SAP PONTEVEDRA, GASTOS DE HIPOTECA

El fallo ha tenido lugar en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra Nº 534/2016, de 14/11/2016.

La controversia provenía de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado el 23/05/2007 entre D. Ignacio, prestatario, y Banco Popular Español, prestamista. En dicho contrato de préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública, la entidad prestamista había incluido unilateralmente cláusulas prefijadas que establecían como de cargo exclusivo de D. Ignacio los importes relativos a la cuota del impuesto de actos jurídicos documentados, a los aranceles notariales y registrales (por la intervención y trámites de inscripción), y también los derivados de la tramitación de la escritura pública en la que se formalizó el contrato.

Ante esta situación, D. Ignacio formuló demanda solicitando que dichas cláusulas fueran declaradas nulas por abusivas, y que se condenara a Banco Popular Español  a compensarle los gastos que indebidamente le fueron  cargados. Dicha demanda fue estimada por la sentencia de 18/04/2016, dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 01 de Pontevedra, contra la que, a su vez, Banco Popular Español interpuso recurso de apelación, que es del que trae causa la sentencia que venimos comentando. La Audiencia Provincial lo desestima.

En lo que se refiere a la nulidad de las cláusulas que establecían a cargo exclusivo del prestatario los diferentes gastos del contrato de préstamo hipotecario, deben destacarse los siguientes razonamientos:

Con relación a la cláusula que atribuía  como gasto  exclusivamente a cargo de la parte prestataria la cuota del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la Audiencia Provincial de Pontevedra, con cita de la STS de 23 de diciembre de 2015, recuerda que el artículo 28 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone específicamente que “será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos cuyo interés se expidan”. De ahí se extrae, como indica el Tribunal Supremo en la sentencia referida, que la entidad prestamista es sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho de hipoteca y, en todo caso, a la expedición de las copias, actas y testimonios que haya interesado.

Pues bien, en la medida en que la entidad prestamista es sujeto pasivo del referido impuesto, la cláusula predispuesta que atribuye como gasto a cargo de la parte prestataria la totalidad de la cuota de dicho impuesto está contraviniendo directamente normas de carácter imperativo (lo que determinaría su nulidad radical, sin necesidad de la declaración de su carácter abusivo), pero, además, incurre en la condición de abusiva (lo que determina su nulidad) en virtud del artículo 89.3 c) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que configura como abusiva toda cláusula que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Por otro lado, en lo que se refiere a las cláusulas que atribuían como gastos exclusivamente a cargo de la parte prestataria los aranceles notariales y registrales y los derivados de la tramitación de la escritura pública ante el Registro de la Propiedad, la Audiencia Provincial de Pontevedra indica que, en la medida en que tanto la entidad prestamista como el cliente prestatario se benefician de las intervenciones notariales y registrales (uno, porque así queda constituida la garantía hipotecaria; otro, porque obtiene el crédito), los gastos derivados de dichas intervenciones deben repartirse entre ambos conforme al principio de reciprocidad. Por ello, concluye el tribunal, en la medida en que descargan al empresario de la totalidad de los gastos, dichas cláusulas son abusivas por transmitir al cliente prestatario, consumidor, las consecuencias económicas de gestiones que no le reportan beneficio, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 89.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Por todo ello, la Audiencia Provincial de Pontevedra confirmó la sentencia de primera instancia, que a su vez condenaba a Banco Popular Español SAU a pagar a D. Ignacio la cantidad de 2.948,96 €, en concepto de compensación por los gastos que le habían sido cargados con carácter exclusivo en la constitución del préstamo hipotecario.

La cláusula suelo en un contrato de préstamo entre un banco y una promotora

La cláusula suelo en un contrato de préstamo entre un banco y una promotora

La promotora pidió, a un Juzgado de lo  Mercantil, la declaración del carácter abusivo y nulo de la cláusula-suelo y la condena a la devolución de los intereses cobrados en exceso. El Juez de lo Mercantil desestimó la demanda aduciendo que el demandante no era un consumidor y, por tanto, no estaba protegido por el control del contenido. La Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 27 de febrero de 2015, dice lo siguiente:

El examen de las actuaciones procesales practicadas en la primera instancia permite constatar a este tribunal que la queja de la apelante está justificada. … el planteamiento de la parte actora… no se ceñía al control de abusividad específico del artículo 8.2 de la LCGC, sino que, y no deben causar confusión al respecto los términos del suplico de su demanda a la vista del contenido de la misma, se refería, con el fundamento que la demandante estimó conveniente aducir, al ejercicio de la acción de nulidad, al amparo la previsión del artículo 8.1 de la LCGC, sustentada en la incursión de la condición general en diversas contravenciones legales. 

La sentencia recurrida sólo incluye al respecto un pronunciamiento implícito de declaración de falta de competencia objetiva por parte del juzgador para conocer de ese contenido de la demanda y a él se llega, además, de forma sorpresiva para las partes, sin haberse seguido el trámite que prevé el artículo 48 de la LEC para poder apreciar de oficio la carencia total de tal premisa procesal (que exigiría previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal) ni haberse tampoco respetado, cuando el problema lo fuera la mera incompetencia parcial por acumulación indebida de acciones, el cauce adecuado para la reducción del objeto del proceso (en el momento inicial en el artículo 73.3 y más adelante en el artículo 419, ambos de la LEC ). 

A ello se añade la paradoja de que la sentencia efectúa, además, en su fallo, de modo indistinto, un pronunciamiento desestimatorio de la demanda, con lo que en realidad vendría a dar por definitivamente zanjado, aun sin pretenderlo, un debate que nunca llegó a ser siquiera enjuiciado por considerarse incompetente para ello el propio juzgador. El sacrificio de las garantías procesales inherentes a los principios de audiencia y contradicción que ello conlleva afecta al derecho de defensa de los implicados en el debate procesal y a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución . En consecuencia, debemos decretar, al amparo de lo previsto en los artículos 225.3 º y 227.1 de la LEC y 238.3º de la LOPJ , la nulidad de la resolución apelada, ya que fue ésta precisamente el vehículo para la comisión de la infracción procesal denunciada. 

Algunas observaciones

Si la cláusula-suelo no es abusiva pero puede ser nula por falta de transparencia ¿la falta de transparencia puede ser alegada por un adherente-empresario sobre la base del art. 8 LCGC? Para los legos en la materia, hay que recordar que el control del contenido de las cláusulas predispuestas (la posibilidad de que un juez las declare nulas por perjudicar indebidamente al consumidor)  se limita a los contratos con consumidores. Si el adherente es un empresario, sólo se aplica la Ley de Condiciones Generales cuyo artículo 8 dice que son nulas las condiciones generales que sean contrarias a una norma imperativa, con lo que no añade nada al art. 1255 CC. 

Pero la Ley de Condiciones Generales incluye, en sus artículos 5 y 7, requisitos de comprensibilidad o transparencia, aplicables aunque el adherente no sea un consumidor y que, de incumplirse, determinan que las cláusulas predispuestas correspondientes no queden incorporadas al contrato. En el caso, podría darse que el juez considerara que la cláusula-suelo no era transparente (art. 5.5 “La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez” o que “el adherente no ha(bía) tenido oportunidad real de conocer(la), art. 7.a)). 

Pero, aún así, dado que la cláusula-suelo recoge un elemento esencial del contrato, entender que no se trata de “condiciones generales de la contratación” porque la cláusula-suelo no es una “cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos” (art. 1.1 LCGC). En realidad, esto último es poco probable ya que el hecho de que la cláusula se refiera o regule los elementos esenciales del contrato no impide su calificación como cláusula predispuesta o “condición general” y, por tanto, no impediría al juez aplicar, incluso cuando el adherente no sea un consumidor, el régimen de incorporación o inclusión contenido en la Ley de Condiciones Generales de los Contratos. En todo caso, sería deseable derogar esta Ley porque sólo introduce confusión en el régimen aplicable a las cláusulas predispuestas. 

En fin, los jueces de lo mercantil no son competentes para enjuiciar sobre contratos porque estos contratos tengan cláusulas predispuestas. Sólo son competentes para entender de las “acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia” (art. 86 ter 2 d) LOPJ) sea lo que sea que signifique esa referencia.

17:34

Publicado por JESÚS ALFARO AGUILA-REAL 

DERECHO MERCANTIL: Control de transparencia y control de abusividad

DERECHO MERCANTIL: Control de transparencia y control de abusividad: Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 , que se ocupa del recurso de casación contra una sentencia de la Audi...

Control de transparencia y control de abusividad

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015, que se ocupa del recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, dictada en el marco de una acción colectiva de cesación interpuesta por una presunta asociación de consumidores contra la cláusula-suelo utilizada por Cajasur. La AP condenó a la caja a cesar en el uso de la cláusula por intransparente. Cajasur – increiblemente – alegó que en nuestro Derecho no hay control de transparencia de las cláusulas predispuestas que recogen los elementos esenciales del contrato. El Supremo le recuerda su jurisprudencia que coincide con la sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la que nos hemos ocupado a menudo en el blog. En la STS que comentamos, el Supremo dice muy bien cuál es el sentido del control de transparencia 

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación –en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio… la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

A continuación, el Supremo repasa los “mecanismos” que podrían haber garantizado la transparencia de la cláusula-suelo con carácter general (es decir, no analiza ningún caso concreto porque se trata de una demanda colectiva de cesación). Descarta que el cumplimiento de la normativa administrativa sobre documentación de los contratos bancarios o la intervención del notario sean suficientes, en abstracto, para garantizar que el consumidor ha sido informado suficientemente del significado y efectos de la cláusula-suelo (recuérdese, es el carácter predispuesto de la cláusula y que su contenido se refiera a los elementos esenciales del contrato lo que altera la carga de la argumentación y obliga al predisponente a alegar y demostrar que llamó la atención del adherente sobre la cláusula de tal forma que éste pudo apreciar su significado y efectos sobre la economía del contrato). En relación con la intervención del notario, se remite al art. 84 de la Ley de Consumidores (que sólo ordena al notario no autorizar cláusulas que hubieran sido declaradas nulas con carácter previo a su intervención y cuya nulidad figurase en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación). 

Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada

Tiene interés que el Supremo diga que, tratándose de elementos esenciales del contrato, como es el tipo de interés en un contrato de préstamo, el carácter de “contratación en masa” de los créditos hipotecarios no justifica 

“que no pueda darse la información sobre un elemento esencial delcontrato, en cuanto que conformador del precio, con un tratamiento adecuado a tal carácter y de un modo que permita al consumidor hacerse una idea adecuada de las consecuencias económicas que dicha cláusula puede suponer para él, de modo que pueda hacer una comparación adecuada con otras ofertas de préstamos teniendo en cuenta no solo el importe del diferencial que debe sumarse al índice de referencia, sino también la existencia o no de un suelo por debajo del cual nunca bajará el tipo de interés, y conocer adecuadamente su posición jurídica y económica derivada del contrato que suscribe”

Y explica muy bien donde está la distorsión de las decisiones económicas de los consumidores causadas por la inclusión “de tapadillo” de una cláusula-suelo, especialmente, en los primeros años en los que se utilizó por las entidades financieras: 

… cuando como consecuencia de la fuerte bajada de los tipos de referencia, el interés que paga por el préstamo hipotecario es superior al que resultaría de la aplicación de los diferenciales, más altos, ofertados por entidades financieras competidoras, que no incluían en los clausulados de sus préstamos la llamada “cláusula suelo”, de un modo que no pudo ser previsto al contratar por la falta de transparencia en la inserción de la condición general en el contrato. 

La parte más “difícil” la tenía el ponente para refutar la alegación de la Caja en el sentido de que “el control de transparencia con base en los criterios expresados en la sentencia sólo puede ser apreciado caso por caso”. 

El Tribunal Supremo dice que no y que tal afirmación sería incompatible con el Derecho Europeo. 

De acuerdo con la tesis mantenida en el recurso, nunca podría realizarse un control abstracto de la validez de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores porque sería incompatible con tener en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, y lo que para un consumidor pudiera considerarse abusivo por causar un desequilibrio perjudicial para sus derechos en contra de las exigencias de la buena fe, para otro consumidor con una superior formación o posición económica no lo sería. … El control abstracto de validez de las condiciones generales de la contratación opera tomando en consideración lo que puede entenderse como un consumidor medio (apartados 148, 152 y 253 de la sentencia núm. 241/2013) y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa (apartados 148 y 157 de dicha sentencia). Negar la posibilidad de un control abstracto y obligar a cada consumidor a litigar para que se declare la nulidad de la condición general abusiva supondría un obstáculo difícilmente salvable para la protección de sus legítimos intereses económicos mediante procedimientos eficaces, como les garantiza la normativa comunitaria y la interna, incluida la Constitución (art. 51.1).

Aquí, con el debido respeto, el ponente hace una trampa intelectual. En primer lugar, la Directiva obliga a tener en cuenta las circunstancias del caso (art. 4.1 “considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración”).

En segundo lugar, naturalmente que se pueden declarar nulas por abusivas cláusulas predispuestas en el marco de una acción colectiva y en ejercicio del “control abstracto” de las mismas. Pero no es de eso de lo que se trata aquí. El Tribunal Supremo ha dicho que la cláusula-suelo es legítima y que no es abusiva por su contenido. Es nula cuando se introduce de forma intransparente en el contrato y, francamente, no vemos cómo es posible decidir si se introdujo o no de forma transparente en el contrato concreto sin analizar las circunstancias en que se produjo la celebración del contrato. 

Cuestión distinta (que es lo que resuelve como puede el Tribunal Supremo en la Sentencia de 25 de marzo) es que haya elementos que permiten enjuiciar la transparencia de una cláusula de carácter abstracto. Por ejemplo, su redacción pero también, la forma típica en la que se desarrollan las negociaciones y se celebra el contrato (la intervención de notario, el cumplimiento de normas administrativas que imponen requisitos a la documentación contractual…) Estas circunstancias pueden ser tenidas en cuenta en el control abstracto. Pero si la cláusula predispuesta está redactada de forma comprensible, lo más que puede hacer un tribunal cuando se ocupa de una demanda colectiva y en ejercicio del control abstracto es decir que salvo que en el caso concreto el banco pruebe que llamó la atención de forma específica sobre la existencia, contenido, alcance y efectos de la cláusula predispuesta, debe concluirse que la cláusula es intransparente y, por tanto, que no puede oponerse al adherente. Así, en el caso del BBVA, el banco ni siquiera intentó demostrar que, en cada caso concreto, había llamado la atención de sus clientes sobre la cláusula-suelo. Una vez que el Supremo, en mayo de 2013 dijo que era intransparente, la suprimió de sus contratos de préstamo hipotecario.