Recurso de Apelación núm. 492/2013
Ponente: IIlmo. Sr. D Francisco Javier Menéndez Estébanez
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 492/13
Asunto: CALIFICACIÓN 185/10
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 DE PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
En Pontevedra a ocho de noviembre de dos mil trece.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de calificación núm. 185/10, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 492/13, en los que aparece como parte apelante: D. Olegario Y D. Nicolasa , D. Carlos Ramón , representado por el Procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCON, y asistido por el Letrado D. JAIME CARRERA RAFAEL, y como parte apelado: ADMINISTRACION CONCURSAL DE CARROCERIAS GIRALDEZ SL, no personada y MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 25 junio 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de CARROCERÍAS GIRÁLDEZ, SL y del Ministerio Fiscal:
DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de CARROCERÍAS GIRALDEZ SL.
DEBO DECLARAR Y DECLARO que resulta persona afectada por la calificación, D. Olegario , DOÑA Nicolasa Y D. Carlos Ramón , por su condición de administradores de derecho, condenándose a dichas personas a estar y pasar por las anteriores declaraciones.
DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Olegario , DOÑA Nicolasa Y D. Carlos Ramón a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por CINCO años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.
DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Olegario , DOÑA Nicolasa Y D. Carlos Ramón , a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.
DEBO CONDENAR Y CONDE NO a D. Olegario , DOÑA Nicolasa Y D. Carlos Ramón a que, paguen solidariamente la cobertura del déficit patrimonial generado desde la terminación del concurso hasta la solicitud de liquidación de la sociedad, que asciende a la cantidad de 312.747,39 euros.
No hago especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia."
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Olegario y D. Nicolasa , d. Carlos Ramón , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia sobre calificación estima las propuestas de la administración concursal y del Ministerio Fiscal en orden a la calificación del concurso de la persona jurídica CARROCERÍAS GIRALDEZ S.A. como culpable, designando como personas afectadas por la calificación a sus administradores.
La sentencia funda su calificación en la existencia de dolo o culpa grave en la agravación del estado de insolvencia conforme al art. 164.1 LC ( RCL 1988, 1642 ) , atribuyendo a los administradores una actuación negligente al no instar la liquidación cuando tuvo conocimiento que no podría cumplir el convenio alcanzado en el proceso concursal, como era su obligación según el art. 142.2LC .
Concluye la sentencia, después del examen de la prueba practicada, que la deuda se ha ido incrementando durante el periodo en que ya se evidenciaba la imposibilidad de cumplir el convenio, en más de 270.000 euros.
Contra la citada sentencia se interpone recurso de apelación por los administradores societarios afectados por la calificación sobre la base de dos motivos impugnatorios de la sentencia de instancia: que no se produjo conducta alguna imputable a los administradores que conllevara agravamiento del estado de insolvencia y, que el supuesto de agravación no tiene encaje en las normas particulares establecidas por los arts. 167.2 , 169.3 y 168.2LC , que regulan los motivos a conocer para la liquidación que traiga su causa del incumplimiento del convenio.
Al recurso se opone la administración concursal.
. - Cumple señalar, con carácter general que el art. 164.1 LC ( RCL 1988, 1642 ) establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho.
Esta es la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal. Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el art. art. 164.2LC , y unas presunciones relativas que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino que se refieren al dolo o culpa grave que interviene a tal efecto, es decir, en la generación o agravación de la insolvencia ( art. 165LC ).
Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad anudada a la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor. El criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí, sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma.
Es culpable el concurso en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que sobre el recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.
El primer punto controvertido, pero que resulta esencial para la resolución de la cuestión, es el motivo que la parte apelante denomina como procesal, pero que tiene un claro matiz sustantivo. La cuestión a dilucidar se centra si en los supuestos en que la apertura de la sección de calificación deriva de la apertura de la fase de liquidación a consecuencia del incumplimiento del convenio, resultan de aplicación a tal supuesto todas las normas relativas a la calificación del concurso, valorando si durante la vigencia del convenio y antes de la apertura de la fase de calificación, se ha producido el supuesto de la cláusula general del art. 164.1LC , es decir, dolo o culpa grave del deudor o sus representantes en la generación o agravación de la insolvencia, y de las presunciones recogidas en los arts. 164.2 y 165LC . Más concretamente, el supuesto que ahora nos ocupa se relaciona con la tardanza en la solicitud de liquidación ante la imposibilidad de cumplir el convenio, calificando como culpable el concurso como sanción al incumplimiento de la obligación establecida en el art. 143.2LC .
. - No cabe duda del matiz público de la sección sexta por su vocación sancionadora para el caso de que el concurso se declare culpable. El carácter sancionador o represor de la calificación determina que deban regir los principios propios de tal consideración como el principio de intervención mínima y el principio de tipicidad, debiendo ser objeto de una interpretación restrictiva.
De una lectura de los arts. 164 y ss. LC ( RCL 1988, 1642 ) se evidencia que, con carácter general, la insolvencia que es generada o agravada como presupuesto de la culpabilidad, es la insolvencia que determina la declaración de concurso como presupuesto objetivo del mismo. De ahí que la mayoría de las presunciones tanto absolutas como relativas antes reseñadas, hacen referencia al momento previo a la declaración del concurso. Expresamente es referido por las presunciones 5º y 6º del art. 164, y por las presunciones 1º y 3º del art. 165LC . En otras se intuye la referencia a momentos anteriores a la declaración de concurso, como las causas 1º, 2º y 4º del art. 164.2LC , pues se trata de hechos relativos a la contabilidad, o al comportamiento del deudor que ha llevado a la situación de insolvencia que justifica y sirve de presupuesto a la declaración del concurso.
Por lo tanto, el supuesto que ahora nos ocupa, es decir, el examen de la situación del deudor que, habiendo llegado a un convenio como solución prioritaria y preferida por la Ley Concursal ( RCL 2003, 1748 ) para superar la crisis económica del deudor, no parece ajustarse, en principio, a los parámetros de responsabilidad concursal en sede de calificación antes señalados. Precisamente el apartado 3º LC del art. 164.2LC establece una presunción para determinados casos, concretamente cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
Se está refiriendo a los supuestos de declaración judicial de incumplimiento del convenio a instancia de algún acreedor que le afecte, a que se refiere el art. 140LC , y que determina la apertura de oficio de la liquidación según dispone el art. 143.1.5ºLC . En tal caso, los presupuestos de la presunción no se refieren y a la existencia de dolo o culpa grave en la generación de la insolvencia, sino que trata de determinar si el incumplimiento del convenio es imputable al concursado, por lo que no todo incumplimiento debe determinar una responsabilidad en sede de calificación, sino sólo aquel que es imputable al deudor. Podría incluso asimilarse tal exigencia a la existencia de dolo o culpa grave en los mismos términos que la cláusula general del art. 164.1LC , y atendiendo a que si cualquier incumplimiento del convenio alcanzado genera una responsabilidad en materia de calificación determinando la culpabilidad del concurso con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento, supondrá un indudable obstáculo a la consecución de convenios, cuando se trata de la solución preferida por el legislador.
En línea con lo anterior el TS en sentencia 12 febrero 2013 ha diferenciado entre convenio "gravoso" y "poco gravoso" para los acreedores, es decir entre el convenio que determina la apertura de la sección de calificación y el que permite la no apertura de la sección de calificación, ahora previsto en el art. 167.1LC limitándose a los supuestos en que el convenio prevé una quita inferior a un tercio de los créditos o una espera inferior a tres años.
De forma que, en los supuestos de convenio "gravoso", producido el incumplimiento, avoca a la reapertura de la sección de calificación pues ésta tuvo que ser abierta a pesar de la tramitación del convenio, y a la que se pondría fin, normalmente con una calificación de culpable o de fortuito que ya no puede volver a ser enjuiciada (salvo que por algún motivo no se diera tal pronunciamiento, en cuyo caso debería producirse), de ahí que, reabierta la sección de calificación, el objeto de cognición queda limitado al incumplimiento del convenio y su imputación a alguna suerte de negligencia del deudor. En este sentido encuentran encaje adecuado las normas del art. 168.2 y 169.3LC que, para el supuesto de reapertura de la sección de calificación, por lo tanto en supuesto de convenio "gravoso" para los acreedores, tanto los acreedores que se personen como la administración concursal como el Ministerio Fiscal, limitarán sus escritos, informe y dictamen, respectivamente, a determinar si el concurso debe ser calificado como culpable en razón de incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado.
A continuación el Alto Tribunal declara que en los supuestos de incumplimiento de convenio "poco gravoso" es posible abrir la sección de calificación sin que esté sujeta a las restricciones del art. 167.2LC , ya que previamente no se ha podido juzgar sobre la calificación del concurso, pudiendo versar la calificación abierta sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los arts. 164 y 165LC .
La doctrina expuesta es suficiente para resolver el supuesto de hecho sometido a nuestra consideración, resultando ya ajeno al debate la discusión sobre si, aún en los supuestos de convenio "gravoso", puede examinarse, en caso de incumplimiento del convenio, toda causa o motivo de calificación como culpable, aunque limitado temporalmente al tiempo durante el que se ha mantenido vigente el convenio, por considerar que el art. 142.2LC permite ir más allá de los supuestos de mero incumplimiento del convenio y además de este, también se contempla lo que se ha denominado reinsolvencia, que se produce durante el cumplimiento del concurso, considerando que, además del incumplimiento del convenio, también se comprende el fracaso del convenio por devenir nuevamente insolvente, por lo que procedería examinar nuevamente la calificación del concurso en toda su extensión.
Sin embargo, como queda dicho, no es necesario entrar en ajenas discusiones cuando el supuesto que ahora nos ocupa se trata de la reapertura de la fase de liquidación a instancia del propio deudor ( art. 142.2 primer párrafo LC ), es decir, sin que ningún acreedor haya instado la declaración de incumplimiento del art. 140LC , y por lo tanto respecto de un convenio "gravoso", que determinó en su momento la apertura de la correspondiente sección de calificación que, precisamente, finalizó mediante auto que, al amparo del art. 170.1LC , acordó el archivo de las actuaciones al considerar tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal, que a tales efectos disponen del objeto del proceso, que se trataba de un concurso fortuito.
Por otro lado, es relevante que la calificación de culpable que ahora se pretende, como queda expuesto en el informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal, y se recoge en la sentencia impugnada, se centra exclusivamente en que la tardanza de unos meses entre el momento en que ya no se pudo cumplir el convenio y la solicitud de liquidación del deudor, agravó la situación de insolvencia, y a tal fin se aplica la cláusula general del art. 164LC .
Tomando estos antecedentes se pone claramente en evidencia que la calificación de culpabilidad del concurso se sustenta sobre una supuesta obligación de instar la liquidación ante el incumplimiento del convenio que se relaciona con la agravación de la insolvencia, pero en modo alguno se invoca, ni por lo tanto se produce prueba, sobre lo que deber ser el presupuesto de la calificación del concurso en los supuestos de incumplimiento de convenio "gravoso", y reapertura de la sección de calificación, tal y como exige la STS 12 febrero 2013 , como es la imputabilidad al deudor, a título de dolo o de culpa, del incumplimiento del convenio, lo que no puede remediarse en esta alzada mediante alegaciones sobre las que no se ha permitido prueba en la instancia, planteando realmente una cuestión nueva improcedente en el recurso de apelación. De hecho, en el propio informe de la administración concursal se reconoce que el deudor cumplió el convenio durante meses, y que las previsiones de actividad que tenía la empresa a la hora de elaborar el convenio presentado no se cumplieron, lo que apunta a una causa o concausa ajena a la voluntad del deudor.
Pero, como queda dicho, el fundamento tanto de las peticiones de calificación de concurso culpable como el pronunciamiento de la sentencia de instancia, se fundan en la tardanza en solicitar la liquidación una vez que se ha incumplido el convenio, con fundamento en el art. 142.2 LC ( RCL 1988, 1642 ) .
Sin embargo, además de que dicho precepto si bien establece tal obligación no fija un plazo concreto, que además dependerá de una valoración jurídico-económica de a partir de qué momento puede considerarse que el convenio es imposible de cumplir, y no meramente un retraso pasajero, tal incumplimiento no determina la calificación del concurso en este caso, sino que su objeto queda determinado y limitado al incumplimiento del convenio y hasta qué punto tal incumplimiento lo es por causa imputable al deudor. Cuestiones sobre las que no ha versado la calificación, debiendo por lo tanto estimarse el recurso.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Olegario y otros contra la sentencia de fecha 25 junio 2013 por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Pontevedra , revocando la misma y en su lugar desestimar la calificación culpable del concurso pretendida por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, sin especial imposición de costas.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
