● Naturaleza de los créditos por retenciones en garantía por daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la construcción.
Sentencia A.P. Zaragoza (s. 5ª) de 23 de marzo de 2014. (01/05/2014)
Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 23 de marzo de 2014 (D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA).
PRIMERO.- Sobre el tema que es objeto de estudio en el presente procedimiento ya se han pronunciado diversas Audiencias. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca 214/2011, de 20 de junio, razona que: "...Incidir no obstante en que desde el momento que la actora no niega propiamente que pudiera existir el crédito, sino simplemente que el mismo no puede ser incluido en el inventario, al ostentar un derecho de retención frente al mismo por el incumplimiento por la concursada de las obligaciones asumidas en el contrato del que trae causa (permuta de solar a cambio de obra), decir que, como ya apuntará el juez a quo con cita a la SAP de Barcelona de 1 de junio de 2006 "la inclusión de un bien o un derecho de crédito a favor de la concursada dentro del inventario no supone necesariamente, aunque luego este inventario sea aprobado judicialmente, un pronunciamiento declarativo de la propiedad o del derecho real del concursado sobre aquellos bienes o del derecho de crédito de la concursada frente a un tercero, que legitime dentro del concurso su reclamación contra dichos terceros. El inventario no cumple la finalidad de determinar con exactitud la masa activa sino de informar sobre ella a los acreedores afectados por un posible convenido o de orientar la liquidación en su caso". Siendo ello así, la conclusión no puede ser otra que la inclusión del referido crédito dentro de la masa activa, máximo cuando en el caso y en justa reciprocidad, le han sido reconocido a la accionante y con la calificación de crédito contra la masa, el crédito que ostenta contra la concursada en virtud del referido contrato de permuta. Añadir que, en cualquier caso, el derecho de retención que refiere ostentar, se debe poner en relación con uno de los principios básicos de la Ley Concursal, como es el principio de universalidad plasmado en lo que interesa a la masa activa en el artículo 76.1 de la Ley Concursal, y de accederse a la petición, se generaría a su favor una situación de privilegio y mejor condición por la disponibilidad que ello implica de uno de los elementos del activo, rompiendo el principio de universalidad y "par condictio creditorum", o de igualdad de condición entre los acreedores no privilegiados, como es el caso, pues dicho derecho de retención, no es subsumible en ninguno de lo supuestos especificados en los artículos 90 y 91 de la Ley Concursal. En similar sentido se pronuncia la SAP de Jaén de 9 de febrero de 2009 que resolviendo al respecto de la devolución de la cantidad retenida en concepto de garantía en un contrato de ejecución de obra, garantía constituida para responder de los posibles defectos que pudiera presentar la misma refiere "este derecho de retención, se debe poner en relación con el procedimiento concursal en que se encuentra la demandada, y en consecuencia, debe desestimarse la pretensión de la recurrente, pues de otro modo, de estimarse, se acabaría con el trato igual que los acreedores de la misma clase, conforme al principio de universalidad, artículo 76 de la Ley concursal y con el principio conservativo de la masa, que pretende dar satisfacción al mayor número de aquellos, además de garantizar la continuidad de la empresa".
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 26 de julio de 2012, Rollo 178.2012, expone que "...6. La cuestión que se plantea consiste en la resistencia del derecho de retención al concurso, cuestión no explícitamente regulada en el texto originario de la Ley Concursal, a diferencia de lo que ocurre tras la reforma operada por la Ley 38/2011, que ha introducido el artículo 59 bis.1 que establece que " declarado el concurso quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa". 7. Esa novedad legislativa no es aplicable por razones temporales al caso en examen. La doctrina había discutido cuál era la solución de este problema ante el silencio legislativo que mantenía el texto de la LC sobre esa cuestión: (i) una postura muy extendida se inclinaba por sostener que el derecho de retención no era resistente al concurso, como antes no se consideraba que lo fuese a la situación de suspensión de pagos o quiebra; (ii) no obstante, no faltaban opiniones a favor de una idea distinta, de que debía considerarse resistente al concurso, aún en el caso de que el derecho no cuente con la facultad de ejecución separada. 8. La segunda de esas posturas podía argumentarse correctamente en un escenario en el que el concurso no acabara con la liquidación de toda la masa activa de la concursada, pero no así cuando el concurso acababa en liquidación. La solución concursal de liquidación presupone la necesidad de que todo el patrimonio del deudor se liquide para, con su producto, hacer pago a los acreedores. Admitir la resistencia del derecho de retención en un escenario de liquidación equivaldría a mantener cautivas bolsas de bienes de la concursada en una situación en la que esos bienes no pueden ser ejecutados dentro del concurso ni fuera del mismo. Esa idea resulta inadmisible".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2004, argumentó, por el contrario, la oponibilidad del derecho de retención frente a la masa en un caso de suspensión de pagos; se trataba de una venta en garantía, caso en el que entonces existía una abundante jurisprudencia que reconocía al fiduciario un derecho de retención sobre el bien comprado mientras el fiduciante no cumpla con la obligación garantizada.
La Sentencia del Juzgado Mercantil número 1ª de Granada de 13 de abril de 2011 es favorable a la suspensión del derecho de retención una vez declarado el concurso, revirtiendo sus bienes que aquella integran a la masa de acreedores, sin perjuicio de las acciones que pudieran entablarse posteriormente si se acreditase que la obra adolecía de defectos o había sido mal ejecutada, exigiéndolo así la universalidad del patrimonio concursal y su posterior reparto equitativo entre los acreedores cuyos créditos hayan sido reconocido, sin admitir la formación de patrimonios separados, que no suponen créditos privilegiados, y suponen una infracción al principio del tratamiento igualitario de los créditos, sin dar lugar a preferencias.
SEGUNDO.- La cuestión que se plantea se encuentra relacionada, en alguna manera, con el concepto del aquel derecho. Así debe adelantarse que naturaleza jurídica del derecho de retención, y sus consiguientes efectos, son muy discutidos en la doctrina. Bien sabido es que derecho de retención constituye una garantía reconocida por la ley a determinados acreedores, a lo que se les faculta para conservar en su poder la cosa del deudor hasta que se les satisfaga el crédito relacionado con la misma. El derecho de retención tiene así una función de garantía, pero sin que haya sido considerado nunca como privilegio. Todo ello se debe a que el Código no especifica con propiedad cuales son sus efectos, y su incidencia específica en el proceso de ejecución colectiva, salvedad hecha de ciertos supuestos particulares, como por ejemplo respecto del derecho de retención concedido al usufructuario en el artículo 502 para que se reintegre, con los productos de la cosa usufructuada, por lo gastado en reparaciones extraordinarias que debería haber hecho el nudo propietario (efecto que no se deriva en los otros casos). Y se debe también a que en algunos de los preceptos sencillamente habla de retener (artículos 453, 464, 522) y en otros de retener en prenda la cosa que debe restituirse (artículos 1600, 1730, 1780). Cabría preguntarse si tiene en estos casos el derecho de retención los mismos efectos que un derecho de prenda, que es un derecho real de garantía, que es cuestión en cierto modo candente pues la prenda despliega efectos erga omnes (es decir, frente a cualquier persona, no sólo contra el deudor de la obligación garantizada), dota de un privilegio especial al crédito garantizado ( artículo 1922.2.º CC ) y permite a su titular realizar el valor del bien pignorado en caso de incumplimiento de dicha obligación.
Para algunos autores, en los artículos 1600, 1730, 1780 y 1866 se sancionaría un auténtico derecho real de garantía, un derecho de prenda con los efectos anunciados. Pero son mayoría los que lo niegan aduciendo una imprecisión terminológica del Código para justificar la distinta dicción legal. Quien ostente el derecho de retención sobre cosa propiedad de su deudor no puede cobrar con preferencia a otro acreedor de su deudor, en caso de colisión, salvo que su crédito sea privilegiado porque así lo disponga otra norma (por ejemplo, el taller que ha reparado mi coche puede retenerlo en su poder, porque se lo permite el artículo 1600, y además cobrar su crédito con la preferencia que le otorgan los artículos 1922.1 º y 1926 CC ; sin embargo, el depositario de mis muebles puede retenerlos en su poder hasta que le abone la cantidad pactada por razón del depósito, pero no cobrar antes que otros de mis acreedores, pues su crédito no es privilegiado, pero la aplicación de esta regla debe efectuarse con mesura y evitar una extensión desmedida a casos no expresamente contemplados
TERCERO.- La redacción actual de la Ley Concursal no deja lugar a dudas sobre este particular.
Así señala el artículo 59 bis: " Suspensión del derecho de retención. 1. Declarado el concurso quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa. 2. Si en el momento de conclusión del concurso esos bienes o derechos no hubieran sido enajenados, deberán ser restituidos de inmediato al titular del derecho de retención cuyo crédito no haya sido íntegramente satisfecho. 3. Esta suspensión no afectará a las retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria, laboral y de seguridad social".
Esto es, el derecho de retención practicada queda sin efecto, se paraliza momentáneamente, se suspende, como si no hubiera tenido lugar. Se debe añadir que, en cualquier caso, el derecho de retención ostentado, se debe poner en relación con uno de los principios básicos de la Ley Concursal, como es el principio de universalidad plasmado en lo que interesa a la masa activa en el artículo 76.1 de la Ley Concursal, y de accederse a la petición, se generaría a su favor una situación de privilegio y mejor condición por la disponibilidad que ello implica de uno de los elementos del activo, rompiendo el principio de universalidad y "par condictio creditorum", o de igualdad de condición entre los acreedores no privilegiados, como es el caso, pues dicho derecho de retención, no es subsumible en ninguno de lo supuestos especificados en los artículos 90 y 91 de la Ley Concursal. Si la obra se acredita en momento posterior no correctamente ejecutada, habrá otros procedimientos para intentar el resarcimiento del daño causado, como por ejemplo, en vía concursal, con la aplicación del a rtículo 86 de la Ley sobre elReconocimiento de créditos: " 1. Corresponderá a la administración concursal determinar la inclusión o exclusión en la lista de acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el procedimiento. Esta decisión se adoptará respecto de cada uno de los créditos, tanto de los que se hayan comunicado expresamente como de los que resultaren de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón constaren en el concurso", o actuando el derecho fuera del procedimiento colectivo si ha finalizado por haberse alcanzado el correspondiente convenio y haber cesado los efectos del mismo. En puridad jurídica, siendo cualquier argumento discutible si se aportan los razonamientos precisos, la solución adoptada por el legislador podría bajo ciertos aspectos motivar polémica sobre si los derechos de aquellos terceros quedan adecuadamente protegidos, pero no cabe duda que se trata de la más conforme a la naturaleza propia del procedimiento concursal y efectos del derecho de retención, como han sido apuntados, y en todo caso, cerrando el posible debate, es la solución dada por el legislador, y a ella habrá de estarse por encima de cualquier otra elucubración.
