nombrar como administradores concursales en asuntos pendientes de su juzgado a algunos de sus alumnos").

Se trata de una práctica relativamente extendida--la de participación de magistrados en cursos por los que perciben importantes remuneraciones (por encima de las percibidas por académicos y otros profesionales de la formación jurídica de postgrado) y en los que interactúan con abogados con los que pueden tener asuntos en común en ese momento o poco después--que, desgraciadamente, no está recibiendo una respuesta efectiva por el Consejo General del Poder Judicial, ni siquiera en casos de claro abuso.

En el caso concreto del magistrado que nombró administradores concursales a los alumnos del curso que había organizado, el CGPJ se ha limitado a trasladarle a un nuevo puesto a más de 100 kilómetros de su actual puesto, "adjudic[ando] a este magistrado la vacante existente en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Talavera de la Reina sin posibilidad de obtener otro destino mediante concurso en el plazo de un año a contar desde la fecha en que tome posesión de esta plaza".

Honestamente, me parece una sanción absolutamente ridícula para la gravedad de la conducta de conflicto de interés en que ha actuado este magistrado, que "acudió durante varias sesiones a unas jornadas [de formación] durante su horario de permanencia en el juzgado, sin pedir ni obtener licencia para ello". De la remuneración adicional y de posibles implicaciones (de potencial prevaricación) en el nombramiento de administradores concursales o en los casos en que actuaba el magistrado, ni una palabra por el CGPJ. 

Una vez más, o presionamos por tener un sistema judicial realmente limpio (extirpando lo que sea necesario para que el cáncer no se lo coma vivo, o lo que queda de él--para salvar a la mayor parte de las manzanas, que no están podridas, pero sí rodeadas de podredumbre), o seguiremos siendo el país de pandereta por el que merecemos que nos tomen.