La cláusula suelo en un contrato de préstamo entre un banco y una promotora

La cláusula suelo en un contrato de préstamo entre un banco y una promotora

La promotora pidió, a un Juzgado de lo  Mercantil, la declaración del carácter abusivo y nulo de la cláusula-suelo y la condena a la devolución de los intereses cobrados en exceso. El Juez de lo Mercantil desestimó la demanda aduciendo que el demandante no era un consumidor y, por tanto, no estaba protegido por el control del contenido. La Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 27 de febrero de 2015, dice lo siguiente:

El examen de las actuaciones procesales practicadas en la primera instancia permite constatar a este tribunal que la queja de la apelante está justificada. … el planteamiento de la parte actora… no se ceñía al control de abusividad específico del artículo 8.2 de la LCGC, sino que, y no deben causar confusión al respecto los términos del suplico de su demanda a la vista del contenido de la misma, se refería, con el fundamento que la demandante estimó conveniente aducir, al ejercicio de la acción de nulidad, al amparo la previsión del artículo 8.1 de la LCGC, sustentada en la incursión de la condición general en diversas contravenciones legales. 

La sentencia recurrida sólo incluye al respecto un pronunciamiento implícito de declaración de falta de competencia objetiva por parte del juzgador para conocer de ese contenido de la demanda y a él se llega, además, de forma sorpresiva para las partes, sin haberse seguido el trámite que prevé el artículo 48 de la LEC para poder apreciar de oficio la carencia total de tal premisa procesal (que exigiría previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal) ni haberse tampoco respetado, cuando el problema lo fuera la mera incompetencia parcial por acumulación indebida de acciones, el cauce adecuado para la reducción del objeto del proceso (en el momento inicial en el artículo 73.3 y más adelante en el artículo 419, ambos de la LEC ). 

A ello se añade la paradoja de que la sentencia efectúa, además, en su fallo, de modo indistinto, un pronunciamiento desestimatorio de la demanda, con lo que en realidad vendría a dar por definitivamente zanjado, aun sin pretenderlo, un debate que nunca llegó a ser siquiera enjuiciado por considerarse incompetente para ello el propio juzgador. El sacrificio de las garantías procesales inherentes a los principios de audiencia y contradicción que ello conlleva afecta al derecho de defensa de los implicados en el debate procesal y a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución . En consecuencia, debemos decretar, al amparo de lo previsto en los artículos 225.3 º y 227.1 de la LEC y 238.3º de la LOPJ , la nulidad de la resolución apelada, ya que fue ésta precisamente el vehículo para la comisión de la infracción procesal denunciada. 

Algunas observaciones

Si la cláusula-suelo no es abusiva pero puede ser nula por falta de transparencia ¿la falta de transparencia puede ser alegada por un adherente-empresario sobre la base del art. 8 LCGC? Para los legos en la materia, hay que recordar que el control del contenido de las cláusulas predispuestas (la posibilidad de que un juez las declare nulas por perjudicar indebidamente al consumidor)  se limita a los contratos con consumidores. Si el adherente es un empresario, sólo se aplica la Ley de Condiciones Generales cuyo artículo 8 dice que son nulas las condiciones generales que sean contrarias a una norma imperativa, con lo que no añade nada al art. 1255 CC. 

Pero la Ley de Condiciones Generales incluye, en sus artículos 5 y 7, requisitos de comprensibilidad o transparencia, aplicables aunque el adherente no sea un consumidor y que, de incumplirse, determinan que las cláusulas predispuestas correspondientes no queden incorporadas al contrato. En el caso, podría darse que el juez considerara que la cláusula-suelo no era transparente (art. 5.5 “La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez” o que “el adherente no ha(bía) tenido oportunidad real de conocer(la), art. 7.a)). 

Pero, aún así, dado que la cláusula-suelo recoge un elemento esencial del contrato, entender que no se trata de “condiciones generales de la contratación” porque la cláusula-suelo no es una “cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos” (art. 1.1 LCGC). En realidad, esto último es poco probable ya que el hecho de que la cláusula se refiera o regule los elementos esenciales del contrato no impide su calificación como cláusula predispuesta o “condición general” y, por tanto, no impediría al juez aplicar, incluso cuando el adherente no sea un consumidor, el régimen de incorporación o inclusión contenido en la Ley de Condiciones Generales de los Contratos. En todo caso, sería deseable derogar esta Ley porque sólo introduce confusión en el régimen aplicable a las cláusulas predispuestas. 

En fin, los jueces de lo mercantil no son competentes para enjuiciar sobre contratos porque estos contratos tengan cláusulas predispuestas. Sólo son competentes para entender de las “acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia” (art. 86 ter 2 d) LOPJ) sea lo que sea que signifique esa referencia.

17:34

Publicado por JESÚS ALFARO AGUILA-REAL 

Fwd: Sap Po cláusula suelO y empresario

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7247815&links=%22JACINTO%20JOSE%20PEREZ%20BENITEZ%22&optimize=20150112&publicinterface=true

Roj: SAP PO 2274/2014 - ECLI:ES:APPO:2014:2274 Id Cendoj: 36038370012014100351
Órgano: Audiencia Provincial Sede: Pontevedra
Sección: 1
No de Recurso: 401/2014
No de Resolución: 335/2014 Procedimiento: CIVIL
Ponente: JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ Tipo de Resolución: Sentencia

DERECHO MERCANTIL: Control de transparencia y control de abusividad

DERECHO MERCANTIL: Control de transparencia y control de abusividad: Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 , que se ocupa del recurso de casación contra una sentencia de la Audi...

Control de transparencia y control de abusividad

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015, que se ocupa del recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, dictada en el marco de una acción colectiva de cesación interpuesta por una presunta asociación de consumidores contra la cláusula-suelo utilizada por Cajasur. La AP condenó a la caja a cesar en el uso de la cláusula por intransparente. Cajasur – increiblemente – alegó que en nuestro Derecho no hay control de transparencia de las cláusulas predispuestas que recogen los elementos esenciales del contrato. El Supremo le recuerda su jurisprudencia que coincide con la sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la que nos hemos ocupado a menudo en el blog. En la STS que comentamos, el Supremo dice muy bien cuál es el sentido del control de transparencia 

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación –en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio… la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

A continuación, el Supremo repasa los “mecanismos” que podrían haber garantizado la transparencia de la cláusula-suelo con carácter general (es decir, no analiza ningún caso concreto porque se trata de una demanda colectiva de cesación). Descarta que el cumplimiento de la normativa administrativa sobre documentación de los contratos bancarios o la intervención del notario sean suficientes, en abstracto, para garantizar que el consumidor ha sido informado suficientemente del significado y efectos de la cláusula-suelo (recuérdese, es el carácter predispuesto de la cláusula y que su contenido se refiera a los elementos esenciales del contrato lo que altera la carga de la argumentación y obliga al predisponente a alegar y demostrar que llamó la atención del adherente sobre la cláusula de tal forma que éste pudo apreciar su significado y efectos sobre la economía del contrato). En relación con la intervención del notario, se remite al art. 84 de la Ley de Consumidores (que sólo ordena al notario no autorizar cláusulas que hubieran sido declaradas nulas con carácter previo a su intervención y cuya nulidad figurase en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación). 

Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada

Tiene interés que el Supremo diga que, tratándose de elementos esenciales del contrato, como es el tipo de interés en un contrato de préstamo, el carácter de “contratación en masa” de los créditos hipotecarios no justifica 

“que no pueda darse la información sobre un elemento esencial delcontrato, en cuanto que conformador del precio, con un tratamiento adecuado a tal carácter y de un modo que permita al consumidor hacerse una idea adecuada de las consecuencias económicas que dicha cláusula puede suponer para él, de modo que pueda hacer una comparación adecuada con otras ofertas de préstamos teniendo en cuenta no solo el importe del diferencial que debe sumarse al índice de referencia, sino también la existencia o no de un suelo por debajo del cual nunca bajará el tipo de interés, y conocer adecuadamente su posición jurídica y económica derivada del contrato que suscribe”

Y explica muy bien donde está la distorsión de las decisiones económicas de los consumidores causadas por la inclusión “de tapadillo” de una cláusula-suelo, especialmente, en los primeros años en los que se utilizó por las entidades financieras: 

… cuando como consecuencia de la fuerte bajada de los tipos de referencia, el interés que paga por el préstamo hipotecario es superior al que resultaría de la aplicación de los diferenciales, más altos, ofertados por entidades financieras competidoras, que no incluían en los clausulados de sus préstamos la llamada “cláusula suelo”, de un modo que no pudo ser previsto al contratar por la falta de transparencia en la inserción de la condición general en el contrato. 

La parte más “difícil” la tenía el ponente para refutar la alegación de la Caja en el sentido de que “el control de transparencia con base en los criterios expresados en la sentencia sólo puede ser apreciado caso por caso”. 

El Tribunal Supremo dice que no y que tal afirmación sería incompatible con el Derecho Europeo. 

De acuerdo con la tesis mantenida en el recurso, nunca podría realizarse un control abstracto de la validez de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores porque sería incompatible con tener en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, y lo que para un consumidor pudiera considerarse abusivo por causar un desequilibrio perjudicial para sus derechos en contra de las exigencias de la buena fe, para otro consumidor con una superior formación o posición económica no lo sería. … El control abstracto de validez de las condiciones generales de la contratación opera tomando en consideración lo que puede entenderse como un consumidor medio (apartados 148, 152 y 253 de la sentencia núm. 241/2013) y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa (apartados 148 y 157 de dicha sentencia). Negar la posibilidad de un control abstracto y obligar a cada consumidor a litigar para que se declare la nulidad de la condición general abusiva supondría un obstáculo difícilmente salvable para la protección de sus legítimos intereses económicos mediante procedimientos eficaces, como les garantiza la normativa comunitaria y la interna, incluida la Constitución (art. 51.1).

Aquí, con el debido respeto, el ponente hace una trampa intelectual. En primer lugar, la Directiva obliga a tener en cuenta las circunstancias del caso (art. 4.1 “considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración”).

En segundo lugar, naturalmente que se pueden declarar nulas por abusivas cláusulas predispuestas en el marco de una acción colectiva y en ejercicio del “control abstracto” de las mismas. Pero no es de eso de lo que se trata aquí. El Tribunal Supremo ha dicho que la cláusula-suelo es legítima y que no es abusiva por su contenido. Es nula cuando se introduce de forma intransparente en el contrato y, francamente, no vemos cómo es posible decidir si se introdujo o no de forma transparente en el contrato concreto sin analizar las circunstancias en que se produjo la celebración del contrato. 

Cuestión distinta (que es lo que resuelve como puede el Tribunal Supremo en la Sentencia de 25 de marzo) es que haya elementos que permiten enjuiciar la transparencia de una cláusula de carácter abstracto. Por ejemplo, su redacción pero también, la forma típica en la que se desarrollan las negociaciones y se celebra el contrato (la intervención de notario, el cumplimiento de normas administrativas que imponen requisitos a la documentación contractual…) Estas circunstancias pueden ser tenidas en cuenta en el control abstracto. Pero si la cláusula predispuesta está redactada de forma comprensible, lo más que puede hacer un tribunal cuando se ocupa de una demanda colectiva y en ejercicio del control abstracto es decir que salvo que en el caso concreto el banco pruebe que llamó la atención de forma específica sobre la existencia, contenido, alcance y efectos de la cláusula predispuesta, debe concluirse que la cláusula es intransparente y, por tanto, que no puede oponerse al adherente. Así, en el caso del BBVA, el banco ni siquiera intentó demostrar que, en cada caso concreto, había llamado la atención de sus clientes sobre la cláusula-suelo. Una vez que el Supremo, en mayo de 2013 dijo que era intransparente, la suprimió de sus contratos de préstamo hipotecario.

CLAUSULA SUELO. STS PLENO SALA CIVIL DE 9-5-2013

Notas de Jurisprudencia y Doctrina Civil, Mercantil, Penal y Procesal: Mercantil. Banca. Consumidores. Condiciones genera...: Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno de la Sala de lo Civil) de 9 de mayo de 2013 (D. RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS). SEXTO: EL CONTROL D...

Burofax a presentar ante entidad financiera cuando se pretende la nulidad de cláusula suelo de préstamo hipotecario, teniendo en cuenta la STS 9-5-2013.

A/A de

Calle ,

En , a 2 de de 2013 

Estimado Sr.: 

El motivo de la presente se refiere a la cláusula número Tercera Bis.1 del contrato de préstamo hipotecario firmado entre Don , con DNI y domicilio en la calle de , y esa entidad , con C.I.F. y domicilio en , calle , con fecha de 19 de junio de 2007, elevado a escritura pública ante el Notario de Don Juan, con número de protocolo , y cuyo texto literal es el siguiente: 

" TERCERA BIS.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE. 

1. El tipo de interés nominal anual vigente en cada período se determinará sumando un "margen" de cero con cincuenta (0,50) puntos porcentuales al "tipo de referencia" que corresponda al período, sin que en ningún caso dicho tipo de interés pueda exceder del nueve con setenta y cinco por ciento (9,75%) ni ser inferior al tres con veinticinco por ciento (3,25%), límites máximo y mínimo a la variación del tipo de interés convenidos conjunta e inseparablemente por la CAJA y el PRESTATARIO. 

Será "tipo de referencia" para cada período anual la última "Referencia Interbancaria a un año" que figure publicada, antes del día uno del último mes del período anterior, en el Boletín Oficial del Estado por el Banco de España (media aritmética simple de los valores diarios de los días con mercado de cada mes, del tipo de contado publicado por la Federación Bancaria Europea para las operaciones de depósito en euros a plazo de un año calculado a partir del ofertado por una muestra de bancos para operaciones entre entidades de similar calificación -EURIBOR-).". 

En esta cláusula se establece un límite inferior de un 3,25% del tipo de referencia aplicable en el préstamo hipotecario queme obliga a pagar una cantidad mínima de € euros al mes a esa entidad a un tipo de interés que solo he conseguido que sea rebajado al 3%, aun cuando el tipo medio del Euribor en junio de 2013 es del l 0,487 %, en su continua tendencia a la baja desde que en enero de 2009 quedara por debajo del 3,25 % apuntado, hace ya más de 4 años. 

Como bien sabe, con respecto a las cláusulas suelo, el Tribunal Supremo ha declarado en su sentencia de 9 de mayo de 2013 (ref. La Ley 34973/2013 (LA LEY 34973/2013)), la cual sienta jurisprudencia por tratarse de una resolución dictada por la Sala Primera en Pleno, que "las cláusulas denunciadas no superan ese control de transparencia por falta de información suficientemente clara de que se refieren a un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Y aunque esa falta de transparencia no supone necesariamente que las cláusulas sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor, tales requisitos, necesarios para considerarlas abusivas, también concurren en este caso ya que las cláusulas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia, de modo que los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito." Dicha Sentencia ha sido aclarada por Auto de esa misma Sala de fecha 3 de junio de 2013 (ref. La Ley 59080/2013 (LA LEY 59080/2013)). 

Desde luego en mi caso, no tuve noticia de la existencia de dicha cláusula, como reiteradas veces he puesto de manifiesto ante su oficina, hasta que los intereses descendieron de manera llamativa por debajo de los marcados en mi póliza y me sorprendí al ver que mi cuota no bajaba, en su correspondiente revisión. Solo fue al ir a informarme ante la sucursal que me atendía cuando conocí con exactitud lo que había firmado, como podrá acreditar el personal de la misma, en su caso, en vía judicial. De hecho la cláusula aparece con un término "Bis", como si hubiese sido introducida a última hora. Nunca jamás en la negociación de mi préstamo fui informado de su existencia. Y de estas conversaciones solo he conseguido una rebaja del tipo al 3 %, es decir, solo un 0,25% menos mientras que los tipos continúan bajando. 

Además, la Sentencia de 13-5-2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Ourense (ref. La Ley 52364/2013 (LA LEY 52364/2013)), para una cláusula idéntica a la mía, procedente de su entidad, declara la nulidad de la misma en cuanto al establecimiento del suelo por considerarla abusiva, condenando a su Banco a eliminarla del contrato y además a devolver las cantidades cobradas de más. 

Por estos motivos, solicito proceda aplicar desde este momento el tipo de Euribor vigente en cada momento incrementado en el diferencial pactado (0,5%), cesando en el futuro en la aplicación de dicha cláusula número Tercera Bis del contrato de préstamo hipotecario de referencia y, en su caso, se proceda a la devolución de los importes indebidamente percibidos en la cuota de préstamo hipotecario por esa entidad. 

En caso de no obtener respuesta en el plazo de 15 días desde el envío de este mensaje procederé a efectuar dicha reclamación ante el organismo judicial correspondiente. 

Sin otro particular, 

Fdo: Don

NULIDAD DE CLAUSULAS SUELO. UNA SENTENCIA QUE RECOGE LOS DISPARES PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES SOBRE LA CUESTIÓN

 Id. Cendoj: 07040370052012100427 

Organo: Audiencia Provincial 

Sede: Baleares 

Sección: 5 

Tipo de Resolución: Sentencia 

Fecha de resolución: 19/11/2012 

Nº Recurso: 353/2012 

Ponente: MARIA COVADONGA SOLA RUIZ 

Procedimiento: CIVIL 

Idioma: Español 

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 

PALMA DE MALLORCA 

SENTENCIA: 00489/2012 

AUDIENCIA PROVINCIAL 

PALMA DE MALLORCA 

SECCION QUINTA 

ROLLO DE APELACION NUM. 353/2012 

SENTENCIA Nº 489 

Ilmos. Sres. 

Presidente: 

D. MATEO RAMÓN HOMAR 

Magistrados: 

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ 

Dª COVADONGA SOLA RUIZ 

En Palma de Mallorca a 19 de noviembre de 2012. 

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma, bajo el número 251/10, Rollo de Sala número 353/12, entre partes, de una, como demandada apelante CAIXA RURAL DE BALEARS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el Procurador de los Tribunales DON MIGUEL SOCIAS ROSSELLÓ y asistida del Letrado DON SEBASTIAN ROMAGUERA y, de otra, como demandante apelado DON Felicisimo, representado por el Procurador de los Tribunales DON SANTIAGO BARBER CARDONA y asistido del Letrado DON CARLOS HERNÁNDEZ GUASCH. 

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ 

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.- Por la Juez del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Palma en fecha 2 de febrero de 2012 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente "Que 

ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Felicisimo, contra CAIXA RURAL DE BALEARS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO: 1º) DEBO DECLARAR Y DECLARO la NULIDAD de la estipulación que establece, en el contrato del que se deriva la presente demanda, el límite de las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 4,5 % y cuyo contenido literal es: "EL TIPO DE INTERÉS OBTENIDO NO PODRÁ SUPERAR EL TIPO DE INTERÉS PACTADO COMO MORATORIO NI SER INFERIOR AL 4'50 POR CIENTO NOMINAL ANUAL". 2º) y DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD DEMANDADA A LA DEVOLUCIÓN DE LAS CANTIDADES QUE SE HUBIEREN COBRADO EN VIRTUD DE LA CONDICIÓN DECLARADA NULA, QUE DE ACUERDO CON LAS BASES REFERIDAS EN LA DEMANDA ASCIENDEN A TRES MIL CIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (3.176'46 EUROS) POR IMPORTES ABONADOS HASTA EL MES DE JUNIO DE 2010 INCLUIDO, QUE SE INCREMENTARÁN CON LOS INTERESES DEL ARTÍCULO 576 DE LA LEC A PARTIR DE LA FECHA DE LA PRESENTE SENTENCIA Y HASTA SU COMPLETO PAGO, Y LAS MENSUALIDADES POSTERIORES A RAZÓN DE 288'93 EUROS MENSUALES. 3º) NO SE IMPONEN LAS COSTAS A NINGUNA DE LAS PARTES". 

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 13 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia. 

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare la nulidad de la "cláusula suelo" que se contiene en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre los litigantes el 29 de septiembre de 2006 y, en consecuencia, se condene a la demandada ha reintegrar las cantidades que ha pagado en exceso por aplicación de dicha cláusula, cuantificadas en el acto de la Audiencia previa en la suma de 3.176'46,- euros, hasta el mes de junio de 2010, inclusive y a razón de 288,93.- euros mensuales desde dicha fecha. 

Se alega a tal fin y en esencia, que dicha limitación a la baja de las revisiones pactadas del tipo de interés es desequilibrada, en tanto que sólo beneficia a la entidad financiera; que la cláusula impugnada jamás fue objeto de negociación y aparece camuflada entre los términos de la escritura; que no formaba parte de los anuncios de la entidad demandada y en definitiva, que dicha estipulación es una condición general abusiva inserta en un contrato de adhesión. 

A dicha pretensión se opuso la demandada, alegando que el préstamo hipotecario objeto de la presente litis, vino precedido de la intermediación de la inmobiliaria que asesoró al actor sobre distintas entidades bancarias para la financiación de la adquisición de la vivienda; que en todo momento fue informado de que la hipoteca mantendría un interés mínimo y máximo; que se ha cumplido por la entidad con los requisitos previstos en la OM de 12 de diciembre de 1989 y con la Circular 8/1990 del Banco de España; y que no puede considerarse la cláusula denunciada como camuflada, oculta o abusiva, pues cuando posteriormente en septiembre de 2008 se otorgó la escritura de extinción de condominio y subrogación, se volvió a hacer expresa mención de la misma. 

La sentencia de instancia estimó en su integridad la demanda, contra cuyo pronunciamiento se alza la parte demandada, reproduciendo como motivos de impugnación y en síntesis los mismos argumentos esgrimidos en su contestación a la demanda. 

En sentido inverso, la parte demandante se ha puesto al recurso de apelación, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de costas al apelante. 

SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos del debate, comenzar señalando que este Tribunal, revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede sino compartir, por acertada, la totalidad de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida y que tras un exhaustivo y pormenorizado análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas debatidas en el proceso, le han llevado a la estimación de la demanda, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, pues es sabido que, como entre otras ha indicado la STS de 9 de junio de 2000, es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del artículo 120.3 según reiteradamente ha sido declarado por el Tribunal Constitucional (SSTC 174/1987, 24/1996, 115/1996, 184/1998, 206/1999, 13/2001, entre otras), siendo que, además, la recurrente, no desvirtúa a través de las alegaciones que expone en su escrito de recurso, aquellos argumentos, sino que mas bien efectúa una interpretación sesgada y parcial del resultado de la prueba practicada, para adecuarla a sus intereses. 

TERCERO.- Ello no obstante, incidir en que el tema que nos ocupa, como ya argumentara la juez a quo, ha sido objeto de un amplio debate, con pronunciamientos judiciales dispares, y así, a modo de ejemplo y por citar las mas relevantes y recientes, la SAP de Sevilla de fecha 7 de octubre de 2011 argumenta: 

Mala sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante sobre cláusulas-suelo

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 13 de septiembre de 2012. No necesitamos criticarla en cada uno de sus argumentos porque ya lo hemos hecho en estaentrada. Así que nos limitaremos a reproducir lo que dice con alguna apostilla:

La cláusula controvertida reúne el requisito de la imposición porque: En primer lugar,los límites a la variación del tipo de interés no son elementos esenciales por formar parte del precio sino que son un pacto accesorio que solo se aplicará cuando concurra el supuesto previsto; es decir, puede que no se aplique nunca o puede que se aplique durante determinados períodos.

No es cierto. Las cláusulas de redondeo sí son elementos accesorios, pero la cláusula suelo forma parte de la fijación del tipo de interés. Como hemos dicho, en otra entrada, la cláusula de suelo es una cláusula que determina cuál es el interés aplicable: un interés variable con un mínimo. A la pregunta, ¿qué tipo de interés se aplica a este préstamo? se respondería “Euribor + 1 con un mínimo de un 3,25 %”. O, quizá mejor, “el más alto de los dos siguientes: 3,25 % ó Euribor + 1”.

En segundo lugar, destaca el carácter accesorio de esta cláusula el Banco de España al señalar que «el principal interés de los prestatarios en el momento de contratar un préstamo hipotecario se centra en la cuota inicial a pagar, y por ello, como estas cláusulas [de acotación de variación de tipos] se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas, no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios.»

Este argumento es irrelevante. Que los prestatarios se fijen en la cuantía de la cuota no conduce a considerar que la cláusula que fija el tipo de interés del préstamo no forme parte de los elementos esenciales del contrato.

En tercer lugar, la STS de 4 noviembre 2010, ha declarado la nulidad por abusiva de la llamada cláusula de redondeo al alza del tipo de interés. En la medida en que la cláusula de redondeo también constituye un pacto accesorio, iguales consideraciones son extensibles para calificar como condición general de contratación a la cláusula suelo-techo.

Las cláusulas de redondeo son accesorias como hemos explicado en esta entrada

En cuarto lugar, conforme a la STJUE de 3 de junio de 2010 es claro que las cláusulas contractuales no negociadas individualmente, incluso las relativas a elementos esenciales del contrato como es el precio, también son susceptibles de ser sometidas a control jurisdiccional sobre su posible abusividad.

El TJ no ha dicho tal cosa. Ha dicho que no es contrario a la Directiva que el Derecho de un Estado someta a control del contenido los elementos esenciales del contrato. Pero el Tribunal Supremo español, en una sentencia posterior a la que provocó el planteamiento de la cuestión prejudicial ha aclarado que, en Derecho Español no se controlan los elementos esenciales del contrato.

En quinto lugar, no deben confundirse dos manifestaciones de la autonomía privada consistentes, de un lado, en la libertad de contrata y; de otro lado, la libertad en la determinación del contenido y respecto de esta, pese a su libertad de elección, no consta que pudiera modificar el contenido obligacional de la oferta vinculante de la Caja.

Esto es directamente erróneo. Los elementos esenciales del contrato no se someten a control del contenido precisamente, porque cabe esperar que hayan sido tenidos en cuenta por el consumidor cuando se decide a aceptar la oferta del empresario en lugar de dirigirse a un competidor de éste para obtener el bien o servicio. Por eso, solo han de someterse a un control de transparencia.

Por último, el hecho de que la novación posterior del contrato de préstamo de 30 agosto 2010 promovida por el actor incluyera la supresión de la cláusula suelo-techo no significa que el actor tuvo igual facultad de negociación cuando celebró el contrato originario de 30 enero 2007 sino que fue en aquel momento cuando se apercibió realmente del carácter perjudicial por falta de reciprocidad de la cláusula suelo al habérsele aplicado de manera efectiva sin beneficiarse del descenso del tipo de interés.

De este último párrafo podría deducirse que, en el caso concreto, tal vez la cláusula no fuera transparente, esto es, no se llamó la atención del prestatario sobre su inclusión en el contrato lo que podría justificar el fallo. En todo caso, recuérdese que la Audiencia revoca la sentencia del Juez de lo Mercantil que, correctamente a nuestro juicio, había considerado la cláusula como parte de los elementos esenciales del contrato.