STS PLENO 23-12-2015 CLAUSULAS ABUSIVAS BANCOS (INCLUYE cláusula de gastos del préstamo hipotecario)

Id. Cendoj: 28079119912015100044

Organo: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 991

Tipo de Resolución: Sentencia Fecha de resolución: 23/12/2015 Nº Recurso: 2658/2013

Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES

Procedimiento: CIVIL

Idioma: Español

X

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

PLENO

Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

SENTENCIA

Sentencia Nº:    705/2015

Fecha Sentencia : 23/12/2015

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Recurso Nº    :   2658/2013

Fallo/Acuerdo:    Sentencia Desestimando

Votación y Fallo:    25/11/2015

Ponente Excmo. Sr. D.    :    Pedro José Vela Torres

Procedencia:    AUD.PROVINCIAL MADRID SECCION N. 28

Secretaría de Sala   :   Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Escrito por    :   MAJ

Condiciones Generales de la Contratación. Contratos bancarios celebrados con consumidores. Condiciones abusivas. Control de transparencia y control de abusividad. 

Cláusula suelo; intereses moratorios; vencimiento anticipado; atribución de gastos de la operación al consumidor; contratación telefónica.

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL Num.:    2658/2013

CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD DE LA CLAUSULA ABUSIVA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO

Consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva

por Jesus Alfaro | Ene 22, 2016 | Derecho Civil, Jesús Alfaro | 14 Comentarios

Fuente de la fotografía

Por Jesús Alfaro Águila-Real

Es la Sentencia de 23 de diciembre de 2015

Sobre las cláusulas-suelo

La Sentencia resume la doctrina precedente del Tribunal Supremo sobre las cláusulas-suelo y remacha que también en el ámbito del control abstracto – acción de cesación emprendida por una asociación de consumidores- se puede declarar la nulidad de las cláusulas referidas a los elementos esenciales del contrato por falta de transparencia. Reitera igualmente el significado del requisito de transparencia como distinto del control de la incorporación de las cláusulas predispuestas al contrato.

En este caso, el razonamiento del Supremo es convincente. Se limita a decir que, a la vista de la redacción, ubicación y “aspecto” de la cláusula-suelo, puede emitirse un juicio de transparencia o intransparencia en el marco de una acción de cesación y concluir que la cláusula es intransparente y, por tanto, nula. Ahora bien, ¿es nula en cada contrato del Banco Popular donde se haya incluído? No. Pero el Banco Popular deberá demostrar que llamó la atención del consumidor específicamente hacia la cláusula y que éste entendió y aceptó que se trataba, en realidad, de un préstamo hipotecario a interés fijo y modificable solo al alza. V., el comentario a sentencias de las Audiencias Provinciales sobre esta materia.

Sobre intereses moratorios del 19 %

El Supremo desestima el recurso del BBVA y anula completamente la cláusula correspondiente. El “problemilla” del art. 114.3 LH lo resuelve el TS remitiéndose a la jurisprudencia europea sobre la prohibición de la reducción conservadora de la validez y el carácter de contrario a la Directiva de cualquier norma nacional que impusiera al juez la obligación de mantener la validez de una cláusula abusiva aunque sea en una versión reducida de la misma. De manera que, como hemos dicho en alguna ocasión, niega Leitbildfunktion, o carácter de modelo a dicho precepto. En otros términos, 3 veces el interés legal del dinero no es una regulación equilibrada de los intereses moratorios. Entonces ¿para qué sirve el art. 114.3 LH? (además de para demostrar la crueldad del legislador)

fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas.. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal…

Parecería que el Supremo está limitando el control de legalidad de notarios y registradores a las cláusulas cuya apreciación de su carácter abusivo no requiera una valoración, sino simplemente un silogismo. Pero no creemos que el Supremo haya querido resolver esta cuestión obiter dictum.

Confirmando su doctrina anterior (STS 22-IV-2015): “el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio” y añade un argumento valorativo:

resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual.

En cuanto al pacto de anatocismo o capitalización de los intereses moratorios,

el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración “arrastra” la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente.

Vencimiento anticipado

La sentencia reitera igualmente la doctrina del supremo sobre las cláusulas de vencimiento anticipado que autorizan al banco a terminar el contrato anticipadamente cuando el prestatario deja de pagar alguna cantidad debida en tiempo y forma. Aquí empieza el lío. El Supremo resume la doctrina del Tribunal de Justicia al respecto y concluye que, para ser válidas

los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de (la)… esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia

Y el bombazo

Si la cláusula que establece el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario es nula, hay que entender, a primera vista, que queda vedado el acceso al juicio ejecutivo para hacer efectiva la garantía. La razón es la siguiente: el banco puede pedir la ejecución de la garantía hipotecaria – que salga a subasta la vivienda que sirve de garantía del préstamo – porque tiene un título ejecutivo: la escritura pública de hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad. El juicio hipotecario carece de cognición. Es un juicio ejecutivo. El acreedor presenta el título no judicial (la escritura y la inscripción registral de la hipoteca) y el juez ordena la ejecución. La necesidad de proteger al consumidor frente a la existencia de cláusulas abusivas no fue tenida en cuenta por el legislador español porque, con buenos motivos, suponía que un contrato como el préstamo hipotecario, que ha sido sometido a un doble control de legalidad por parte de notarios y registradores de la propiedad no contendría cláusulas abusivas. De aquí parten todos los problemas que hemos tenido en España con este asunto en los últimos años.

Pues bien, si el juez, al examinar las cláusulas predispuestas del contrato de préstamo, encuentra que la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva y tiene que declararla nula porque – como hemos visto más arriba – establezca el derecho del banco a dar por vencido el préstamo, simplemente, porque el deudor deje de pagar una mensualidad (en un contrato que, normalmente, tiene una duración de 20 ó 30 años) o deje de pagar incluso los intereses . El juez no puede “reducir” la cláusula abusiva. El banco no podría alegar, en el juicio ejecutivo que el consumidor ha dejado de pagar 10 o 15 mensualidades y que esa falta de pago es, en todo caso y con independencia del carácter abusivo o no de la cláusula, es “justa causa” de vencimiento anticipado. Porque tal alegación no encaja con un juicio ejecutivo que carece de cognición. El juez no puede entrar a valorar si el acreedor tiene o no justa causa para declarar vencido anticipadamente el crédito si la causa no está recogida en el título – extrajudicial – que permite despachar la ejecución. Habría que concluir que el banco tiene que irse a un declarativo para  obtener la resolución – el vencimiento anticipado – del contrato de préstamo y utilizar la sentencia como título ejecutivo. Esto, naturalmente, al Supremo le parece una barbaridad de la que es responsable el legislador español que, como hemos dicho en muchas ocasiones, se ha comportado cruelmente con los deudores. De manera que busca una salida realmente espectacular: hacer tal cosa ¡perjudicaría al consumidor!

Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual (art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.

Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil (art. 123.1 CE), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

¿Cómo podría perjudicar al consumidor que el juez sobreseyera el procedimiento ejecutivo hipotecario? 

Dice el Supremo que el consumidor no podría beneficiarse de lo dispuesto en el art. 693.3 LEC (posibilidad de enervar la subasta mediante la consignación de lo debido “rehabilitándose” el préstamo) ni de lo dispuesto en el art. 579 (remisión de la deuda pendiente tras la adjudicación de la vivienda) o en el art. 682-2-1ª LEC, (valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo). Y que se trata de “especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC, que no resultarían aplicables en el juicio declarativo”.

De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.

De manera que, parece, los jueces deberán examinar si, en el caso concreto, el consumidor ha dejado de pagar una parte suficientemente grande de su deuda hipotecaria y, si tal es el caso, seguir adelante con la ejecución aunque la cláusula de vencimiento anticipado sea nula.

El argumento podría mejorarse afirmando que, en el juicio declarativo, la posición del consumidor no mejoraría. Se acumularían intereses y su posición procesal no sería mejor puesto que hay que considerar que, a pesar de la revolución que ha supuesto la aplicación efectiva de la Directiva sobre cláusulas abusivas, el consumidor que ha dejado de pagar cantidades importantes del préstamo, no podrá defenderse de manera eficaz frente a la reclamación del banco. De manera que – diríamos – ir del ejecutivo al declarativo “pa ná” es tontería. Y en términos de comportamiento leal por parte del consumidor, no se entiende que si el banco ha ejecutado el crédito tras haberse producido – como dice el Supremo – “comportamientos de flagrante morosidad”, no amparándose en la cláusula abusiva de vencimiento anticipado, constituye un sinsentido y es poco compatible con la tutela judicial de los derechos que se sobresea la ejecución.

Este es, sin duda uno de esos casos en los que el sistema falla por los cuatro costados. Falló el legislador, fallaron los bancos que, acostumbrados a hacer de su capa un sayo en la época de bonanza y sometidos a una enorme presión competitiva (los tipos de interés eran los más bajos de Europa, pero la “calidad” de las condiciones contractuales, ahora se ha visto , también) presionaron lo suficiente a los notarios y al legislador para que se inscribieran cláusulas abusivas en el registro de la propiedad y ha fallado, también, el Tribunal de Justicia que ha dictado una confusa doctrina en lo que a la integración de los contratos una vez eliminada la cláusula abusiva se refiere. El Supremo ha contribuido a complicar las cosas con su sentencia de 2013 en la que declaró la nulidad de la cláusula-suelo pero limitó los efectos temporales de su sentencia.

El resto de la sentencia tiene menos interés. Hay un “ladrillo” de voto particular que dice algunas barbaridades como que la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no produce una laguna contractual. Si no la produce, entonces, dado que no hay cláusula de vencimiento anticipado, ¿el banco nunca podría dar por vencido anticipadamente el crédito aunque el consumidor lleve años sin pagar? A nuestro juicio, y sin perjuicio de la doctrina del Tribunal de Justicia, hay que considerar que, en Derecho español, el prestamista puede dar por resuelto el contrato de préstamo – y exigir la devolución del capital y de los intereses – cuando el prestatario incumple gravemente su obligación de devolverlo en los plazos establecidos. Es decir, que declarar vencido anticipadamente el préstamo no es una facultad del prestamista que tenga su fuente exclusivamente en el contrato, sino en la ley. De modo que, aunque no se incluyera cláusula alguna al respecto en el contrato, tendría derecho a darlo por vencido anticipadamente en caso de incumplimiento del prestatario. Esto es una obviedad si se tiene en cuenta que, habiéndose pactado devoluciones parciales – como sucede en todos los préstamos hipotecarios y en la mayoría de los préstamos al consumo – resultaría contrario a las valoraciones recogidas en las normas de tutela del crédito en contratos de tracto sucesivo que el acreedor se vea obligado a esperar sucesivos incumplimientos hasta la llegada del término pactado para poder terminar el contrato (p. ej., en el arrendamiento).

Pero su conclusión es, simplemente, que debe sobreseerse la ejecución hipotecaria y enviar al acreedor a un juicio declarativo.

la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado comport(a), indefectiblemente, el perjuicio de la garantía hipotecaria que, tras el sobreseimiento de la ejecución así planteada, podría solicitarse judicialmente en el proceso declarativo en donde se haga valer el incumplimiento definitivo del deudor.

Lo que nos parece poco aceptable del voto particular es que sea tan largo pero no dé argumentos sobre si el consumidor está “peor” en un declarativo en aquellos casos en los que se encuentra en “mora flagrante” (al menos no hemos sido capaces de encontrarlos pero es posible que estén porque lo hemos leído en diagonal, lo que está perfectamente justificado dada la mala calidad de la redacción).

No he pensado lo suficiente como para tener una opinión formada respecto de si el resultado de esta sentencia – que las ejecuciones hipotecarias basadas en contratos que contienen una cláusula de vencimiento anticipado abusiva pueden continuar adelante – es contrario al Derecho Europeo. Me inclino a pensar que no lo es. Una vez que el control del contenido de las cláusulas predispuestas se ha introducido en el procedimiento hipotecario y que se deniega ejecución en el caso de que ésta se base en una cláusula abusiva, la cuestión es si el Supremo ha ido más allá de lo que le permite su posición institucional y ha desobedecido al legislador español, es decir, si el sobreseimiento de la ejecución era obligado de acuerdo con las leyes que regulan el procedimiento ejecutivo.

Anulación de contrato de swap.El error vicio en la contratación de productos financieros complejos. Los deberes de información de la entidad bancaria. La eficacia de la Directiva MiFID en el periodo en que debía haber sido traspuesta. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2016

Notas de Jurisprudencia y Doctrina Civil, Mercantil, Penal, Social y Procesal: Anulación de contrato de swap. El error vicio en l...: Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2016 (D. Rafael Sarazá Jimena) . [Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premiu...

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2016 (D. Rafael Sarazá Jimena).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

QUINTO.- Decisión de la sala. El error vicio en la contratación de productos financieros complejos. Los deberes de información de la entidad bancaria. La eficacia de la Directiva MiFID en el periodo en que debía haber sido traspuesta.

1.- Esta sala ha dictado recientemente un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de "swaps" de tipos de interés o de inflación por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión. La sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial. Así ha ocurrido, a partir de la importante sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, en las sentencias 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, 387/2014 de 8 de julio, 110/2015 de 26 de febrero, 491/2015, de 15 de septiembre, 547/2015, de 20 de octubre, 550/2015, de 13 de octubre, 559 y 562/2015, de 27 de octubre, 560/2015, de 28 de octubre, 595/2015 y 610/2015, de 30 de octubre, 588/2015, de 10 de noviembre, 623/2015, de 24 de noviembre, 675/2015, de 25 de noviembre, 631/2015, de 26 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 670/2015, de 9 de diciembre, 691/2015, de 10 de diciembre, 692/2015, de 10 de diciembre, 742/2015, de 18 de diciembre, 31/2016, de 4 de febrero, 195/2016, de 20 de marzo, y 331/2016, de 19 de mayo, entre otras. 

2.- La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes. 

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...].». 

Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes (apartados 5 y siguientes) y la información que deben suministrar a tales clientes (apartados 1 a 4), de modo que refuerza el nivel de protección de estos, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles información clara, correcta, precisa, suficiente, facilitada con suficiente antelación, haciendo hincapié en los riesgos de la operación, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo. Por tal razón, la afirmación que se hace en la instancia en el sentido de que cuando se suscribió el contrato de swap entre las partes no se había incorporado a nuestro ordenamiento jurídico la normativa MiFID puede justificar que no se apliquen los requisitos formales introducidos por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, o que no se utilicen las categorías legales establecidas en la misma (por ejemplo, en la clasificación de los clientes), pero no puede servir para excusar a la entidad bancaria de cumplir un alto estándar de diligencia en el cumplimiento de sus deberes de información frente a sus clientes, tanto para recabar información sobre el perfil y necesidades de dicho cliente como para transmitir a este la información suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto que se le ofrece, especialmente cuando se trata de un cliente no experto en productos financieros complejos. 

3.- Por otra parte, la Directiva MiFID no solo se encontraba ya en vigor cuando se concertó el contrato, sino que había transcurrido ya el plazo de transposición de la misma. 

En nuestra sentencia 244/2013, de 18 de abril, respecto de un contrato concertado cuando la citada Directiva se encontraba ya en vigor pero no había transcurrido el plazo de trasposición, afirmamos: 

«Por otra parte, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición (Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86). En tal sentido, esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios». 

La influencia interpretativa de las Directivas es aún más considerable cuando ha transcurrido el plazo de trasposición sin que hayan sido transpuestas al Derecho interno. Lleva razón la recurrente cuando alega que la elevación en el nivel de protección del cliente que supone la citada Directiva debe ser utilizada como criterio hermenéutico en la interpretación de la normativa interna, para obtener el fin útil de la Directiva no transpuesta en plazo. Sobre esta cuestión, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Pleno), de 11 de julio de 1996, caso MPA Pharma GmbH contra Rh ône-Poulenc Pharma GmbH, declaró: 

«En primer lugar, es Jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que una Directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y que una disposición de una Directiva no puede, por consiguiente, ser invocada, en su calidad de tal, contra dicha persona (véanse, en particular, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, Rec. p. 723, apartado 48; de 13 de noviembre de 1990, Marleasing, C-106/89, Rec. p. I- 4135, apartado 6, y de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, C-91/92, Rec. p. I-3325, apartado 20). Sin embargo, según esta jurisprudencia, al aplicar el Derecho nacional, ya sean disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para conseguir el resultado perseguido por esta y atenerse así al párrafo tercero del artículo 189 del Tratado CE...» 

4.- La previsión contenida en el anterior art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha Directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Su art. 11 prevé que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes ». Estas obligaciones de las empresas de inversión son reforzadas y formalizadas por la posterior Directiva MiFID. 

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo):

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ».

5.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información impuesto en esta normativa sobre las características del producto financiero complejo que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. 

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 460/2014, de 10 de septiembre, «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente». 

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada (art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico. 

6.- Pues bien, la Audiencia Provincial, tanto en los argumentos que expone en su sentencia como cuando asume los expuestos por el Juzgado de Primera Instancia, no aplica el elevado nivel de exigencia en cuanto a la información a facilitar por la entidad bancaria a su cliente que resulta de tales normas. 

El contrato de swap es un contrato complejo y de riesgo, difícil de entender para quien no sea un contratante experto en este tipo de productos financieros. Tanto el escueto folleto entregado antes de contratar el swap como el contenido de este contrato, y en concreto de su aviso de riesgos, contienen una información que no cumple los estándares exigentes de la normativa reguladora del mercado de valores. Hemos dicho en anteriores resoluciones que lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado, no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, interpretadas conforme a la letra y la finalidad de las Directivas mencionadas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que Banesto pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los costes de la cancelación anticipada, con ilustración sobre los diversos escenarios posibles, y en concreto, con el consistente en una bajada drástica del tipo de interés de referencia, que podía provocar abultadas liquidaciones negativas para el cliente.

7.- El hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil y que en su plantilla contara con un licenciado en ciencias empresariales que intervino en la contratación, no supone necesariamente el carácter experto del cliente puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario o la del licenciado en ciencias empresariales sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. 

Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, y 331/2016, de 19 de mayo, entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y «no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera» (sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, y 331/2016, de 19 de mayo). 

En cuanto al "asesor" cuya intervención, según las sentencias de instancia, contribuiría a excluir la existencia de error, en la sentencia 633/2015, de 13 de noviembre, afirmamos: 

«Tampoco lo supone [la exclusión del error] el hecho de que el administrador realizara la contratación con la asistencia del contable de la empresa, licenciado en económicas. Hemos afirmado en la sentencia núm. 549/2015, de 22 de octubre de 2015, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que puede tener el administrador, ni siquiera con los de quienes trabajan en el departamento de contabilidad, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable». 

En el mismo sentido nos pronunciamos en anteriores sentencias, como las 244/2013, de 18 de abril, y la 673/2015, de 9 de diciembre. 

8.- En el presente caso, al igual que sucedió en el que fue objeto de la sentencia 331/2016, de 19 de mayo, con relación a la misma entidad bancaria, Banesto no informó al cliente de que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituían el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, o la entidad a la que este sirve de intermediario, el contrato de swap solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución de la variable económica utilizada como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida. 

Banesto tampoco informó al cliente sobre cuál era el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales magnitudes están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de la variable económica de referencia hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho en sentencias anteriores, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente y le permite elegir, entre varias ofertas, la que resulte más conveniente. De no hacerlo así, la "apuesta" que supone el swap se produciría en un terreno de juego injustificadamente favorable para el banco.

Asimismo, debe informar sobre el alcance posible del coste de cancelación anticipada del contrato, mostrando diversos escenarios posibles, para que el cliente pueda conocer el alcance real del pago que puede verse obligado a realizar si, ante las perspectivas negativas del producto o por cualquier otra razón, desea cancelar anticipadamente el contrato.

9.- Todo lo cual lleva a la conclusión de que la ausencia de información adecuada y suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto complejo contratado y sobre el coste de cancelación anticipada determinó en la demandante, entidad mercantil no dedicada a la contratación de este tipo de productos complejos y sin perfil de contratante experta en este ámbito, un error sustancial e inexcusable que vició su consentimiento. Por tal razón, la acción de nulidad del contrato por error vicio debe estimarse, declarando la nulidad del contrato, con las consecuencias restitutorias impuestas por el art. 1303 del Código Civil. 

Seguro de defensa jurídica. El TS anula la cláusula que limitaba el importe máximo a satisfacer para pago de honorarios de profesionales libremente designados por el beneficiario y gastos del proceso, a 1.500 euros, al existir un conflicto de intereses, puesto que la aseguradora del actor era también aseguradora del demandado y asimismo demandada en el pleito del que derivan los honorarios reclamados. Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016 (D. José Antonio Seijas Quintana).

Notas de Jurisprudencia y Doctrina Civil, Mercantil, Penal, Social y Procesal: Seguro de defensa jurídica. El TS anula la cláusul...: Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016 (D. José Antonio Seijas Quintana) . [Ver esta resolución completa en Tirant On Lin...

Hipoteca y su ejecución actual

Las cláusulas abusivas en las hipotecas: cláusulas suelo

Precisiones en torno a las llamadas cláusulas abusivas y prevención del fraude de ley

   Por José Juan Pintó Ruiz. Doctor en Derecho – Abogado   La hipoteca constituida de acuerdo con sus características naturales ([1]), era algo que fenológicamente pedía calificarse como muy próximo al pago. Y era algo muy próximo al pago diferido porque conducía a él de manera poco menos que inexorable. Cuando se ha efectuado un pago ilícito, que no debía hacerse, lo hecho, hecho está. El pago no podía deshacerse. Solo, mediante un procedimiento restitutorio se podía reclamar su importe, y en su caso daños y perjuicios.   De la misma manera, la constitución de hipoteca protegía tanto al acreedor, que en la práctica se acercaba mucho al mismo pago, porque, de una manera propiamente irreversible, a costa del valor potencial del bien hipotecado, el pago no se realizaba en el momento de la constitución de la hipoteca, pero, ineludiblemente se había de hacer a su vencimiento. Y aunque no procediera, este pago había de efectuarse. Si era ilegal, o indebido,  no había otro remedio, que proceder, por vía de restitución en otro pleito, para conseguir así la devolución del importe. Por esto, el art. 131 de la LH (antes de la reforma última) no permitía, salvo casos singulares, revisión ni oposición alguna ni tenía prevista, discusión, advertencia, ni contemplación([2]). Y, repetimos, de la misma manera que si un pago ya se había ejecutado (quiero decir, que si una persona ya ha pagado a otra) solo, aun siendo indebido precisa del ejercicio de otra acción (vía civil o penal) para que se lo devuelvan; de esta misma manera la clásica ejecución hipotecaria era eficaz y solo podía recuperarse por vía de reclamación posterior restitutoria porque no podía evitarse, es como si ya se hubiera realizado el pago (vide el antes vigente art. 131 de la LH con sus limitadísimas causas de oposición. Todas las demás quedaban excluidas).   La razón es clara. Mientras en un procedimiento hipotecario se pueda discutir la legalidad, la procedencia, o la eficacia del deber de pagar, ya se comprende que exista o no razón, si hay cauce para discutir, el deudor infiel (o apurado) hará oposición y hasta que ésta se resuelva, habrá ganado tiempo, para él, a lo mejor precioso, pero dañino para el acreedor. Si hay cauce de verificación de la procedencia, el pago de la deuda garantizada con hipoteca, es claro que aún sin que haya razón, el deudor necesitado, o incluso el inmoral, van a dilatar el pago mediante una oposición. En la hipoteca cuya ejecución regulaba el derogado art. 131 de la L.H. se alcanza la realización del bien, a su tiempo, de manera poco menos que automática, ineludible. Aun siendo a lo mejor injusta, no había otro cauce reparatriz que el de pedir la restitución, en otro procedimiento.  

I. – LA CONSECUENCIA DE LA REFORMA

  No es otra, inmediata, que la desnaturalización de la carga hipotecaria, es decir, su propia inutilización. El deber de pagar la deuda es siempre claro, y a tenor del art. 1.911 del Cc, todos los bienes del deudor, presentes y futuros, están afectos «in genere».   Como más adelante precisaremos, hay que considerar que todo deudor, en virtud de lo dispuesto en el art. 1.911 del Código civil, tiene afectos todos sus bienes presentes y futuros a la responsabilidad de su deber de pagar. Pero esta responsabilidad que es amplísima, no impide que dichos bienes, todos, puedan ser objeto de disposiciones diversas, de tal manera que esta masa universal de responsabilidad es movible y alterable. Y además los procedimientos de reclamación pueden ser largos y complicados.   Por esta razón el derecho real de hipoteca, como derecho accesorio de garantía al servicio de la eficacia de una deuda determinada y concreta, permite al acreedor perseguir el bien concreto hipotecado para realizarlo (subasta) mediante un procedimiento expedito, breve y contundente que en los términos del hoy derogado art. 131 de la LH era propiamente eficaz. Quedaba así garantizada la perseguibilidad eficaz de este bien concreto, su rango (en función del momento de la inscripción) el carácter preferente (sobre este bien) frente a otros acreedores y la brevedad impidiendo prácticamente ([3]) todo trámite de oposición. Se trataba pues, el «auxilio» de esta hipoteca, de un auxilio real, contundente y eficaz. El art. 131 de la LH era, en este sentido, admirable. La firmeza hipotecaria generaba el bien de que el propietario hipotecante, sin perder la propiedad antes del vencimiento gozar del valor potencial líquido de parte del bien.

II. – EL PROCEDIMIENTO DEL ART. 131 DE LA L.H. ANTES DE SU REFORMA

Este precepto no permita prácticamente género alguno de oposición. Fuera de las previstas ([4]) era contundente – art. 132 LH – cuando decía: «Todas las demás reclamaciones que puedan formular, así el deudor como los terceros poseedores y los demás interesados, incluso las que versen sobre la nulidad del título o de las actuaciones o sobre vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio declarativo que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender, ni entorpecer el procedimiento que establece la presente Ley». Ya se ve que la subasta – y perdida de la finca para el deudor – son inexorables.   Es más, la previsión del legislador es tan precisa y contundente que regula incluso la posible medida cautelar que sea tributaria del otro juicio que promueva el deudor.   Tampoco por vía de acogimiento de una medida cautelar solicitada en el declarativo interpuesto por el deudor va a poder suspenderse el trámite de subasta ([5]) pues, a lo máximo, el dinero conseguido mediante la realización del bien (subasta) quedará retenido, pero la realización del bien hipotecado, la subasta nunca se va a suspender.   En resumen. El deudor siempre ha de pagar. Cuando consiente la hipoteca, sabe que a su vencimiento ha de pagar. La injusticia del caso, solo es reparable por vía de restitución («restitutio integrum») sin suspenderse nunca la realización del bien.   Además el deudor que no paga va a sufrir, a instancia potestativa del acreedor de inmediato, la pérdida de la posesión y administración de la finca hipotecada, que por vía «posesión y administración interina» (art. 133 LH) se transfiere al acreedor.   La ejecución hipotecaria es, pues, sumamente enérgica y dura. Y es una ejecución que nada tiene que ver con una reclamación ordinaria. Se trata de una regulación hipotecaria. Y por esto, esta regulación no estaba radicada en la LEC sino que en la Ley y en el Reglamento Hipotecario.      

III. – LA EJECUCIÓN ACTUAL Y SU DEBILIDAD

El art. 129 de la actual Ley Hipotecaria dice lo siguiente:   «1. La acción hipotecaria podrá ejercitarse: a) Directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su Capítulo V.   Se dispone pues la defunción del viejo y antes aludido art. 131 de la LH. En su lugar serán de aplicación los arts. 681 a 698 de la hoy vigente LEC. Como vamos a ver, no se trata solo de un cambio de sede, sino de algo mucho más profundo. El carácter rígido, enérgico, es decir contundente, del art. 131 de la LH, cede paso a una regulación que carece de aquella contundencia.   En efecto:   Aunque ciertamente es una ventaja para el acreedor la posibilidad de suplir para el caso de no tener éste en su poder la primera copia del título ejecutivo (tradicional exigencia del art. 317, núm. 4 de la propia LEC) consistente en poder presentar en su lugar una certificación del Registro (substitución expresamente permita por el art. 685.2, inciso 2º de la hoy vigente LEC), aparecen diversas situaciones lesivas de suspensión:   a)    La del art. 691, núm. 5 de la vigente LEC que dice: «Cuando le conste al Secretario judicial la declaración de concurso del deudor, suspenderá la subasta aunque ya se hubiera iniciado. En este caso se reanudará la subasta cuando se acredite, mediante testimonio de la resolución del Juez del concurso, que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, siendo de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 649. En todo caso el Registrador de la Propiedad notificará a la Oficina judicial ante la que se siga el procedimiento ejecutivo la inscripción o anotación de concurso sobre la finca hipotecada, así como la constancia registral de no estar afecto o no ser necesario el bien a la actividad profesional o empresarial del deudor.» b)    Pero lo más grave es lo siguiente: El art. 695 de la hoy vigente LEC actual que establece el elenco de las causas       de oposición menciona, entre ellas, la de núm. 4 que reza así:   «4º. EL carácter abusivo ([6]) de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiere determinado la cantidad exigible».   El carácter abusivo  es pues un concepto próximo a la propia indeterminación. La constitución de una garantía hipotecaria requiere, plena percepción del contenido de su objeto al otorgar la escritura de hipoteca, no después. Por esto, la escritura de constitución de hipoteca exige certeza, tanto en la obligación principal como en la propia garantía hipotecaria accesoria, y por ello es preciso esencialmente  el alejamiento de discrecionales ineficacias.   Las consecuencias de esta nueva regulación no pueden ser más nocivas. El párrafo, inmediatamente siguiente al antes transcrito (art. 695, 1, 4º LEC) dice esto:   «Formulada la oposición (solo dice “formulada”, y no dice estimada) a la que se refiere el apartado anterior ([7]) el secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a la partes a una             comparecencia ante el Tribunal que hubiere dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten (todos, pues no se establece normas de criterio          de admisión) y acordarán en forma de auto lo que se estime (?) procedente dentro del segundo día».   A su vez, el páfo. 2º del núm. 3 del citado artículo 695 de la vigente LEC dispone lo siguiente:   «De estimarse la causa 4ª, se procederá al sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente  la ejecución. En otro caso   se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva».   Pero a la sazón, el deudor  ya tiene en su poder, ya ha cobrado a título de        prestatario la cantidad mutuada.   El acreedor hipotecario, que entrega una determinada cantidad con garantía hipotecaria, aspira a que en tanto que dicha cantidad se recibe por el deudor, la devolución en sus términos pactada, sea ineludible. Quiere, en fin, que la verificación de su aceptación, prestación del consentimiento, se realice en el momento de la entrega, y de la consiguiente constitución e inscripción constitutiva. Por esto, a veces, dado lo dispuesto en el art. 145 de la L.H. (La hipoteca no existe si no esta inscrita en el Registro) algunos bancos no entregan al deudor la cantidad que le prestan hasta después de inscrito el título hipotecario en el Registro....

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Nueva cuestión prejudicial sobre ejecución hipotecaria y cláusula de vencimiento anticipado - Almacén de Derecho

http://almacendederecho.org/nueva-cuestion-prejudicial-sobre-ejecucion-hipotecaria-y-clausula-de-vencimiento-anticipado/

CONSUMIDORES Y USUARIOS. ABOGADO

CONSUMIDORES Y USUARIOS. Contrato de crédito celebrado por un abogado y garantizado mediante una hipoteca constituida sobre un inmueble perteneciente a su bufete. Demanda formulada por el abogado solicitando, por una parte, la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual relativa a una comisión de riesgo y, por otra parte, la anulación de dicha cláusula y la devolución de la citada comisión. CUESTIONES PREJUDICIALES. El art. 2 b) Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava un inmueble del citado bufete destinado al ejercicio de la actividad profesional de esa persona.
Sentencia TJUE (Sala Cuarta) de 3 Septiembre 2015 No rec.=C-11

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Abogado General Nils Walh. NULIDAD CLAUSULAS ABUSIVAS SOBRE INTERESES CON CONSUMIDORES

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. NILS WAHL

presentadas el 16 de octubre de 2014 (1)

Asuntos acumulados C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 y C‑487/13

Unicaja Banco, S.A.,

contra

José Hidalgo Rueda (asunto C‑482/13),

María del Carmen Vega Martín (asunto C‑482/13),

Gestión Patrimonial Hive, S.L. (asunto C‑482/13),

Francisco Antonio López Reina (asunto C‑482/13),

Rosa María Hidalgo Vega (asunto C‑482/13),

Caixabank, S.A.,

contra

Manuel María Rueda Ledesma (asunto C‑484/13), 

Rosario Mesa Mesa (asunto C‑484/13),

José Labella Crespo (asunto C‑485/13),

Rosario Márquez Rodríguez (asunto C‑485/13),

Rafael Gallardo Salvat (asunto C‑485/13),

Manuela Márquez Rodríguez (asunto C‑485/13),

Alberto Galán Luna (asunto C‑487/13),

Domingo Galán Luna (asunto C‑487/13)

[Peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marchena (Sevilla)]

«Directiva 93/13/CEE — Contrato de crédito celebrado con consumidores — Cláusulas abusivas — Efecto no vinculante — Medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas — Procedimiento de ejecución hipotecaria»

1.        En el momento de su adopción, la mayoría de los Estados miembros probablemente no imaginaban el impacto que veinte años después la Directiva 93/13/CEE (2) habría de tener en sus ordenamientos jurídicos.

2.        Uno de esos Estados miembros es el Reino de España. A raíz de la sentencia Aziz, (3) el legislador español aprobó una nueva norma (4) con el fin de corregir, entre otros, los problemas identificados por el Tribunal de Justicia en la citada sentencia. El Tribunal de Justicia ya ha tenido oportunidad de examinar esa norma. (5) Los casos que el órgano jurisdiccional remitente ha sometido a conocimiento del Tribunal de Justicia revelan un aspecto de la Ley 1/2013 diferente del analizado en la sentencia Sánchez Morcillo y Abril García. En esta ocasión, no se trata de dilucidar si el Derecho español hace imposible o excesivamente difícil que los consumidores recurran en apelación una resolución judicial que ordena la ejecución de un crédito, sino de determinar si las normas procesales españolas en materia de ejecución hipotecaria respetan la obligación impuesta por la Directiva 93/13 con arreglo a la cual los Estados miembros deben garantizar que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor.

3.        Más concretamente, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marchena (Sevilla) ha sometido, al igual que otros órganos jurisdiccionales españoles, (6) cuestiones al Tribunal de Justicia que guardan relación, fundamentalmente, con una de las disposiciones transitorias de la Ley 1/2013. Dicha disposición impone un límite a los intereses de demora que pueden exigirse mediante la ejecución de una hipoteca, de forma que el tipo de intereses de demora no puede ser superior a tres veces el interés legal del dinero. En caso de que se haya superado ese límite, los jueces deberán dar al acreedor la posibilidad de ajustar el tipo de intereses de demora para que no supere el límite legal. Estas peticiones de decisión prejudicial dan al Tribunal de Justicia una nueva oportunidad para clarificar los límites de la influencia del Derecho de la Unión Europea en materia de protección del consumidor sobre las normas nacionales en ese ámbito.

I.      Marco jurídico

A.      Directiva 93/13

4.        En el vigésimo primer considerando de la Directiva 93/13 se lee lo siguiente: 

«[…] los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para evitar que se estipulen cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores por un profesional y que, si a pesar de ello figuran tales cláusulas, éstas no obligarán al consumidor y el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que las cláusulas abusivas no afecten a su existencia».

5.        El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 tiene la siguiente redacción:

«Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»

6.        El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 dispone lo siguiente: 

«Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.»

7.        Conforme al artículo 8 de la Directiva 93/13, «los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por [esta] Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección».

B.      Derecho español

8.        Según el artículo 1 911 del Código Civil español, del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros.

9.        El artículo 105 de la Ley Hipotecaria, texto refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946, (7) modificada por la Ley 1/2013, dispone que la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1.911 del Código Civil.

10.      El artículo 552, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo, «LEC»), en su versión modificada por el artículo 7, apartado 1, de la Ley 1/2013, establece que, cuando el tribunal aprecie que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª de la LEC.

11.      La Ley 1/2013 añadió asimismo un nuevo subapartado 3 al artículo 561, apartado 1, de la LEC con la siguiente redacción:

«Cuando se apreciare el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución bien despachando la misma sin la aplicación de las cláusulas abusivas».

12.      Asimismo, el artículo 3, apartado 2, de la Ley 1/2013 modificó el artículo 114 de la Ley Hipotecaria añadiendo un tercer apartado con la siguiente redacción:

«Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.»

13.      Por último, la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 dispone lo siguiente:

«La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3, apartado dos, será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.

Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.»

II.    Hechos, procedimiento y cuestiones prejudiciales 

14.      El litigio principal se refiere a cuatro diferentes series de procedimientos de ejecución iniciados por Unicaja Banco (asunto C‑482/13) y Caixabank (asuntos C‑484/13, C‑485/13 y C‑487/13) (en lo sucesivo, «bancos») en relación con varias hipotecas constituidas entre el 5 de enero de 2007 y el 20 de agosto de 2010 para garantizar importes no superiores a 249 000 euros.

15.      En el asunto C‑482/13, el préstamo hipotecario llevaba aparejados intereses moratorios calculados al tipo del 18 %, el cual podría aumentar si, al incrementar en cuatro puntos el tipo de interés revisado, resultara un tipo de interés superior, no pudiendo rebasarse el tope máximo del 25 % nominal anual. En los asuntos C‑484/13, C‑485/13 y C‑487/13, los préstamos hipotecarios llevaban aparejados intereses moratorios calculados al tipo del 22,5 %.

16.      Asimismo, todos estos contratos incluían una cláusula que facultaba al prestamista para anticipar el vencimiento inicialmente pactado y exigir el pago de la totalidad del capital pendiente, más los intereses, intereses de demora, comisiones, gastos y costas pactados.

17.      Entre el 21 de marzo de 2012 y el 30 de octubre de 2012, los bancos iniciaron procedimientos de ejecución ante el órgano jurisdiccional remitente. No obstante, el órgano jurisdiccional remitente suspendió tales procedimientos por considerar que las cláusulas relativas al tipo de intereses de demora y al vencimiento anticipado podrían ser abusivas. Por este motivo, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marchena resolvió el 12 de agosto de 2013 suspender el curso de las actuaciones y plantear las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      Si de conformidad con la [Directiva 93/13], en particular, con el artículo 6, apartado 1, de la Directiva, y a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad, cuando un juez nacional aprecie la existencia de una cláusula abusiva relativa a interés moratorio en préstamos hipotecarios debe proceder a declarar la nulidad de la cláusula y su carácter no vinculante o por el contrario debe proceder a moderar la cláusula de intereses dando traslado al ejecutante o prestamista para que recalculen los intereses.

2)      Si la disposición transitoria segunda de la [Ley 1/2013] no supone sino una limitación clara a la protección del interés del consumidor, al imponer implícitamente al órgano jurisdiccional la obligación de moderar una cláusula de interés de demora que haya incurrido en abusividad, recalculando los intereses estipulados y manteniendo la vigencia de una estipulación que tenía un carácter abusivo, en lugar de declarar la nulidad de la cláusula y la no vinculación del consumidor a la misma.

3)      Si la disposición transitoria segunda de la [Ley 1/2013], contraviene la [Directiva 93/13], en particular, el artículo 6, apartado 1, de la mencionada Directiva, al impedir la aplicación de los principios de equivalencia y efectividad en materia de protección al consumidor y evitar la aplicación de la sanción de nulidad y no vinculación sobre las cláusulas de interés de demora incursas en abusividad estipuladas en préstamos hipotecarios concertados con anterioridad a la entrada en vigor de la [Ley 1/2013].»

18.      Mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 10 de octubre de 2013, se ordenó la acumulación de todos los asuntos a efectos de las fases escrita y oral del procedimiento y de la sentencia.

19.      Unicaja Banco, Caixabank, el Gobierno español y la Comisión han presentado observaciones escritas e intervinieron también oralmente en la vista celebrada el 10 de septiembre de 2014.

III. Análisis

A.      Consideraciones preliminares

20.      De las resoluciones de remisión prejudicial se desprende que las tres cuestiones planteadas no son sino diferentes aspectos de una cuestión más amplia. No obstante, las partes interesadas perciben de diversa forma esos tres aspectos. (8)

21.      Quiero comenzar señalando que, mediante la segunda cuestión prejudicial el órgano jurisdiccional remitente solicita al Tribunal de Justicia que interprete el Derecho nacional con el fin de apreciar su validez, lo cual excede de las competencias que el artículo 267 TFUE atribuye al Tribunal de Justicia. En consecuencia, el Tribunal de Justicia es manifiestamente incompetente para responder a esta cuestión. No obstante, las críticas que el órgano jurisdiccional remitente parece dirigir a la Ley 1/2013 también se expresan en la tercera cuestión, en cuya formulación se hace referencia a la compatibilidad de la disposición transitoria segunda de esa Ley con la Directiva 93/13 y, en particular, con el artículo 6, apartado 1, de esa Directiva. De ello se desprende que, en cualquier caso, el Tribunal de Justicia está facultado para abordar las dudas que el órgano jurisdiccional remitente alberga a este respecto.

22.      Además, las cuestiones primera y tercera están interrelacionadas en la medida en que ambas interrogan acerca de las consecuencias jurídicas de una cláusula contractual que ha sido considerada abusiva. Mediante la primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, cuáles son las competencias y obligaciones que para los tribunales nacionales se derivan de la Directiva 93/13 en relación con una cláusula de intereses moratorios que se considere abusiva. Por otra parte, con la tercera cuestión el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si una disposición como la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 es compatible con la Directiva en la medida en que es posible que limite tales competencias y obligaciones.

23.      En consecuencia, adoptaré un enfoque dividido en dos partes. Si bien la respuesta a la primera cuestión se deduce claramente, la respuesta a la tercera cuestión debe presentar más matices, en gran medida habida cuenta de las observaciones presentadas por el Gobierno español.

B.      Competencias y obligaciones que para los tribunales nacionales se derivan de la Directiva 93/13 en relación con una cláusula de intereses moratorios que se considere abusiva

24.      Mediante la primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si la Directiva 93/13, y en particular su artículo 6, apartado 1, le obliga a eliminar una cláusula contractual que establece el interés de demora considerado abusivo o si, por el contrario, debe moderar el tipo de interés o admitir tal moderación.

25.      Como se desprende de la fundamentación de las resoluciones de remisión, el problema al que se refiere la primera cuestión quedó resuelto en los asuntos Banco Español de Crédito (9) y Asbeek Brusse y de Man Garabito. (10) La sentencia del asunto Kásler y Káslerné Rábai, (11) dictada después de que se presentaran ante el Tribunal de Justicia las resoluciones de remisión que nos ocupan, también puede servir de orientación. 

26.      Según las citadas sentencias, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, de modo que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato celebrado con un consumidor debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea posible. (12)

27.      Por lo que se refiere en particular a las cláusulas penales, el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena contractual impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación frente a éste de la referida cláusula. (13)

28.      En la sentencia Banco Español de Crédito, la cláusula abusiva objeto de análisis regulaba la demora en el pago de los plazos de un préstamo celebrado para comprar un vehículo. El asunto en el que recayó la sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito versaba sobre una cláusula penal incluida en un contrato de arrendamiento de vivienda que también contemplaba intereses de demora.

29.      Por el contrario, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai tenía por objeto una situación única de restitución. En ese asunto, el órgano jurisdiccional remitente preguntó si un tribunal nacional podía reemplazar con disposiciones supletorias del Derecho nacional una cláusula abusiva en un contrato de préstamo celebrado con un consumidor en una situación en la que, si el contrato no pudiera subsistir sin la cláusula en cuestión, la invalidez del contrato podría redundar en perjuicio del consumidor. El Tribunal de Justicia declaró que la consecuencia ordinaria de la anulación en su totalidad de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor es que resulta exigible el importe del préstamo pendiente de devolución, lo cual penaliza en general más al consumidor que al prestamista. En esa situación especial, el Tribunal de Justicia apreció en consecuencia que debía interpretarse que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional. (14)

30.      No obstante, la sentencia, Kásler y Káslerné Rábai carece de relevancia respecto de los casos que nos ocupan. No resulta evidente de qué forma la anulación de una cláusula de intereses moratorios abusiva, como la cláusula en cuestión, podría perjudicar a un consumidor prestatario, siendo así que excluye por completo la facultad del acreedor que se ha servido de la cláusula abusiva de reclamar tales intereses. Asimismo y en contra de lo alegado por los bancos en la vista, es irrelevante el hecho de que las facultades de moderación estén contempladas por una disposición del Derecho interno y no sean una expresión de la facultad discrecional del juez. De hecho, tal como dispone el artículo 8 de la Directiva 93/13, ésta establece un nivel mínimo de armonización, lo cual significa que los Estados miembros únicamente pueden adoptar o mantener disposiciones que ofrezcan al consumidor una protección mayor que la que concede la Directiva. En consecuencia, la respuesta a la primera cuestión no debe ser diferente de la respuesta que se dio en los asuntos Banco Español de Crédito y Asbeek Brusse y de Man Garabito, que he expuesto resumidamente en el anterior punto 26.

C.      Compatibilidad de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 con la Directiva 93/13, a la luz de la obligación que esta Directiva impone al juez nacional de eliminar las cláusulas contractuales abusivas

31.      La tercera cuestión se refiere a la compatibilidad con la Directiva 93/13, y en particular con su artículo 6, apartado 1, de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, la cual es aplicable a los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos antes del 15 de mayo de 2013, así como a los procedimientos en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial. Fundamentalmente, el órgano jurisdiccional remitente solicita aclaración acerca de si, en procedimientos de ejecución hipotecaria, el acreedor que exige el pago de intereses de demora en virtud de una cláusula contractual que establece tales intereses a un tipo superior al máximo legal (tres veces el interés legal del dinero) puede recalcular el tipo de los intereses de demora de forma que no exceda de ese límite.

32.      Aunque el órgano jurisdiccional remitente no haya suscitado este extremo, conviene comenzar analizando brevemente la cuestión de si el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 impide que el Tribunal de Justicia dé una respuesta a la cuestión de la compatibilidad de la disposición nacional de que se trate con esa Directiva. (15) De hecho, los bancos sostienen que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 es una disposición imperativa que se aplica con independencia de la voluntad de las partes y queda fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13.

33.      He abordado ya un argumento semejante en el asunto Sánchez Morcillo y Abril García. (16) A diferencia de aquel asunto, en el que ahora nos ocupa el órgano jurisdiccional remitente ha cuestionado expresamente la licitud de la cláusula de intereses moratorios de los contratos de préstamo hipotecario en cuestión. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente desea conocer el alcance de sus competencias y obligaciones con arreglo a la Directiva 93/13 en caso de que aprecie que tal cláusula es abusiva. Así pues, ésta es una situación completamente diferente de la suscitada en el asunto Barclays Bank, (17) en el que el Tribunal de Justicia declaró que las disposiciones nacionales analizadas en ese asunto, reguladoras del procedimiento de ejecución español, eran disposiciones legales o reglamentarias no incorporadas en el contrato litigioso y estaban excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva.

34.      Dicho esto, considero necesario comenzar recordando que, aunque en un procedimiento promovido en virtud del artículo 267 TFUE, el Tribunal de Justicia no puede pronunciarse sobre la compatibilidad de normas de Derecho interno con el Derecho de la Unión ni interpretar disposiciones legislativas nacionales, sí es competente para proporcionar al órgano jurisdiccional nacional todos los elementos de interpretación de Derecho de la Unión que puedan permitirle apreciar dicha compatibilidad para dirimir el asunto del que esté conociendo. (18) Para prestar tal asistencia resulta imprescindible que el Tribunal de Justicia conozca mínimamente las normas nacionales aplicables que resulten relevantes, aunque tal conocimiento obviamente quede sujeto a la verificación del tribunal nacional. Hecha esta salvedad, expondré a continuación las siguientes consideraciones.

35.      Habida cuenta de las sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos Banco Español de Crédito y Asbeek Brusse y de Man Garabito, es comprensible que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 haya podido suscitar cierta controversia, ya que puede ser interpretada en el sentido de que obliga al tribunal nacional a admitir en perjuicio de los consumidores la moderación del tipo de intereses de demora en lugar de declarar la nulidad de la correspondiente cláusula contractual. No obstante, debería evitar caerse en la tentación de extraer tal conclusión que parece estar fundada en una premisa equivocada. Este enfoque se sustenta en la sugerente idea de que, de algún modo, la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 i) determina las circunstancias en las que el tipo de intereses moratorios no es abusivo y ii) interfiere con el deber del juez nacional de eliminar una cláusula considerada abusiva. No obstante, las disposiciones de Derecho nacional invocadas ante el Tribunal de Justicia no corroboran esta hipótesis. Interrogado a este respecto en la vista, el Gobierno español confirmó que esta premisa era errónea. Las otras partes presentes en la vista no expresaron su disconformidad (al menos en teoría).

36.      La facultad sujeta a ciertos requisitos que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 concede al acreedor para recalcular, en un procedimiento de ejecución, el tipo de intereses de demora de forma que no exceda el límite legal relativo a los intereses de demora exigibles mediante la ejecución de una hipoteca resulta, de hecho, completamente ajena a la cuestión de si es o no abusiva la cláusula que constituye el fundamento del procedimiento de ejecución. La redacción de la citada disposición sugiere que resulta de aplicación a cláusulas contractuales tanto abusivas como no abusivas.

37.      En esta misma línea, la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 también parece resultar de aplicación a las cláusulas del contrato que no están sujetas a un control de abusividad con arreglo a la Directiva 93/13. Por ejemplo, la Ley 1/2013 parece aplicarse a cláusulas que han sido negociadas individualmente y que quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva en virtud de su artículo 3, apartado 1. Por otra parte, suponiendo que el pago de intereses moratorios, en tanto uno de los tipos de intereses, pueda considerarse como una de las obligaciones esenciales de un préstamo hipotecario en la medida en que forme parte de la contrapartida de le línea de crédito concedida, (19) el carácter abusivo o no de una cláusula relativa a los intereses de demora incluida en un contrato de préstamo celebrado con un consumidor no queda sujeto a examen en virtud del artículo 4, apartado 2, de la Directiva, siempre que haya sido redactada de manera clara y comprensible. En estas dos situaciones no es posible, en teoría, invocar la Directiva para impugnar la cláusula de intereses moratorios. Con independencia de ello, al amparo de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 sigue siendo posible recalcular el importe de los intereses de demora respecto de los cuales la hipoteca sirve de garantía y que, en consecuencia, pueden ser exigidos a través de un procedimiento de ejecución, en el caso de que el tipo aplicado a tales intereses de demora sea superior al límite legal.

38.      Esta falta de conexión inmediata entre la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y la Directiva 93/13 resulta aún más evidente si se tiene en cuenta que la Ley Hipotecaria y, en particular, el párrafo tercero de su artículo 114, con el que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 guarda relación, se aplica sólo a determinados tipos de intereses en el contexto de un procedimiento de ejecución hipotecaria, con independencia de que el prestamista sea un profesional y el deudor un consumidor. En contraste con lo anterior, con arreglo al artículo 1 de la Directiva 93/13, ésta se aplica horizontalmente a todo tipo de contratos, siempre que hayan sido celebrados entre un consumidor y un profesional.

39.      En sus observaciones escritas, el Gobierno español sostuvo más concretamente a este respecto, que la finalidad tanto del párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria como de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 consiste en limitar la cantidad máxima garantizada con el bien hipotecado para limitar el alcance de las obligaciones contractuales exigibles a través de la garantía hipotecaria respecto de terceros. El límite de los intereses de demora exigibles establecido en esas disposiciones, que impide que tales intereses sean superiores a tres veces el interés legal del dinero y con arreglo al cual sólo puedan devengarse sobre el principal pendiente de pago, se aplica a préstamos garantizados con hipotecas constituidas sobre la vivienda habitual del deudor. En la vista, el Gobierno español confirmó que esas disposiciones únicamente limitan el importe de los intereses de demora en relación con el bien hipotecado, sin que alcance este límite a los demás elementos del activo del deudor, respecto de los cuales el acreedor sigue pudiendo exigir el pago íntegro de la cantidad pendiente con arreglo al artículo 1 911 del Código Civil español. A la luz de las observaciones de ese Gobierno, me inclino por considerar que el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria y, por lo que se refiere a situaciones regidas por el Derecho transitorio, la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, de hecho no regulan los intereses moratorios en sí, los cuales siguen perteneciendo a la esfera estrictamente contractual, sino que meramente establecen un límite al importe de los intereses de demora exigibles mediante la ejecución de una hipoteca. En consecuencia, el prestamista sigue estando facultado para exigir el pago íntegro de cualquier cantidad pendiente de pago dirigiéndose contra otros activos del deudor. Si esta interpretación del Derecho español es correcta, lo cual incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar, no alcanzo a ver qué relación tienen estas disposiciones con los derechos que la Directiva 93/13 confiere a los consumidores y, aún menos, cómo esas disposiciones pueden restringirlos.

40.      Por supuesto, puede sostenerse que el límite máximo de los intereses de demora en préstamos hipotecarios, establecido en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, y en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, de algún modo tiene relevancia a la hora de apreciar si unos intereses de demora concretos son o no abusivos con arreglo a la Directiva 93/13, en la medida en que puede interpretarse que sustenta el criterio de que los tipos de intereses de demora de cuantía igual o inferior a tres veces el interés legal del dinero pueden considerarse no abusivos y, por el contrario, aquellos que superan ese umbral sí lo son. (20) De hecho, el órgano jurisdiccional remitente afirma que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 exige «implícitamente» que los tribunales españoles corrijan las cláusulas de intereses moratorios que se consideren abusivas. No obstante, ese órgano jurisdiccional no explica el fundamento de esa consecuencia implícita. En relación con este punto, haré las siguientes observaciones.

41.      Con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, a la hora de apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual se tendrá en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y se tomará en consideración, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración. De ello se desprende que deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional.  (21)

42.      A este respecto, pese a que el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria y, en relación con el período transitorio, la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 limiten, en el contexto de los procedimientos de ejecución, el importe de los intereses de demora exigibles mediante la ejecución de una hipoteca al triple del interés legal del dinero, no es posible extraer la consecuencia de que cualquier tipo contractual superior a ese límite sea automáticamente abusivo con arreglo a la Directiva o que cualquier tipo inferior a dicho límite automáticamente no lo sea. No existe un criterio infalible que permita apreciar automáticamente si una cláusula de intereses moratorios es abusiva. Los tipos máximos de interés fijados en un ámbito particular del Derecho nacional no son sino un factor más que debe tomarse en consideración. Resulta evidente que la mera comparación de una cláusula de intereses moratorios con un múltiplo del interés legal del dinero es absolutamente insuficiente para adoptar una posición fundada acerca de su carácter abusivo. Esto queda de manifiesto por la letra e) del anexo de la Directiva 93/13, (22) la cual menciona el hecho de «imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta» (el subrayado es mío), ya que sólo una apreciación caso por caso permite determinar si la indemnización es proporcionada en una situación determinada. A este respecto, considero que la apreciación del carácter no abusivo de un tipo de intereses moratorios en un contrato de préstamo (suponiendo, nuevamente, que tales intereses no formen parte de los essentialia negotii o, por otra razón, no estén sometidos a control) se basa principalmente en el importe y la duración del préstamo, los cuales podrán ser diferentes en cada contrato. No obstante, tal apreciación no corresponde al Tribunal de Justicia sino a los tribunales nacionales, los cuales están mejor situados para ponderar todas las circunstancias relevantes de cada caso concreto y conocen perfectamente el régimen generalmente aplicable con arreglo al Derecho nacional. (23)

43.      En cualquier caso, si, a efectos argumentativos, un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor fija un tipo de intereses de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero pero, en atención a circunstancias concretas, puede calificarse de abusivo con arreglo a la Directiva 93/13, no cabe duda de que el artículo 6 de esa Directiva impide la sustitución de ese tipo contractual de intereses de demora abusivo por un tipo de intereses inferior y, en consecuencia, supuestamente menos lesivo, establecido por el Derecho nacional. En este sentido, nada sugiere que un órgano jurisdiccional español tenga vedado eliminar por completo una cláusula abusiva con arreglo al artículo 561, apartado 1, 3ª, de la LEC. Una limitación de esta facultad requeriría, al menos, dar prevalencia al tercer párrafo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria y, en relación con el período transitorio, a la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 sobre el artículo 561, apartado 1, 3ª, de la LEC. No obstante, ningún elemento de las resoluciones de remisión sugiere que el Derecho español deba interpretarse de ese modo. Por el contrario, el Gobierno español afirma que sólo cuando una cláusula contractual no se considere abusiva resulta de aplicación, como una medida adicional de protección de la vivienda habitual, el límite fijado en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria y, en relación con el período transitorio, en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013. Por supuesto, es el órgano jurisdiccional remitente quien deberá examinar esta tesis por ser el único competente para interpretar el Derecho nacional. (24)

44.      Dicho esto, al interpretar el Derecho nacional a la luz de la Directiva 93/13, el órgano jurisdiccional remitente debe tomar en consideración la totalidad de ese Derecho y aplicar los métodos de interpretación reconocidos por el Derecho nacional de tal modo que se alcance el resultado previsto por el artículo 6, apartado 1, de esa Directiva con el fin de que se garantice la efectiva protección de los derechos de los consumidores. (25) En efecto, estimo que el modo en que el Gobierno español interpreta el Derecho español, dando prioridad a la no aplicación, en virtud de la Directiva, de una cláusula abusiva de intereses de demora sobre el simple recálculo del tipo de los intereses de demora, es la única interpretación que garantiza la compatibilidad de la Ley 1/2013 con los requisitos establecidos en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13. Además, el punto de vista expuesto por ese Gobierno también sugiere que tal interpretación es efectivamente posible con arreglo al Derecho español.

45.      Resumiendo, considero que la Directiva 93/13 no se refiere a disposiciones de Derecho nacional con arreglo a las cuales los tipos de intereses moratorios deben recalcularse a efectos de los procedimientos de ejecución hipotecaria cuando tales disposiciones sean aplicables con independencia del carácter no abusivo del tipo de los intereses en cuestión. Si una disposición de Derecho nacional (como la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013) limita, en el contexto de los procedimientos de ejecución, el importe de los intereses de demora exigibles a través de la ejecución de una hipoteca, ello redunda en beneficio de todos los deudores hipotecarios (sean o no consumidores). Por lo que respecta a los consumidores, en la medida en que esta disposición complementa los derechos que la Directiva 93/13 les reconoce, por ejemplo en relación con cláusulas que no son abusivas o que no están comprendidas en el ámbito de aplicación de esa Directiva, tal disposición les garantiza un mayor nivel de protección, tal como preconiza el artículo 8 de la Directiva.  (26)

46.      Aun así, en definitiva, el enfoque que he seguido puede no resultar decisivo para el resultado del litigio principal. Habida cuenta de la redacción de las resoluciones de remisión, parece que el órgano jurisdiccional remitente se inclina por considerar que los tipos de los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios en cuestión son efectivamente abusivos. En el supuesto de que, tras una apreciación global, estime que tal es el caso, de mi respuesta a la primera cuestión, antes expuesta, se desprende que el órgano jurisdiccional remitente debe garantizar que los consumidores no se encuentren vinculados por esas cláusulas sin que sea posible moderar el propio tipo o sustituirlo por un tipo establecido por la legislación española.

47.      Por último, he observado que, en la redacción de la tercera cuestión se hace referencia a los principios de equivalencia y efectividad. No obstante, a la luz de las anteriores consideraciones, no creo que queden afectados de ningún modo tales principios y, en consecuencia, no merecen más comentarios por mi parte.

IV.    Conclusión

48.      A la luz de todo lo expuesto, propongo al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente manera a las cuestiones planteadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marchena (Sevilla):

«1)      El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, exige que los jueces nacionales dejen sin aplicación una cláusula contractual abusiva, de modo que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, pero no les faculta para modificar el contenido de la misma. El contrato celebrado con un consumidor debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea posible.

2)      Una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo de 2013, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, con arreglo a la cual un acreedor ejecutante, con fundamento en un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula por la que se establecen intereses de demora calculados a un tipo superior al triple del interés legal del dinero, puede recalcular el importe de los intereses de demora exigibles a través de la ejecución de una hipoteca de forma que no superen ese límite, es compatible con la Directiva 93/13 y, en particular, con su artículo 6, apartado 1, en la medida en que la aplicación de tal disposición no afecte negativamente a la obligación que esa Directiva impone a los tribunales nacionales de excluir la aplicación de una cláusula contractual abusiva en un contrato celebrado con un consumidor, de forma que no produzca efectos vinculantes para éste, sin revisar su contenido. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si ese es el caso, tras tomar en consideración la totalidad del Derecho nacional y aplicar los métodos de interpretación reconocidos por ese Derecho.»

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1 —      Lengua original: inglés.

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2 —      Directiva del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO L 95, p. 29).

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3 —      C‑415/11, EU:C:2013:164.

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4 —      Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (BOE nº 116, de 15 de mayo de 2013, p. 36373).

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5 —      Asunto Sánchez Morcillo y Abril García, C‑169/14, EU:C:2014:2099.

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6 —      Además de las presentes series de procedimientos, también hay que hacer referencia a los siguientes asuntos pendientes de resolución: C‑548/13 Caixabank; C‑602/13 Banco Bilbao Vizcaya Argentaria; C‑75/14 Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, y C‑90/14 Banco Grupo Cajatres.

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7 —      BOE nº 58, de 27 de febrero de 1946, p. 1518.

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8 —      A juicio de la Comisión, la primera cuestión prejudicial guarda relación con las facultades del órgano jurisdiccional nacional en relación con las cláusulas abusivas en contratos de préstamo hipotecario, mientras que las cuestiones segunda y tercera se refieren a las mismas indirectamente en relación con la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013. En consecuencia, la Comisión propone que las cuestiones segunda y tercera sean abordadas conjuntamente. Por otra parte, el Gobierno español considera que tanto la primera cuestión como la segunda se refieren a la compatibilidad con la Directiva 93/13 de la modificación introducida en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, mientras que la tercera cuestión guarda relación con una posible vulneración de los principios de equivalencia y efectividad por parte de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013. En consecuencia, el Gobierno español propone que se dé una respuesta conjunta a las cuestiones primera y segunda. Los bancos estiman que las tres cuestiones presentan semejanzas. No obstante, mientras que Unicaja Banco propone una respuesta diferente para cada una de ellas, Caixabank sugiere dar una única respuesta.

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9 —      C‑618/10, EU:C:2012:349.

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10 —      C‑488/11, EU:C:2013:341.

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11 —      C‑26/13, EU:C:2014:282.

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12 —      Véase la sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito, EU:C:2013:341, apartado 57 y jurisprudencia citada.

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13 —      Véase la sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito, EU:C:2013:341, apartado 59.

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14 —      EU:C:2014:282, apartados 80 a 85, y punto 3 del fallo.

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15 —      El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 dispone que: «las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas […] no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la presente Directiva».

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16 —      EU:C:2014:2110, apartados 22 a 28.

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17 —      C‑280/13, EU:C:2014:279, apartados 40 y 42. Véase asimismo, en ese sentido, el auto SKP, C‑433/11, EU:C:2012:702, apartados 32 a 34, y Kušionová, C-34/13, EU:C:2014:2189, apartados 76 a 80.

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18 —      Véase, entre otras, la sentencia KGH Belgium, C‑351/11, EU:C:2012:699, apartado 17 y jurisprudencia citada.

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19 —      Véanse, a este respecto, las conclusiones que presenté en el asunto Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:85, puntos 58 a 61.

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20 —      En la vista, el Gobierno español se refirió a ello como uno de los efectos «colaterales» o «secundarios» de estas disposiciones; los bancos (de un modo quizá un tanto sorprendente) también aludieron a tal efecto.

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21 —      Auto Sebestyén, C‑342/13, EU:C:2014:1857, apartado 29 y jurisprudencia citada.

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22 —      El anexo de la Directiva 93/13 contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas; véase ibid., apartado 31 y jurisprudencia citada.

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23 —      Véase en este sentido las sentencias Freiburger Kommunalbauten, C‑237/02, EU:C:2004:209, apartados 22 y 25, y Kušionová, C‑34/13, EU:C:2014:2189, apartado 73.

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24 —      En la vista, el Gobierno español afirmó que mientras se tramitaba el procedimiento ante el Tribunal de Justicia la redacción del artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre de 2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (BOE nº 287, de 30 de noviembre de 2007, p. 49181) —el cual pudo dar lugar a la cuestión de las facultades moderadoras de las cláusulas abusivas del juez en virtud de la legislación española— fue modificada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo de 2014 (BOE nº 76, de 28 de marzo de 2014). La citada disposición tiene ahora el siguiente tenor: «las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas».

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25 —      Véase en este sentido la sentencia Dominguez, C‑282/10, EU:C:2012:33, apartado 31. Véanse, igualmente, la sentencia Jőrös, C‑397/11, EU:C:2013:340, apartado 52, y la sentencia del Tribunal de la AELC de 28 de agosto de 2014 en el asunto E‑25/13 Engilbertsson, apartado 163.

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26 —      Véase, en este sentido, la sentencia Pereničová y Perenič, C‑453/10, EU:C:2012:144, apartados 34 y 35.Un cordial saludo