Anécdotas y curiosidades jurídicas | iustopía: El marco legal del crowdfunding

Anécdotas y curiosidades jurídicas | iustopía: El marco legal del crowdfunding: El 28 de febrero de 2014 , el Consejo de Ministros divulgó un informe del Ministro de Economía sobre el Anteproyecto de Ley para el Fome...

El marco legal del crowdfunding

El 28 de febrero de 2014, el Consejo de Ministros divulgó un informe del Ministro de Economía sobre el Anteproyecto de Ley para el Fomento de la Financiación Empresarialdonde, entre otros objetivos, el ejecutivo español se ha propuesto regular elcrowdfunding. En opinión del Gobierno: en línea con las consultas realizadas en otros países de nuestro entorno, se incluye en el Anteproyecto de Ley una propuesta preliminar de regulación en la que se fijan las condiciones para el funcionamiento de este nuevo sistema, basado en plataformas electrónicas que contactan directamente inversores y proyectos. El objetivo es impulsar una nueva herramienta de financiación directa de proyectos empresariales en sus fases iniciales de desarrollo, al tiempo que se protege a los inversores. Para ello, se fijan las obligaciones de estas plataformas garantizando que sean transparentes y que los inversores dispongan de información suficiente. Se fijan límites por inversor tanto por proyecto (3.000 €) como por plataforma (6.000 € por año). Hasta ahora, la única disposición española que se refería expresamente a este neologismo anglosajón era el Art. 14.d) de la Ley 16/2012, de 28 de junio, de Apoyo a las Personas Emprendedoras y a la Pequeña Empresa del País Vasco. Este precepto autonómico estableció los objetivos básicos que deben orientar los programas y actuaciones de los poderes públicos destinados al fomento y apoyo a la actividad emprendedora, entre los que se encuentra, procurar canalizar la financiación de inversoras e inversores privados a través de diferentes figuras («business angels», «venture capital», «crowdfunding», etcétera).

En España, este término suele asociarse con las campañas de micromecenazgoo financiación multitudinaria [que sería la traducción literal del ingléscrowdfunding] en las que un ciudadano –generalmente, a través de alguna plataforma on line– participa en un proyecto mediante la aportación de cierta cantidad de capital, logrando que el destinatario, por ejemplo, ruede una película, ayude a una determinada causa, desarrolle un prototipo o pueda sacar adelante una iniciativa empresarial… entre una pluralidad de objetivos; pero esa noción delcrowdfunding, concebido como una mera aportación puntual de un pequeño mecenas, es tan solo una de las múltiples acepciones que se pueden englobar bajo el concepto de esta peculiar herramienta de financiación.

El origen del crowdfunding suele situarse en 1997 cuando el grupo de rock británico Marillion costeó su gira por los Estados Unidos de este modo pero, hablando con propiedad, el término crowdfunding no se acuñó hasta una década más tarde, en 2006, durante el lanzamiento de Fundavlog, por Michael Sullivan. Desde entonces, han ido surgiendo numerosas plataformas en internet, comoKickstarter, Crowdcube, Crowdfund Insider, Kiva o Teaming.

Desde un punto de vista genérico, se pueden distinguir dos grandes categorías: 1) El Donation crowdfunding incluiría tanto las aportaciones caritativas (Charity crowdfunding; es decir, dar dinero a una ONG) como las recompensadas (Rewards crowdfunding) en las que el donante sí recibe algún obsequio aunque sea de carácter testimonial, como una camiseta o una copia del CD que ayudó a financiar; y 2) El Investment crowdfunding que se concibe, simple y llanamente, como una inversión; en Estados Unidos incluso se diferencia entre el Lending y el Equity crowdfunding, en función de si el destinatario del dinero debe devolver el capital más un porcentaje en concepto de intereses o llegar a entregar la propiedad del negocio. Son diversas posibilidades que vienen a reafirmar la idea de que elcrowdfunding va más allá del simple micromecenazgo.

La legislación de Estados Unidos que regula esta materia es, probablemente, una de las mayores referencias normativas que existen en el ámbito internacional. Se estableció en el Título III de la Jumpstart Our Business Startups Act (secciones 301 a 305); una disposición, a la que se conoce por el coloquial apelativo de JOBS Act, que entró en vigor en 2012 enmendando diversas leyes anteriores para dar cabida a esta nueva clase de financiación en el ordenamiento jurídico estadounidense.

Cuando el acreedor toma el mando

Cuando una compañía se aproxima a la insolvencia, la práctica más frecuente es que sus principales acreedores a largo plazo – los bancos que la financian – entren en negociaciones con los administradores para “refinanciarla”, esto es, llevar a cabo un procedimiento preconcursal en el que se pactan quitas o reducciones de la deuda y esperas o aplazamientos en los pagos. Estos procedimientos van acompañados, a menudo, de un cambio en la propiedad porque los antiguos dueños ceden el control a otros que pueden ser directivos de la compañía o terceros que confían en poder conjurar el riesgo de quiebra y poner en rentabilidad la empresa. En muchas ocasiones, los acreedores se quedan directamente con la propiedad de la compañía pero son reacias a hacerlo porque no es su negocio y porque “tomar el mando” puede perjudicar sus derechos como acreedor en caso de concurso empeorando su posición en relación con los demás acreedores.

Este empeoramiento de la posición del acreedor se debe a que si un acreedor “toma el mando”, tratará de maximizar el valor de su crédito lo que le sitúa en un conflicto de interés evidente con los demás acreedores (y, naturalmente, con los accionistas pero puede suponerse que las acciones han perdido todo su valor, por lo que el conflicto con los accionistas no es tan relevante). Los demás acreedores están interesados en maximizar el valor de la compañía (como los accionistas cuando las cosas van bien) en la medida en que eso les permitirá recuperar sus créditos. De manera que bien puede decirse que la posición de este acreedor “mayoritario” se encuentra en una posición semejante frente a los acreedores “minoritarios” a la que tiene, en una situación económica normal, el socio mayoritario en relación con los socios minoritarios. Aunque solo semejante porque, como veremos, las preferencias entre acreedores son pactadas mientras que todos los accionistas tienen una posición homogénea.

¿Qué debería hacer el Derecho?