Cuando una compañía se aproxima a la insolvencia, la práctica más frecuente es que sus principales acreedores a largo plazo – los bancos que la financian – entren en negociaciones con los administradores para “refinanciarla”, esto es, llevar a cabo un procedimiento preconcursal en el que se pactan quitas o reducciones de la deuda y esperas o aplazamientos en los pagos. Estos procedimientos van acompañados, a menudo, de un cambio en la propiedad porque los antiguos dueños ceden el control a otros que pueden ser directivos de la compañía o terceros que confían en poder conjurar el riesgo de quiebra y poner en rentabilidad la empresa. En muchas ocasiones, los acreedores se quedan directamente con la propiedad de la compañía pero son reacias a hacerlo porque no es su negocio y porque “tomar el mando” puede perjudicar sus derechos como acreedor en caso de concurso empeorando su posición en relación con los demás acreedores.
Este empeoramiento de la posición del acreedor se debe a que si un acreedor “toma el mando”, tratará de maximizar el valor de su crédito lo que le sitúa en un conflicto de interés evidente con los demás acreedores (y, naturalmente, con los accionistas pero puede suponerse que las acciones han perdido todo su valor, por lo que el conflicto con los accionistas no es tan relevante). Los demás acreedores están interesados en maximizar el valor de la compañía (como los accionistas cuando las cosas van bien) en la medida en que eso les permitirá recuperar sus créditos. De manera que bien puede decirse que la posición de este acreedor “mayoritario” se encuentra en una posición semejante frente a los acreedores “minoritarios” a la que tiene, en una situación económica normal, el socio mayoritario en relación con los socios minoritarios. Aunque solo semejante porque, como veremos, las preferencias entre acreedores son pactadas mientras que todos los accionistas tienen una posición homogénea.
¿Qué debería hacer el Derecho?
