Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 9 de enero de 2015 (D.Alberto Arribas Hernández).
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SEGUNDO.- La sentencia considera que las cuentas anuales no reflejan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad con infracción del artículo 34 del Código de Comercio y 172.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, artículo 254.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y, en consecuencia, declara la nulidad de los acuerdos impugnados.
La falta de imagen fiel se sostiene en la sentencia en determinadas omisiones contenidas en algunos de los apartados de la memoria y en la circunstancia reflejada en el informe de auditoría sobre la falta de una adecuada separación entre saldos comerciales y saldos financieros con empresas vinculadas, sin que existan acuerdos escritos sobre plazos y condiciones de devolución de estos últimos.
Los defectos que se imputan a la memoria son los siguientes: a) en el punto 15.e no se detallan las partidas correspondientes a las compras y servicios y a las ventas y servicios con las empresas vinculadas "FORJADOS LOECHES, S.A., EN LIQUIDACIÓN" y "PROMOTORA DE VIVIENDAS SÁNCHEZ PRIMO, S.A.", reflejando el importe total de las operaciones con cada una de las sociedades; b) en el apartado de acreedores comerciales del punto 14.d existe una partida de facturas pendientes de recibir por importe de 403.341 euros, que supone un 19,9% de las compras, de las cuales 364.588 euros corresponden a la empresa vinculada "FORJADOS LOECHES, S.A., EN LIQUIDACIÓN" y en la partida de clientes, hay facturas pendientes de emitir por importe de 160.531 euros que corresponden a esa misma empresa vinculada y supone un 5,48% sobre las ventas; c) según el punto 15.c se ha producido un aumento de 25.800 euros en reparaciones y conservación y de 26.400 euros en suministros, sin que se especifique la razón de un incremento tan elevado en suministros, así como una disminución de 185.700 euros en la partida de transporte que tampoco se especifica; y d) en la.nota 15.g se comprueba que la plantilla ha aumentado de 7 a 23 trabajadores, incrementándose los gastos de personal en 51.200 euros, sin que se especifiqué la razón del incremento y si el personal procede de empresas vinculadas.
De la lectura de la demanda se deduce que, en realidad, la censura de la falta de imagen fiel se sostenía de forma genérica en que la cuentas del ejercicio 2009 arrastraban los errores de las cuentas de los ejercicios anteriores que también habían sido impugnadas y, especialmente, por la existencia de un crédito participativo por importe de 2.000.000 euros concedido a la sociedad por don Jesús Manuel en el año 2007, cuya real existencia se cuestiona por la parte demandante, narrando extensamente la historia de las impugnaciones de los acuerdos tomados en juntas celebradas con anterioridad sin precisar, en relación a los acuerdos objeto de la demanda, los concretos motivos por los que, a juicio de los demandantes, las cuentas del ejercicio 2009 no reflejaban la imagen fiel, más allá del arrastre de los defectos que se imputan a las cuentas de los ejercicios anteriores, circunstancia que ya se puso de manifiesto en la contestación a la demanda y se reitera en el recurso.
A lo largo de la demanda ninguna censura se efectuó al contenido de la memoria por lo que la sentencia no puede fundamentar la falta de imagen fiel en los defectos que aprecia en su contenido, los cuales no fueron introducidos oportunamente por la parte demandante como fundamento de la impugnación privando a la parte demandada, como se indica en el recurso, de la posibilidad de contradecirlos en la contestación a la demanda y de proponer las pruebas que considerara oportunas.
Como tuvimos la ocasión de analizar en nuestra sentencia de fecha 27 de abril de 2011: "... el juicio de fidelidad es un juicio de tipo binario donde, o se llega a la conclusión de que las cuentas reflejan fielmente la realidad o, por el contrario, se infiere que existen discordancias entre aquéllas y ésta. De ahí que el de infidelidad nunca pueda ser un juicio de tipo abstracto que se satisfaga con poner de relieve de manera imprecisa la falta de transmisión de una imagen fiel de la realidad, sino que ha de tratarse de una evaluación comprometida y concreta de aquellas singulares divergencias que, en su caso, se puedan advertir entre las cuentas y los datos materiales y tangibles que constituyen su obligada referencia objetiva, sin que resulte posible hacer descansar el éxito de la pretensión impugnatoria fundada en ese motivo sobre una mera duda abstracta de infidelidad. En suma, lo que no se puede pretender -en evitación de la situación de indefensión que evidentemente implicaría para la sociedad demandada- es definir el fundamento de una pretensión impugnatoria por remisión a un futuro examen general e indiferenciado de las cuentas tendente al virtual hallazgo en fase probatoria de irregularidades en principio hipotéticas o imaginarias cuya concurrencia no ha sido objeto de alegación, porque, en tanto que fiscalización de naturaleza inquisitiva, ello implicaría una suerte de investigación universal a modo de "causa general" que no satisface el grado de concreción exigido por el Art. 399 L.E.C. y que resulta incompatible con principios básicos de rango constitucional que rigen en el proceso civil".
En todo caso, la sentencia no explica por qué la falta de detalle de las operaciones efectuadas con empresas vinculadas implica la infracción del principio de imagen fiel -al margen de no haber sido alegado en la demanda- cuando el Plan General Contable aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre (epígrafe 12 del Contenido de la Memoria Abreviada, Parte Tercera) permite, cuando se formula memoria abreviada, como es el caso, presentar de forma agregada la información respecto a las operaciones realizadas con partes vinculadas si se refiere a partidas de naturaleza similar.
Los demás aspectos de la memoria que se destacan en la sentencia resultan por completo ajenos a la apreciada infracción del principio de imagen fiel pues, a estos efectos, es irrelevante si son muchos o pocos los trabajadores contratados o si son o no excesivos los gastos en reparaciones o de conservación o elevada la disminución de los gastos de transporte o el importe de las facturas pendientes de recibir y de las facturas pendientes de emitir, del que no se extrae conclusión alguna más allá de indicar el porcentaje que supone sobre las compras y las ventas, respectivamente.
No es relevante desde el punto de vista de la imagen fiel si el importe de los conceptos indicados es elevado o reducido sino si responden o no a la realidad de la situación patrimonial y financiera de la sociedad y sobre este extremo no es que nada se haya acreditado por la parte demandada es que ni siquiera fue objeto de alegación alguna en la demanda.
En realidad, la censura de las cuentas se sostenía en la demanda en que reflejaba los errores arrastrados de las cuentas de ejercicios anteriores, sin embargo dicha circunstancia no es determinante de la nulidad de las cuentas objeto del concreto ejercicio analizado que son las cerradas a 31 de diciembre de 2009.
En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2012 señala que: «Bajo la vigencia de la Ley de 17 de julio de 1951 sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas, esta Sentencia de 29 de noviembre de 1983 afirma algo que sigue estando vigente bajo el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (RDLeg 1564/1989, de 22 de diciembre), aplicable al presente caso, y la actual Ley de Sociedades de Capital de 2010 (RDLeg 1/2010, de 2 de julio): la impugnación de las cuentas anuales de un ejercicio anterior no afecta, en principio, a las cuentas de los ejercicios posteriores aprobadas antes de que alcance eficacia la estimación de la impugnación, en cuanto que la nulidad de las cuentas impugnadas no provoca la nulidad de todas las cuentas anuales de los ejercicios posteriores que se basaron en la información contable contenida en las cuentas impugnadas. Ni es necesario, una vez que consta la firmeza de la anulación de las cuentas, que se corrijan todas las demás cuentas de los ejercicios posteriores aprobadas mientras estaba pendiente la impugnación, sin perjuicio de que, en las siguientes cuentas pendientes de aprobación, se tengan en consideración las correspondientes modificaciones.».
En el supuesto de autos ni siquiera consta que hayan sido declarada nulas las cuentas de los ejercicios anteriores por infringir el principio de imagen fiel, por lo que ninguna censura puede hacerse a las cuentas del ejercicio 2009 por partir de la información contable de los ejercicios anteriores sobre la base de unas cuentas cuyos acuerdos habían sido aprobados y no costa que hubieran sido suspendidos a pesar de su impugnación, sin perjuicio de que si llegara a declararse la nulidad de las cuentas de alguno de los ejercicios anteriores la sociedad deba efectuar las modificaciones oportunas en la siguientes cuentas que sean objeto de aprobación.
Aun cuando no es seguro que la parte actora pretendiera sostener la infracción del principio de imagen fiel en el contenido del informe de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 2009, dado que en el hecho octavo de la demanda -sin que nada se aclare en los fundamentos de derecho- se entremezcla muy confusamente la supuesta infracción del principio de imagen fiel y la del derecho de información, transcribiendo a continuación las razones expresadas por los demandantes en la junta para justificar el voto negativo a la aprobación de las cuentas, lo cierto es que el meritado informe expresa una opinión favorable sin salvedades, aunque contiene dos menciones que el propio informe califica de incertidumbres: una relativa a que la sociedad se encuentra en causa de disolución por pérdidas; y otra, referente a la falta de separación entre los saldos comerciales y saldos financieros relativos a las operaciones con otra compañía que tiene la consideración de parte vinculada, sin que consten acuerdos escritos sobre plazos ni las condiciones de devolución de estos últimos.
En esta última se apoya también la sentencia para justificar la nulidad de los acuerdos impugnados por infracción del principio de imagen fiel.
Tampoco encontramos fundamento a la impugnación por este motivo, de haber querido introducirse en la demanda, en tanto que el informe de auditoría precisamente expresa una opinión favorable sin salvedades aun cuando exprese dos párrafos que el propio auditor -insistimos- califica de meras incertidumbres.
Conforme a la Norma Técnica de Auditoría los párrafos de énfasis, entre los que se encuentran los que expresan incertidumbres, no afectan a la opinión del auditor que puede ser favorable, con salvedades, desfavorable y denegada.
Por lo demás, la falta de separación de los saldos comerciales y financieros relativos a operaciones con partes vinculadas no determina por sí solo que las cuentas no reflejen la imagen fiel del patrimonio y situación financiera de la sociedad, al menos con base en el propio informe de auditoría hasta el punto de que el auditor emite una opinión favorable, lo que supone que las cuentas anuales expresan en todos los aspectos significativos la imagen fiel del patrimonio y situación financiera de la sociedad y así lo expresó el propio auditor en el acto de la vista a la que fue citado como testigo (1:23:55 y ss de la grabación), sin perjuicio de las incertidumbres expresadas sobre las que ninguna prueba se ha practicado en las actuaciones para acreditar la infracción del referido principio de imagen fiel.
A la vista de los hechos alegados en la demanda para sostener la nulidad de los acuerdos impugnados por la causa ahora analizada resulta irrelevante la incomparecencia del representante legal de la entidad demandada al acto del juicio aun cuando se hiciera uso de la facultad del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
TERCERO.- La sentencia apelada también estimó vulnerado el derecho de información por no darse respuesta en la junta a determinadas cuestiones planteadas por los demandantes, sin que, además, se remitiera la información solicitada en la junta en el plazo de los siete días siguientes a su celebración, siendo insuficiente la remitida extemporáneamente.
En la junta general de accionistas celebrada el día 24 de junio de 2010 los demandantes ejercitaron su derecho de información, conforme al artículo 112.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, interesando verbalmente las siguientes aclaraciones e informaciones:
1.- detalle de las cuentas del Libro Mayor 640, 642 y 607 (personal), 628 (suministros), 600 (compras de mercaderías) y 430 (clientes);
2.- explicación, desglose y justificación de la deudas con partes vinculadas, esto es, con "PROMOTORA DE VIVIENDAS SÁNCHEZ PRIMO, S.A.", "FORJADOS LOECHES, S.A." y don Jesús Manuel;
3.- ¿por qué no se incluye en la cuenta de deudas con partes vinculadas el préstamo por importe de 100.000 euros que don Bernabe realizó el 5 de mayo de 2002 mediante ingreso de un cheque en determinada entidad bancariaÑ;
4.- información concreta sobre la identificación de los clientes que tienen facturas por emitir y los importes de cada una de las facturas pendientes y sobre identificación de los clientes deudores de efectos comerciales y el importe de dichos efectos;
5.- especificación de las compras y ventas a las mercantiles "PROMOTORA DE VIVIENDAS SÁNCHEZ PRIMO, S.A." y "FORJADOS LOECHES, S.A.".
El administrador indicó que por la dimensión de las peticiones se daría cumplida respuesta en el plazo que marca el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas.
Tras someterse a votación la aprobación de las cuentas anuales con resultado favorable, votando en contra los demandantes, éstos justificaron extensamente su voto negativo. Dentro del contenido de la justificación del voto ya emitido indicaron que en el informe de auditoría correspondiente al ejercicio 2009 -tras referirse también al del ejercicio 2008- se afirmaba que las cuentas del 2009 expresaban en todos los aspectos significativos la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad, preguntando de forma retórica a continuación "¿y en los aspectos no significativosÑ, ¿a qué se refiere el Sr. Enrique (el auditor) cuando habla de aspectos significativosÑ. ¿Cuáles son en su opinión los aspectos significativos y cuáles noÑ. ¿Cómo se puede afirmar que las cuentas expresan la imagen fiel de la situación financiera cuando se afirma que los efectos de la mercantil PRETENSADOS Y ARAMDOS PARA LA COSNTRUCCIÓN S.A. y de otra compañía (que no determina) se entremezclan con cobros y pagos de origen financiero sin que exista una adecuada separación entre saldos comerciales y saldos financierosÑ.
¿Ha verificado el Sr. Auditor los soportes documentales que justifiquen los saldos acreedores de D. Jesús Manuel, Forjados Loeches y Promotora de Viviendas Sánchez PrimoÑ..."
Culminada la justificación del voto en contra a la aprobación del acuerdo expresada por los demandantes, el presidente preguntó a su representante si tenía alguna propuesta que hacer interesando éste que se le contestase a lo solicitado por el auditor y por el presidente. El auditor, que estaba presente en la junta, se ratificó en su informe y el presidente indicó que nada tenía que decir sobre este punto.
En contra del criterio de la sentencia apelada, la falta de contestación a las preguntas efectuadas en el marco de la justificación por los demandantes de su voto en contra a la aprobación de las cuentas no implica infracción del derecho de información en tanto que se formulan tras la propia votación del acuerdo. Al margen de que, como se ha indicado, se trata de preguntas retóricas y, en su caso, más bien dirigidas al propio auditor en tanto que se limitan a expresar de forma interrogativa la disconformidad de los demandantes con el contenido del informe de auditoría.
La falta de respuesta a la pregunta contenida en el apartado 3 antes reseñado estaba justificada por no referirse a las cuentas del ejercicio objeto de aprobación.
Por lo demás, la extensión y detalle de las informaciones y aclaraciones solicitadas justificaba la decisión del presidente de diferir la respuesta al plazo de los siete días siguientes al de celebración de la junta conforme a lo previsto en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas que, recordamos, es la norma aplicable al supuesto de autos por razones temporales.
Aclarado lo anterior, compartimos el criterio de la sentencia apelada sobre la infracción del derecho de información, en primer lugar, porque como se indica en la dicha resolución, la sociedad no remitió en el plazo de los siete días siguientes al de la celebración de la junta (el día 24 de junio de 2010) la respuesta escrita a las informaciones y aclaraciones solicitadas durante su celebración, en tanto que no se envió el fax con la contestación hasta el día 2 de julio de 2010 y, por tanto, una vez expirado el plazo legal por hacerlo el octavo día tras la celebración de la junta (documento nº 9 de la contestación a la demanda).
Esta circunstancia ya justifica en la sentencia la estimación de la demanda por infracción del derecho de información y dicha valoración no ha merecido réplica alguna en el recurso de apelación.
A mayor abundamiento la respuesta remitida extemporáneamente tampoco satisface el derecho de información ejercitado en la junta que no puede verse limitado por el hecho de que las cuentas estuvieran auditadas como parece que pretende la parte apelante.
La jurisprudencia ha perfilado de manera muy amplia el derecho de información incluso con relación con las sociedades anónimas y con mayor razón cuando se trata de sociedades anónimas cerradas y de carácter eminentemente familiar como se aprecia en el supuesto enjuiciado en que el 76,65% del capital social lo ostenta don Jesús Manuel; el 21,84 % sus sobrinos demandantes por herencia de su padre don Bernabe, hermano del anterior; y el 1,50% don Olegario.
En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de enero de 2012 con cita de las 1 de diciembre de 2010 y 21 de marzo de 2011, señala que:
"1) El derecho de información, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista, a tenor de lo previsto en el artículo 48.2.d) del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 93.d) de la Ley de Sociedades de Capital -, constituye un derecho autónomo - sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto- que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en el artículo 112 del referido texto refundido -hoy 197 (y 196) de la Ley de Sociedades de Capital -, a fin de que le sean facilitados determinados datos referidos a la marcha de la sociedad.
2) Es el accionista el que debe identificar las informaciones que a él le interesan, tanto para poder emitir su voto con el más perfecto conocimiento de la cuestión sometida a la junta -en cuyo caso tiene carácter instrumental-, como para estar informado sobre detalles de la actividad de la sociedad y de la forma de gestionarla por los administradores, incluso si carece de derecho de voto o no tiene intención de ejercitarlo, ya que la privación del derecho a votar no comporta pérdida del derecho a estar informado de los asuntos sociales.
3) El accionista no puede demandar cualquier información de la sociedad sobre cualquier extremo y en cualquier momento, de tal forma que:
1) Es necesario que las informaciones o aclaraciones que estime precisas y las preguntas que estimen pertinentes -juicio de valor que corresponde en exclusiva al accionista- estén comprendidos en el orden del día o tengan la condición de conexos con él.
2) Las informaciones o aclaraciones deben requerirse y las preguntas formularse en el momento adecuado... -si se formulan por escrito deberán efectuarse en el espacio temporal que va desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta y si es verbalmente durante el desarrollo de la junta general-
4) El interés de la sociedad en no difundir ciertos datos ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas -lo que no puede identificarse con el eventual de los administradores en esconder ciertos detalles de su gestión- también supone un límite al derecho de información cuando la comunicación de los datos solicitados, incluso dentro del referido círculo, puede perjudicar los intereses sociales -singularmente cuando existe interés estratégico en mantener reservados los datos solicitados-, sin perjuicio de que deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital.
5) Además de las limitaciones impuestas por la legislación societaria, el derecho de información está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente, lo que debe examinarse de forma casuística en función del múltiples parámetros -entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitado-.
2.3. La información en la aprobación de cuentas.
24. Cuando se somete a la junta la aprobación de las cuentas anuales, el artículo 212.2 del repetido texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 272 de la Ley de Sociedades de Capital - impone una información documental mínima que debe ponerse a disposición del accionista.
25. Aunque en las grandes sociedades la creciente profesionalización del órgano de administración y la sujeción de las cuentas a un estricto régimen de contabilidad imperativo, dirigido a facilitar la imagen contablemente fiel de la sociedad, ha impulsado la correlativa profesionalización de su control que se ha desplazado del órgano interno -accionistas censores no procesionales- a auditores profesionales externos que no conforman un órgano social, es lo cierto que la norma atribuye a los socios -no a los auditores- la aprobación de las cuentas y de la gestión y su control, por lo que la información documental no sustituye ni vacía de contenido el artículo 112 de la propia Ley, de tal forma que:
1) El socio, además de tener derecho a examin
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