Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).
OCTAVO. - Motivo Primero. Enunciación y Planteamiento.
Se formula al amparo del artículo 477. 2 LEC, por la posible violación del artículo 401 CC, en relación a los artículos 3 y 5 LPH y de los puntos 4 º y 5º del artículo 8 LH, que recogen los datos precisos que debe contener el título de división en propiedad horizontal para su otorgamiento y posterior inscripción. Y los artículos 208 de la LH y 20 del Real decreto Legislativo 2/2008 del texto refundido de la Ley del Suelo, en la que se determinan los requisitos precisos para llevar a efecto una modificación de los datos registrales por medio de escritura de obra nueva.
En el desarrollo argumental del motivo, extenso y mezclando también cuestiones de naturaleza procesal, viene a plantear que al confirmar la resolución impugnada la condena al otorgamiento de la escritura pública determinada en primera instancia, pero sin que la demanda ni la sentencia precise la forma de cumplir la obligación de división en propiedad horizontal, conlleva la imposibilidad de inscripción, por lo que se estaría condenando a algo de imposible cumplimiento por ausencia de datos esenciales para ello.
En concreto entiende la parte recurrente que sería precisa una completa descripción de los predios resultantes, la determinación de los coeficientes de participación en las viviendas, concretando si los bajos participan del mismo modo que ellas, y unas normas de funcionamiento y organización mínimas. Añade que existe otro problema, cual es que el espacio bajo-cubierta y semisótano no se encuentran recogidos en el título de propiedad ni en el catastro, y por sus dimensiones y accesos no son legalizables como espacios privativos para trasteros.
NOVENO. - Decisión de la Sala.
1.- Se ha de partir de que el artículo 400 CC dispone que ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad, de modo que «cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común». Este reconocimiento tan explícito de la acción de división se presenta como aplicación de uno de los principios rectores que informan la comunidad de bienes conforme a su clara orientación romana: la preferencia de la libertad individual que cada comunero conserva pese al estado de indivisión, de forma que se erige en una significativa facultad del comunero de naturaleza imprescriptible (artículo 1965 del CC), calificada, además como irrenunciable.
Como recoge la STS de 21 de octubre de 2014, Rc. 2501/2012, la división de la cosa común -actio communi dividundo- proviene de Derecho romano por el principio de nemo invitu compellitus ad communionem, recogida en el artículo 400 del Código civil como facultad imprescriptible del derecho de propiedad, como dice la sentencia de 26 mayo 2011, cuya «práctica de la división, cuando queda sometida al ejercicio de la acción queda al buen sentido de la decisión judicial - discrecional, que no arbitraria-a... la vista de las pretensiones de las partes», lo que expresa literalmente dicha sentencia. Y tal como ya habían dicho las sentencias del 7 julio 2006, 27 marzo 2009 y 15 diciembre 2009 : «la idea que se mantiene desde el principio es que nadie puede ser forzado a mantenerse en situación de copropiedad (nemo invitus compellitur ad conmmunionem), que no es sino un estado transitorio mirado con disfavor por el ordenamiento (communio est mater discordiarum)»
2. - En el presente supuesto no existe una oposición a la división de la cosa común, sino a la forma de materializarla.
Dice la sentencia de 26 de septiembre de 1990, citada por la de 13 de julio de 1996, que uno de los modos o formas a través de los cuales puede cristalizar tal facultad divisoria o distintiva de la comunidad, cuando el bien comunitario sea un edificio y así lo pida uno de los condueños, es mediante la constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, conforme autoriza el párrafo segundo del artículo 401 CC. Tal criterio se aplicó como doctrina jurisprudencial por la de 30 de julio de 1999 y más recientemente por la de 1 de marzo de 2001, Rc. 286/1996, que recoge cómo razonó la Sala la interpretación de este precepto, indicando que «para poder desplegar la finalidad a la que está llamado, exige: a) Que las características del edificio lo permitan, lo que ha de entenderse tanto desde el punto de vista meramente estructural o arquitectónico sin tener que acudir a la realización de importantes y sustanciales obras, cuanto desde la perspectiva de las adjudicaciones individualizadas de pisos o locales independientes que hayan de hacerse a cada uno de los condueños, en función de sus respectivas cuotas o participaciones indivisas y para el pago de las mismas, de tal manera que si, por razón de la ostensible desigualdad de dichas cuotas indivisas de unos condueños con respecto a las de otros, no cabe la posibilidad de hacer a cada uno las referidas adjudicaciones individualizadas de elementos independientes del edificio sin tener que acudir a fuertes o elevadas compensaciones en metálico (supuesta, como es lógico, la oposición a ello por parte de alguno de los copropietarios), habrá de concluirse que, en dicho caso concreto, las características del edificio no lo permiten. b) En íntima relación con lo anteriormente dicho, el modo extintivo a que nos venimos refiriendo presupone necesariamente la no pervivencia (entre los mismos condueños o varios de ellos) de la copropiedad ordinaria sobre parte del edificio, pues, si así ocurre, se contradice frontalmente la «ratio legis» de esta peculiar y especifica forma de «división», que es, precisamente, la de poner fin de modo definitivo a la comunidad ordinaria que se trata de extinguir, dejando plenamente agotada ya la «actio communi dividundo», lo que indudablemente no ocurriría si se mantuviera la copropiedad ordinaria sobre parte del edificio entre los mismo condueños o varios de ellos, quienes volverían a poder disponer de la expresada acción divisoria, cuando ésta, como acaba de decirse, debió haber quedado plena y definitivamente agotada.»
3.- Una vez expuestas las anteriores consideraciones para resaltar, partiendo de los hechos descritos en el resumen de antecedentes, cómo el medio elegido por la parte actora para obtener la división de la cosa común es idóneo y se compadece con la normativa del Código Civil e interpretación de la Sala sobre ella, procede examinar si existen dificultades insalvables para el otorgamiento de la escritura pública constitutiva del régimen de propiedad horizontal.
4.- La descripción de los predios resultantes se infiere con nitidez de la escritura de declaración de obra nueva otorgada el 12 de febrero de 1963. Así mismo consta tanto la valoración de los locales como la superficie construida y útil de cada una de las viviendas, con lo que la determinación de la cuota de participación que corresponde a cada piso o local no ofrece dificultad al existir constancia de las bases para su especificación. Que no se prevean normas de funcionamiento y organización no es obstáculo, al no ser algo imperativo sino facultativo, «podrá», sin perjuicio de que al otorgarse la escritura pública puedan los comuneros establecerlas.
El mayor escollo surge de que en la escritura de declaración de obra nueva de 12 de febrero de 1963 no se menciona la planta de la bajo-cubierta ni el semisótano, ni, por ende, su destino. Que no se mencionen no sería obstáculo, ya que precisamente el otorgamiento de la escritura de división en régimen de propiedad horizontal sería ocasión propicia a fin de adecuar la realidad registral a la real. Ahora bien, en cuanto al destino es cierto que la sentencia no puede ordenar que se otorgue la escritura pública respecto al desván y al semisótano en los términos interesados en el hecho cuarto de la demanda, por cuanto no consta que tenga soporte en la normativa administrativa, constituyendo, además, una temática a dilucidarse en otro proceso y por el orden jurisdiccional que corresponda (STS de 1 de febrero de 2007, Rc. 1694/2000).
Por tanto, determinado en la instancia que existe la planta bajo-cubierta y el semisótano, procede acordar que se subsane la omisión de la escritura de declaración de obra nueva, en atención al tenor imperativo del artículo 5 LPH. Tales elementos si no pudiesen individualizarse como anejos de las viviendas en calidad de trasteros, porque la normativa administrativa no lo permita, se describirán como elementos comunes sin el destino pretendido, pero ello no puede impedir la estimación de la demanda en lo sustancial, que es el cese de la comunidad ordinaria del bien y su constitución formal como división en régimen de propiedad horizontal.
Por tanto existen bases suficientes para la materialización de la división, ya que sería un contrasentido desestimar la división en la forma pretendida por obstáculos que no son insalvables, pudiendo integrarse el contenido que exige el artículo 5 LPH.
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