CONCURSO CULPABLE

Concurso culpable

Acuerdo de reestructuración, desviación de fondos de la compañía y retraso en la solicitud del concurso

Fuente: todocoleccion.net

El concurso de Bernardo Alfageme SA se calificó como culpable y se hizo responsable del déficit concursal a determinados individuos y sociedades (administradores) tanto por el Juzgado como por la Audiencia. El Tribunal Supremo desestima los recursos de casación en laSentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2014. La Sentencia tiene interés porque la sociedad quebrada había pasado por una operación de refinanciación antes de caer definitivamente en quiebra y tanto la Audiencia como el Supremo reprochan a los administradores lo inapropiado de la reestructuración para lograr sanear la compañía:

Afirmar que no puede invocarse el art. 165.1º porque las sentencias de instancia han sido incapaces de precisar el dies "a quo" de la insolvencia, por lo que no resulta posible subsumir el relato de los hechos probados en el art. 5.1 LC ni, en consecuencia, establecer la concurrencia de culpa grave del art. 164.1 LC , es inadmisible en esta fase del procedimiento, y menos en sede casacional. Es tanto como no aceptar la resultancia fáctica acreditada por la sentencia recurrida, por mucho que se alegue por el recurrente que la cuestión de hecho es función ajena al recurso de casación. Pues bien, no habiendo planteado el recurrente un recurso extraordinario por infracción procesal que desvirtuara la prueba practicada, debe estar y pasar por ella, y, en este sentido, la determinación del "día exacto" de la insolvencia es intrascendente, pues la prueba aportada lleva al Tribunal a estimarla acaecida dentro del primer trimestre del 2009. Es el recurrente quien debió intentar desvirtuar la situación de insolvencia, conforme señala el art. 5.1 LC , no sólo desde que la "conoció" sino también desde que la "debió conocer" , como recuerda la STS 614/2011, de 17 de noviembre , citada por la propia recurrente como doctrina infringida… Téngase en cuenta que… la norma presume la culpa, de suerte que debían de ser los demandados los que probaran que actuaron con la diligencia exigible" , y a continuación señala: "Aún partiéndose, en el terreno de la hipótesis..., ello trasluciría en todo caso una actuación no diligente del administrador único y luego del consejo, en la concertación de una operación de refinanciación absolutamente inapropiada, que lejos de reestructurar el pasivo y de refinanciar la deuda, con inyección de una cantidad relevante de dinero nuevo en el marco de un plan de viabilidad de la actividad empresarial, acabó beneficiando a los bancos prestamistas y a una sociedad participada al cien por cien" .

Por último, el desvío de fondos por importe de 11.800.000.-€ a PROMOLAR, empresa participada al cien por cien por el recurrente, justifica la aplicación del art. 164.1 LC , como circunstancia que agravó la situación de insolvencia…

La sentencia recurrida, tras la calificación del concurso como culpable, no sanciona al recurrente, como solicitaba el Ministerio Fiscal y los administradores concursales, con sufragar, en todo o en parte, el déficit patrimonial ( art. 172.3 LC ), sino que aplica las medidas previstas en el art. 172.2.2º y 3º, y, en el presente caso, la devolución de 11.800.000. € que BASA entregó a PROMOLAR, S.A., entidad especialmente relacionada con el recurrente, de los fondos procedentes del proceso de reestructuración y refinanciación con las entidades de crédito, como dinero nuevo (fresh money), en lugar de mantener esta cuantiosa suma en la tesorería de la hoy concursada para atender a los acreedores comerciales, dinero que, por su cuantía, hubiera evitado solicitar los otros 9.000.000. € adicionales, en marzo de 2009… pocos días después de su dimisión como administrador único de la sociedad concursada (marzo de 2009), se precisaron otros 9.000.000.-€ para atender obligaciones que no pudieron ser atendidas con la tesorería de la sociedad.

… la sentencia del Tribunal de apelación fijó la insolvencia dentro del primer trimestre de 2009 (y) la solicitud de concurso no se presentó hasta un año mas tarde, siendo los recurrentes consejeros precisamente a partir del mes de marzo de 2009. Con mayor motivo, pues, debe imputarse a los recurrentes la infracción del deber que impone el art. 5 LC.

La nueva “presunción de culpabilidad” en la Ley Concursal

Por Gonzalo Sánchez del Cura

Uno de los aspectos más relevantes de la reforma de la Ley Concursal (“LC”) a través del Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo ha sido la introducción de una nueva presunción de dolo o culpa grave en el ámbito de la calificación del concurso.

Así, según en nuevo apartado 4º del artículo 165 LC, salvo prueba en contrario, se presume la existencia de dolo o culpa grave del deudor, sus representantes legales, administradores o liquidadores, según corresponda, cuando:

“Se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta. […]”

Se exige, para aplicar la presunción, que el acuerdo de refinanciación propuesto reconozca un derecho de adquisición preferente sobre las participaciones o valores que resulten de la capitalización para el caso en que luego se enajenen (aunque se establece la posibilidad de excluir este derecho en dos casos muy concretos).

El mismo apartado del artículo 165 LC define también cuándo se entiende que la capitalización obedece a una “causa razonable”: cuando así lo declare un experto independientenombrado conforme al artículo 71bis.4 LC (y, de haber varios informes, cuando la mayoría coincida en la apreciación de razonabilidad).

El artículo 165 LC no menciona a los socios del deudor que, estrictamente hablando, no se verían afectados por las presunciones de dicho precepto.Sin embargo, el concepto de negativa “sin causa razonable” a una capitalización se utiliza más adelante en la LC, para incluir a los socios: (i) en el artículo 172.2.1º LC, para hacer que los socios del deudor puedan ser considerados como personas afectadas en la sentencia de calificación; y (ii) en el artículo 172 bis.1 LC, para poder hacer responsables de déficit concursal a esos mismos socios declarados personas afectadas por la calificación. A la vista de estos preceptos, si se aplica la presunción que aquí tratamos y no es desvirtuada, los socios llegarán a responder de alguna forma en el concurso. Sin embargo, la aplicación de las consecuencias jurídicas de los artículos 172.2 y 172 bis.1 LC a los socios presupone obviamente que antes el concurso haya sido declarado culpable.

Para declarar el concurso culpable no sería suficiente con la presunción del nuevo apartado 4º del artículo 165 LC. Las presunciones del artículo 165 LC sólo permiten configurar el elemento subjetivo de una conducta. Dicha conducta sería la del apartado 1 del artículo 164 LC, que objetivamente debe provocar o agravar el estado del insolvencia (dejamos a un lado los supuestos del apartado 2 del artículo 164 LC, pues en esos casos el dolo o culpa grave no es lo determinante). Es decir, con fundamento el artículo 165 LC exclusivamente no será posible que se declare el concurso culpable (v. STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia número. 614/2011 de 17 noviembre).

Por otra parte, sería discutible que oponerse a capitalizar deuda, sin más, genere o agrave el estado de insolvencia, cuando otras alternativas (quitas, esperas, conversión en préstamos participativos) podrían ayudar también a remover el estado de insolvencia.

Es importante además poner este nuevo apartado 4º del artículo 165 LC en relación con los tres anteriores: ninguno de ellos por sí sólo y sin más consideraciones permite razonablemente deducir que además de darse el dolo o culpa grave suponen una conducta que objetivamente genera o agrava el estado de insolvencia.

En resumen, aunque con la reforma de la LC se pretende incentivar la conversión de deuda en capital, la presunción que se introduce en este sentido como refuerzo negativo para los socios del deudor no es una “presunción de culpabilidad”, como afirma la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo en su apartado IV. Se trata una presunción de “dolo o culpa grave”, que habrá que poner en relación con una conducta que verdaderamente haya generado o agravado el estado de insolvencia del deudor –siendo discutible que la oposición a una capitalización sea una conducta de por sí idónea para generar o agravar un estado de insolvencia–.

● Art. 165.1 LC. Concurso culpable. Retraso en la solicitud de concurso.

1.             Sentencia A.P. Alicante (s. 8ª) de 4 de diciembre de 2012. (05/04/2013)

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 4 de diciembre de 2012 (LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL).

PRIMERO. - La Sentencia que califica de culpable el concurso de acreedores de la mercantil VTS Bau S.L., trae causa en el informe-demanda de la Administración Concursal, calificativo del procedimiento concursal.

En dicho informe, la administradora concursal afirma que el concurso es culpable conforme a la dicción del artículo 164-1 de la Ley Concursal porque la sociedad ha venido presentando fondos propios negativos desde el ejercicio 2005, sociedad que carecía de reservas y cuyo capital social estaba cifrado en el mínimo legal, de modo tal que desde tal ejercicio al menos la sociedad estaba en situación de insolvencia sin que el administrador, Don. Damaso, haya actuado conforme a lo preceptuado en la legislación mercantil, vinculando tales hechos con la presunción del artículo 165-1 en relación al artículo 5 de la Ley Concursal - incumplimiento del deber de solicitar concurso- cuyo supuesto entiende que concurre.

La Sentencia de instancia asume tal planteamiento y formula declaración de culpabilidad con las consecuencias que se recogen en el fallo que hemos transcrito en el factum de esta resolución.

Frente a tal decisión se formula recurso de apelación por la parte condenada.

Argumenta que en el año 2004 no era previsible una situación de insolvencia dado que la mercantil VTS Bau S.L. tenía suscritos contratos de construcción que por diversas circunstancias -no obtención de licencia de obra, demandas de pago de obra- provocaron la situación de insolvencia, no siendo cierto que en el año 2005 estuviera en situación de insolvencia no obstante el resultado del balance social. Y si desde el año 2006 hubo pérdidas, en su contenido no se tienen en cuenta las "reservas" consistentes en los contratos de obra que, de haberse ejecutado, hubiese permitido a la empresa afrontar sus deudas. Es a partir del 2008 que, con ocasión de la resolución de los contratos suscritos con Pedramar España S.L. cuando se decide solicitar de forma voluntaria el concurso. No habría por tanto, causa de culpabilidad ni causalidad probada entre el incumplimiento del deber de solicitar el concurso y su generación o agravación.

SEGUNDO.- El recurso no puede estimarse.

En el caso resulta evidenciado que las cuentas anuales presentan desde el año 2005 fondos propios negativos.

Ello implica, vistas las cifras de los fondos propios (ejercicio 2005, -105.524,53 euros, ejercicio 2006, -316.104,20 euros, ejercicio 2007, -533.359,34 euros, ejercicio 2008, -582.549,63 euros) que el administrador, el Sr. Damaso, vino incumpliendo sus obligaciones legales desde el año 2005, pues tenía la obligación de impetrar, dado que la cifra del capital social fue siempre la mínima sin que se promoviese su aumento, y al concurrir al menos a partir de ese momento causa de disolución por reducción del patrimonio neto contable a una cantidad inferior a la mitad de la cifra del capital social - art 104-1-e) Ley 2/95 SRL -, o la petición de declaración de concurso de acreedores o la adopción por la sociedad - art 105 LSRL - del correspondiente acuerdo de disolución y, en su caso, la de promover la disolución judicial, siendo de hecho a partir de aquella fecha sin promover la disolución o la declaración de concurso, responsable solidario - art 105-5 LSRL - de las obligaciones sociales posteriores a la concurrencia de la citada causa de disolución.

Resulta evidente por tanto, que concurre la presunción del artículo 165-1 de la Ley Concursal porque, sin duda ninguna, incumplió con la obligación de solicitar el concurso en el plazo previsto en el artículo 5 de la citada ley desde una fecha tan temprana como el 2005 y aun en el caso de que no procediera -lo que es cierto conceptualmente- asimilar la situación contable de fondos propios negativos con un estado de insolvencia en el caso, la propia concursada reconoce la imposibilidad de cumplir con proveedores y acreedores desde principios del año 2008 -véase informe de actividades aportada como parte de la memoria unida a la solicitud de concurso- con lo que no estamos ya ante una simple situación contable sino ante el reconocimiento del efecto frente a las obligaciones tal situación - art 2 LC -.

En efecto, la paralización de la administración social ante tal situación en absoluto es disculpable. Y no lo es ni por la previsión comercial que se describe por el apelante en base a la posible ejecución de contratos que, obvio es decir, no constituyen reservas contables sino contratos pendientes de ejecutar, algunos incluso celebrados, con toda su carga financiera, con posterioridad a la situación contable descrita que derivaba de la tenencia de fondos propios negativos y por tanto, con posterioridad a la existencia de causa disolutoria de la sociedad, a lo que ha de añadirse el reconocimiento por el apelante de que desde el año 2008, a la vista de las circunstancias relativas a la imposibilidad de ejecución de los contratos, se plantea la necesidad de formular una petición voluntaria del concurso de acreedores que, sin embargo, no se presente hasta pasada la mitad del año 2010.

En suma, situación contable desastrosa con suma progresiva de pérdidas desde el año 2005, incumplimiento por el administrador de sus obligaciones legales e imposibilidad de cumplir regularmente con sus obligaciones desde al menos el año 2008.

Es con este panorama que se solicita en el año 2010 la declaración de concurso.

Ex re ipsa loquitur -la cosa habla por sí misma-.

TERCERO.- Es cierto que, como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS 17 de noviembre de 2011 y de 26 de abril de 2012 - el artículo 165 de la Ley Concursal constituye una...norma complementaria de la del artículo 164 apartado 1 pues manda presumir iuris tantum la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba...concretando la referida STS de 17 de noviembre de 2011 que tal presunción...no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si esta no concurre, los supuestos del artículo 165 LC son insuficientes para declarara un concurso culpable.

En el caso, tal agravación resulta de la específica constatación de las cuentas anuales referenciadas desde año 2005 y de la adición, año tras año, de pérdidas, pues es evidente que si los fondos propios negativos en una empresa son el resultado de la aplicación de pérdidas de los ejercicios anteriores, minorando reservas -en el caso inexistentes- y el capital social, el valor patrimonial de VTS Bau S.L. impedía la asunción de negocios pues salvo en caso de fortuna comercial, la mercantil estaba imposibilitada de responder de los mismos, asumiendo un riesgo prohibido legalmente desde el momento que la respuesta legal a tal situación era la de la disolución societaria y, en su caso, la solicitud de declaración de concurso de acreedores, sin que se hiciese hasta pasados cinco años.

Baste constatar que, como señala en su solicitud de concurso, la sociedad constituye gravamen real sobre una finca en garantía de reconocimiento de deuda en fecha 29 de noviembre de 2006 por importe de 150.000 euros, es decir, en periodo de pérdidas constantes y elevadas, tanto que las cifras de fondos propios son las de ese ejercicio y el posterior, las más elevadas. Por otro lado, no hay correspondencia entre la situación descrita en el informe de actividades presentada con la solicitud de concurso y el resultado que dimana de las cuentas anuales de los ejercicios 2005 a 2009.

Entendemos por tanto que es evidente el nexo causal entre el mantenimiento de la sociedad en el marco del comercio jurídico, asumiendo y aumentando pérdidas, estando formalmente en causa de disolución y en situación de insolvencia, de la que deviene la atribución a tal conducta de la agravación del estado de insolvencia por la correlativa acumulación a aquellas pérdidas de negocios jurídicos generadores de créditos inasumibles por la sociedad.

La confianza en un momento económico determinado, que se ve frustrado en apenas dos-tres ejercicios, no constituye sino una conducta temeraria en el marco de una sociedad que no tenía capacidad propia y de la que no era aceptable considerar que podía asumir riesgos por encima de la solvencia de la entidad que su capital social podía permitir.

Es por ello que procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia de instancia incluida la cifra de déficit concursal impuesto al administrador apelante.