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miércoles, 29 de abril de 2015

Motivación del veredicto por el Jurado. La especificidad de la motivación en las Sentencias del Tribunal del Jurado, integrado por Magistrado-Presidente y Jurado, deriva de la diversidad de funciones de uno y otro. Secuencias en el procedimiento de formación del veredicto

Notas de Jurisprudencia y Doctrina Civil, Mercantil, Penal, Social y Procesal: Procesal Penal. Tribunal del Jurado. Motivación de...: Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015.

Procesal Penal. Tribunal del Jurado. . 

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015.

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO.- El tercero de los motivos denuncia la que estima insuficiente motivación del veredicto por el Jurado. 
Para la adecuada inteligencia de esa motivación y de su función en el marco de ese específico procedimiento hemos de volver a citar aquí la STS1385/2011 de 22 de diciembre.
No se discute la exigencia de motivación de las resoluciones jurisdiccionales, vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, también en cuanto a las "sentencias" del Tribunal del Jurado. 
Al respecto basta citar la Sentencia del Tribunal Constitucional 246/2004del 20 de diciembre.
La especificidad de la motivación en las Sentencias del Tribunal del Jurado,integrado por Magistrado-Presidente y Jurado, deriva de la diversidad de funciones que a uno y otro confirió la ley reguladora, ejercitando la libertad de configuración que le atribuyó el artículo 125 de la Constitución al legislador. Esa especificidad, junto con la trascendencia que al respecto tiene el sentido condenatorio o absolutorio de la sentencia y la naturaleza indiciaria o directa¬ de los medios de prueba considerados y, aún más, si cabe, la referencia a la función que cumple la exigencia de motivación, son los elementos a los que ha de estarse para concluir si en un caso concreto se ha dado, o no, el debido cumplimiento a la garantía constitucional que aquí se invoca. 
La indicada diversificación de funciones, reflejada en el contenido de los artículos 3 y 4 de la ley orgánica del Tribunal del Jurado, tiene una de sus más trascendentes consecuencias en la imposición al Magistrado-Presidente de la obligación que describe el artículo 70.2 de la ley reguladora. Se trata, adviértase, de una obligación circunscrita al caso de sentencia de condena. Y cuyo entendimiento exige recordar, a su vez, la otra obligación del Magistrado-Presidente regulada en el artículo 49 de la misma ley. Así como, finalmente, que el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal del Jurado, cuando es condenatoria, no admite otro debate sobre la declaración de hechos probados que el relativo a si dicha declaración vulnera o no la garantía constitucional de presunción de inocencia. (artículo 846 bis c) apartado e) "...porque atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta").



El sistema legal implica pues las siguientes secuencias en el procedimiento:
1ª.- La no disolución del Jurado. Una vez concluida la práctica de la prueba y emitidos los informes por las partes, aunque ninguna de éstas lo solicite, el Magistrado-Presidente debe valorar si de aquélla resultan elementos suficientes para que, si el Jurado declara probados los hechos que describirá el Magistrado-Presidente en el objeto del veredicto, tal veredicto no vulnere la garantía constitucional de presunción de inocencia. Solamente en ese caso autorizará la continuación del procedimiento con intervención del Jurado. 
Los motivos que llevan al Magistrado-Presidente a esa conclusión no son expresados aún en tal momento. 
2ª.- La conformación del objeto del veredicto incluirá aquellos hechos alegados por las partes cuya proclamación de probados tendría base razonable, siendo así compatibles con la presunción constitucional de inocencia. 
3ª.- La estructura del apartado histórico del objeto del veredicto, en lo que concierne al hecho principal, varía según su afirmación sea tributaria de prueba directa o de prueba indiciaria, según matiza el artículo 52 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado en su párrafo 1. a). En todo caso el hecho principal (cada uno de los hechos principales) deberá reunir todos los datos de hecho sin los cuales no podría tenerse por aplicable el tipo penal imputado y no debiera recoger ningún dato cuya exclusión sea intrascendente a tales efectos. No cabe equiparar cada uno de esos datos con el hecho que conforman en su conjunto. De ahí la irrelevancia de que alguno o algunos de aquéllos merezcan respuesta negativa, mientras los demás la merezcan positiva Porque ¬de respetarse adecuadamente tal regla¬ bastará que uno de ellos sea rechazado para que deba entenderse por rechazado el hecho en su totalidad. Sin embargo, en el específico caso de que la afirmación de ese hecho sea fruto de la toma en consideración de la prueba indiciaria, será preceptivo hacer preceder la formulación del hecho principal de la de los hechos desde los cuales se infiera aquél. Esta previsión normativa es funcional a la exigencia de motivación, puesta al cuidado del Magistrado- Presidente. Al conformar el objeto del veredicto está haciendo ineludible la exteriorización de un elemento básico de valoración probatoria allí donde el Tribunal Constitucional la había hecho más acuciantemente necesaria: en los casos de enervación de la presunción de inocencia mediante prueba indiciaria. 
4ª.- El Jurado puede declararlos no probados, no obstante ser también acorde con la garantía citada el veredicto que los declarara probados. 
Cualquiera que sea el sentido de su decisión deberá exponer los elementos de conviccióna los que ha atendido haciendo sucinta explicación de las razones para declarar un hecho como probado o como no probado. 
5ª.- En el caso de que, por declararse probados por el Jurado los hechos que lo justifican, la sentencia sea de condena, el Magistrado-Presidente la redactará exponiendo ahora aquellos motivos, que, antes, fueron determinantes para que su decisión fuera la de no disolver el Jurado y someterle el objeto del veredicto. 
No se trata pues de que el Magistrado justifique la decisión del Jurado declarando un hecho probado. Es la suya la que debe justificarse, porque, en cuanto que es la que decide que esa eventual condena respetaría la garantía de presunción de inocencia, es precisamente esa decisión, y solamente esa decisión, del Magistrado-Presidente, en cuanto a la admisibilidad constitucional de la condena, la que es susceptible de someterse a control por vía de recurso de apelación fundado en el motivo del artículo 846 bis c)apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Ello no obstante, la obligación del Jurado de indicar los elementos de juicio considerados ha de cumplirse porque solamente así podrá detectarse si el Jurado rechazó para formar su criterio aquellos medios probatorios que, en la valoración del Magistrado-Presidente, avalaban el respeto a la garantía de presunción de inocencia. Y si los medios de prueba que diversamente asume el Jurado incurren en ilicitud. O si, excluidos los medios de prueba avalados por la valoración del Magistrado, las demás razones que el Jurado expone revelan arbitrariedad. En todos esos casos procedería la devolución del acta al Jurado. Y el no hacerlo da lugar a un específico motivo de apelación: el previsto en el artículo 846 bis c) apartado a) párrafo segundo in fine. Esa y nootra es la función que cumple la obligación de motivar el veredicto por elJurado.
6ª.- Pese a lo que se ha dicho en alguna ocasión, las sucintas razones son más exigibles al Jurado cuando el veredicto excluye declarar probados los hechos que el Magistrado entendía que podían ser afirmados de manera respetuosa con la presunción de inocencia. 
En alguna STS como la 454/2014 de 10 de junio se parte de que la "dosis" de motivación exigida al Jurado se circunscribe a una "sucinta explicación" de sus razones, menor que la descripción detallada, minuciosa y critica de la interioridad del proceso psicológico que conduce a dar probados o no los hechos, pero mayor que la mera proclamación de cuales hechos se tienen por probados por el Jurado apreciando en conjunto la prueba practicada, y se postula una concatenación de los hechos objeto del veredicto, individualiza las pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto psicológico le persuade o induce a admitir o rehusar la versión histórica de los respectivos acontecimientos. 
Sin embargo tal criterio no parece recoger la panacea para dilucidar si se ha cumplido o no la obligación de motivar, en particular porque no expresa QUE se debe motivar.Aspecto mas relevante que el de COMO se motiva.
Tampoco parece muy respetuoso con la dignidad de los ciudadanos jurados partir de una especie de incapacidad para justificar lo que, sin embargo, se les exige que decidan. Y ese es el riesgo que pueden correr aquellas construcciones que parten de una necesidad de "tutela" para conformar literariamente las razones que se anidaron en la mente de los jurados, como si la cualidad de Magistrado le confiriera una capacidad técnica o científica de prospección en las mentes de aquéllos, hasta el punto de ni siquiera necesitar presenciar sus deliberaciones para conocer las argumentaciones allí vertidas.
Ni siquiera el acta constituye un guión embrionario instrumental para el cumplimiento de funciones ajenas a la de quienes la levantan. El acta no es un documento a la búsqueda de muletas que le permitan llegar más allá de su texto. Muy al contrario se agota dando cuenta del debido cumplimiento del deber y de la satisfacción de las finalidades a que se hacía referencia en la sentencia 1385/2011 de 22 de diciembre citada. 
La STS. 1116/2004 de 14.10 precisa: "...La necesidad de motivación de la sentencia (artículos 120.3 y 24 C.E), también alcanza al Jurado, dándose la peculiaridad de que quién dicta la sentencia, el Magistrado-Presidente, no ha participado en la decisión de aquél sobre los hechos. Si el veredicto fuese de culpabilidad, conforme dispone el artículo 70.2 citado, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia, lo que corresponde al Magistrado-Presidente. Este mandato debe ponerse en relación con el artículo 61.1.d), que establece, en relación con el acta de votación, la existencia de un cuarto apartado que deberá contener una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. De ambos preceptos se deduce que el Magistrado-Presidente debe señalar en este apartado de la presunción de inocencia los elementos de convicción que ha tenido en cuenta el Jurado y además añadir sus propias consideraciones sobre la concurrencia en el caso de la prueba de cargo que técnicamente deba ser considerada como tal. Debemos señalar además al respecto que si el Juez técnico decidió someter al Jurado el objeto del veredicto ello es porque ya había entendido que no procedía la disolución anticipada del Jurado a que se refiere el artículo 49 L.O.T.J. por falta de existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado. El Magistrado-Presidente debe pues tener en cuenta las explicaciones sucintas expresadas por el Jurado que complementará con sus propias consideraciones sobre la prueba de cargo tenida en cuenta por aquél. Lo que no es coherente es que dichas consideraciones sean contradictorias o divergentes con la decisión del Jurado". (énfasis añadido) 
Así pues, el acta del Jurado está muy lejos de cumplir la función de "punto de partida" que algunas veces se le atribuye, para garantizar una expresión de motivos que justifique el debido respeto a la presunción de inocencia.
Muy al contrario, ese punto de partida es una decisión previa del Magistrado que decide someter al Jurado un veredicto, decisión de la que habrá de dar cuenta. Correlativamente, cuando se entienda que no hay motivos, al menos expuestos, que cumplan aquella exigencia constitucional sobre presunción de inocencia, no es la decisión del Jurado la que se verá desautorizada. Será esa decisión del Magistrado-Presidente de no excluir la deliberación y votación sobre un objeto conformado cuando ya ha terminado la práctica de la prueba. 
Sólo desde esta concepción se respetará la esencial del Tribunal del Jurado. Las decisiones de éste, referidas a la valoración probatoria, no son revisables sin expropiación de las facultades que le atribuye la Constitución, en cuanto a su compatibilidad con la presunción de inocencia. Ni tal responsabilidad de acomodación a la garantía de presunción de inocencia es puesta a su cargo. Lo revisable es que los elementos de juicio a que atienden sean válidos, en los términos que la dirección del debate por el Magistrado-Presidente ha dejado perfilado el acervo probatorio atendible.
Desde esta concepción, referida al sistema de enjuiciar del Tribunal del Jurado en su conjunto ¬y no solamente del Jurado¬ debemos ahora examinar las quejas que se formulan por el recurrente en el particular relativo a la motivación de la decisión que le condena. Atendiendo precisamente al cumplimiento de las citadas exigencias en el orden que dejamos expuesto. 
Y ya dejamos dicho que las objeciones sobre la validez de los medios de prueba son injustificadas. Por lo que el Jurado partió de material lícitamente suministrado para su deliberación. Si el Jurado hubiera invocado que tuvo en cuenta medios de prueba ilícitos, lo conculcado hubiera sido, no el deber de motivar, sino el derecho a un proceso con todas las garantías. No a la tutela judicial.
Ciertamente podía haberse manifestado no convencido sobre la veracidad de la imputación. Pero de asumir ésta, la compatibilidad de la subsiguiente condena con la garantía de presunción de inocencia ha de justificarse por el Magistrado- Presidente, avalando su pre-decisión de no disolver el Jurado culminada la práctica de la prueba. 
Y la exigencia de motivación de la sentencia será suficiente en la medida que el Magistrado-Presidente, que no el Jurado, haya dado la explicación a que nos venimos refiriendo.
Pues bien, en el caso ahora juzgamos el Jurado no atendió a medios de prueba ilícitos, dado los que indica como atendidos. Y el Magistrado- Presidente hizo una harto exquisita y laboriosa, por minuciosa, exposición de las razones por las que, de pronunciarse por la condena el Jurado, resultaría indemne el contenido garantizado por la presunción constitucional de inocencia.
De ahí que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia no conculque, al refrendar esas premisas, el derecho invocado en el motivo

El motivo se rechaza.

sábado, 30 de agosto de 2014

JURADO, VEREDICTO, ALEVOSIA, ASESINATO VS HOMICIDIO

Notas de Jurisprudencia y Doctrina Civil, Mercantil, Penal y Procesal: Procesal Penal. Penal – P. Especial. Tribunal del ...: Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2014 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón ). [Ver sentencia completa en Tirant On Line Prem...

Procesal Penal. Penal – P. Especial. Tribunal del Jurado. La función esencial de los Jurados es la de emitir veredicto " declarando probado o no probado el hecho justiciable que el Magistrado-Presidente haya determinado como tal, así como aquellos otros hechos que decidan incluir en su veredicto y no impliquen variación sustancial de aquél "; por lo que debe quedar claro que la misión del Jurado es la de optar entre diversas proposiciones fácticas y no entre las calificaciones jurídicas de las acusaciones y la defensa. el veredicto de culpabilidad se limita a declarar al acusado culpable "por su participación en los hechos" que se han declarado previamente probados, sin que pueda añadir nada a la calificación o valoración de los mismos que no esté en el previo relato fáctico. Delito de asesinato. Alevosía.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2014 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium.http://www.tirantonline.com/tol]
DÉCIMO .- (...) La función esencial de los Jurados, tal y como se define en el art. 3º de la L.O.T.J ., es la de emitir veredicto, " declarando probado o no probado el hecho justiciable que el Magistrado-Presidente haya determinado como tal, así como aquellos otros hechos que decidan incluir en su veredicto y no impliquen variación sustancial de aquél "; por lo que debe quedar claro que la misión del Jurado es la de optar entre diversas proposiciones fácticas y no entre las calificaciones jurídicas de las acusaciones y la defensa (SSTS núm. 439/2000, de 26 de julio y núm. 1715/2001, de 19 de octubre).
Por lo que se refiere al veredicto de culpabilidad (que debería consistir en una sola palabra: culpable o inocente), el art. 3º de la L.O.T.J . dispone expresamente que los Jurados " también proclamarán la culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por su participación en el hecho o hechos delictivos respecto de los cuales el Magistrado-Presidente hubiese admitido acusación".
En consecuencia el veredicto de culpabilidad se limita a declarar al acusado culpable "por su participación en los hechos " que se han declarado previamente probados, sin que pueda añadir nada a la calificación o valoración de los mismos que no esté en el previo relato fáctico (SSTS núm. 439/2000, de 26 de julio, núm. 1715/2001, de 19 de octubre, núm. 1276/20014, de 11 de noviembre y núm. 678/2008, de 30 de octubre) .
Este relato fáctico previo ya debe contener todos los elementos necesarios para que el Magistrado-Presidente pueda subsumirlos jurídicamente en la calificación correcta, incluidos, en su caso, los elementos subjetivos del tipo así como todos los datos objetivos que hayan permitido inducir dichos elementos subjetivos.
Es por ello por lo que el veredicto de culpabilidad por la participación en el hecho delictivo no incluye el "nomen iuris" delictivo: el acusado es culpable para el Jurado de los hechos declarados probados, no de "asesinato" o "homicidio". Y tampoco es procedente burlar esta limitación confeccionando un nuevo mini-relato para el pronunciamiento del veredicto de culpabilidad, pretendiendo que el Jurado opte, (de forma encubierta, es decir, sin nomen iuris del delito), por una u otra calificación jurídica.
El Jurado debe declarar al acusado culpable o inocente en función de todos los hechos que se han declarado probados, de los cuales el Magistrado-Presidente debe deducir la calificación jurídica, por lo que si se confecciona un nuevo relato sintético a los efectos del veredicto de culpabilidad resulta irrelevante para la calificación, y debe tenerse por no puesto.
En consecuencia el Jurado no ha podido calificar los hechos como homicidio, porque ésta no es su función, debiendo deducirse la calificación jurídica de los hechos del conjunto del relato fáctico.
UNDÉCIMO.- Conforme a lo expresado, debemos tomar en consideración el relato fáctico, en su conjunto, y no el mini- relato incluido en el veredicto de culpabilidad, para apreciar si la calificación jurídica correcta es la de la sentencia del Tribunal del Jurado dictada por el Magistrado Presidente o la del Tribunal de Apelación, que modificó la sentencia inicial sustituyendo el asesinato por homicidio.
Es cierto que la defectuosa formulación del objeto del veredicto deja sin pronunciamiento expreso del jurado lo ocurrido en el momento inmediatamente anterior a los disparos, al no haber declarado el Jurado probada ni la versión 3 a) ni la versión 3 b), por discrepancia con alguno de los detalles que ambas contenían.
Pero también lo es que a los efectos de la calificación de los hechos como asesinato, que es la procedente, ambas versiones son irrelevantes, pues el resto del relato fáctico permite inferir suficientemente la concurrencia de la alevosía.
Para apreciar la alevosía que convierte en asesinato el homicidio hay que atender al marco global de la acción. La alevosía, es decir la elección de un medio o forma de ejecución que tienda directamente a eliminar las posibilidades de defensa, ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones; ha de valorarse el episodio en su conjunto y no solo en los avatares que preceden inmediatamente a la muerte de la víctima.
Y, en el caso actual, lo que se ha declarado probado por el Jurado es que en la madrugada del 8 de enero de 2012, el acusado Moises, tras un incidente no especificado con la víctima Justo, ocurrido en la Plaza de los Fueros de una pequeña localidad navarra, se dirigió a su domicilio, sito a 500 metros de dicha Plaza, para coger un arma, eligiendo entre las diversas armas de fuego que tenía en la casa una escopeta semiautomática. Seguidamente escogió para cargar la escopeta, entre la numerosa munición que poseía, dos cartuchos de postas, cargados cada uno con nueve postas de 8,6 mm, munición prohibida para la caza, si bien es utilizada clandestinamente en la caza furtiva para abatir jabalíes, corzos, lobos, venados y otras piezas de caza mayor, y un tercer cartucho que contenía un total de 64 perdigones, de 4,5 mm de diámetro, denominado "lobero".
A continuación volvió a donde estaba Justo, que se encontraba desarmado, y le disparó tres disparos en la espalda efectuados con su escopeta semiautomática, que según se declara probado por el Jurado le provocaron un total de 16 orificios de entrada ocasionados por las postas y cincuenta orificios de entrada producidos por los perdigones loberos, muriendo la víctima desangrada por shock hemorrágico, causado por rotura aórtica y lesión cardiaca, así como por una hemorragia masiva con exanguinación de los órganos.
Los hechos declarados probados constituyen de modo claro y manifiesto un asesinato cualificado por la alevosía. En efecto, la acción de disparar por la espalda a una persona con una escopeta de repetición tres tiros prácticamente seguidos con una munición que asegura necesariamente su muerte, tras haber elegido expresamente el arma y la munición y dirigirse a donde se conocía previamente que la víctima se encontraba, desarmada, integra los tres elementos que requiere la alevosía.
En primer lugar, el elemento normativo, que se cumple al ejecutarse un delito contra las personas. En segundo lugar el elemento instrumental u objetivo, que puede afirmarse porque la conducta del agente aseguró totalmente el resultado, sin riesgo alguno para su persona, integrándose en la modalidad de alevosía proditoria, o traicionera, al tratarse de disparos realizados por la espalda a una persona desarmada.
Y, en tercer lugar, el elemento culpabilístico o subjetivo, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa, lo que se pone de manifiesto en la conducta del acusado ir a buscar un arma a su casa, elegir una escopeta semiautomática que permitía efectuar rápidamente varios disparos seguidos sin posibilidad alguna de defensa para una víctima desarmada, y escoger una munición que aseguraba acertar con facilidad a corta distancia, mediante un cartucho de perdigones loberos que, al disparar proyectiles múltiples, es decir, una "nube" de perdigones a la vez con cada disparo, permite acertar a la víctima en todo caso, aunque sea con parte de los perdigones, provocando un impacto de lleno, demoledor. Y, al mismo tiempo, asegurar la muerte, añadiendo dos cartuchos de postas, especiales para la caza mayor, de una letalidad absoluta, que destrozan físicamente a la víctima, hasta el punto de que en el caso actual provocaron su exanguinación, según el propio relato fáctico, es decir la pérdida de la totalidad de la sangre del fallecido.
DÉCIMO SEGUNDO.- En consecuencia, constando en el conjunto del relato fáctico los elementos necesarios para constatar la concurrencia de alevosía, resulta irrelevante que el Jurado, por discrepancia con alguno de los minuciosos detalles que ambas contenían, no haya declarado probada ni la versión 3 a) ni la versión 3 b), relativas a lo ocurrido en el momento inmediatamente anterior a los disparos.
Y resulta irrelevante porque la alevosía concurre en cualquier caso, atendiendo al conjunto del relato, tanto si el acusado disparó a la víctima sin que ésta se apercibiese de su llegada, como alegaba la acusación, como si la víctima la vio venir, se encaró inicialmente con el agresor y, al divisar la escopeta, se dio a la fuga recibiendo los disparos por la espalda cuando intentaba escapar, como alega la defensa del acusado. En cualquiera de los dos casos sus posibilidades de defensa eran nulas, el riesgo para el agresor inexistente, y el medio, modo y forma empleado en la ejecución, directamente dirigido a asegurar el resultado eliminando absolutamente toda posibilidad de defensa.
Resulta por tanto irrelevante que el Jurado no pueda declarar probado que el disparo se produjo cuando la víctima se encontraba desprevenida, porque como razona el propio Jurado, con una lógica absoluta, no hay testigos que afirmen que el fallecido se encontraba desprevenido en el momento de los disparos (motivación acerca de por qué no se declara probado el apartado 3 a). Pero si hay informes periciales que afirman que el acusado recibió los tres disparos por la espalda, y por ello el jurado lo declaró expresamente probado.
Y también está probado que el acusado conocía dónde encontrar a la víctima, se dirigió a su propio domicilio, escogió el arma, la cargó con munición que aseguraba su muerte, y volvió a donde sabía que encontraría a la víctima desarmada, y absolutamente indefensa ante a un arma de una letalidad manifiesta, por lo que le resultaba indiferente matarlo por la espalda sin que se apercibiese de su llegada, o matarlo por la espalda cuando se diese la vuelta e intentase huir.
En cualquier caso los medios utilizados aseguraban absolutamente el resultado mortal, sin posibilidad alguna de defensa de la víctima y sin riesgo alguno para el agresor, por lo que la acción ejecutada debe ser calificada como un asesinato.
No solo concurre la alevosía cuando se dispara contra la víctima de manera sorpresiva. También concurre la modalidad proditoria de alevosía cuando se traza un plan para llegar hasta la víctima sabiendo donde se encuentra y acudiendo sin su conocimiento cuando ésta no se lo espera, procurándose previamente los medios para matarla sin que tenga posibilidad alguna de defensa (STS 22 de diciembre de 2010), considerándose ordinariamente por la doctrina jurisprudencial como alevosos los disparos por la espalda (STS 17 de diciembre de 2010, entre otras).
El núcleo de la alevosía consiste en aniquilar las posibilidades de defensa, y eso es precisamente lo que hizo el acusado en el supuesto actual.
Como ya se ha expresado para apreciar la alevosía hay que atender al marco global de la acción.La alevosía ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no solo en los avatares que preceden inmediatamente a la muerte de la víctima, pues en muchas ocasiones estos avatares no se pueden conocer con total precisión, dado que la experiencia nos indica que no es frecuente que los asesinatos se ejecuten ante testigos. Por ello es necesario valorar el conjunto de la acción, y de un modo muy especial, la preparación por el acusado de la acción agresiva para constatar si éste ha organizado su actuación escogiendo expresamente medios que tiendan directa y especialmente a asegurar el resultado perseguido, eliminado las posibilidades de defensa de la víctima, como sucede en el caso actual.
Procede, por todo ello, estimar el presente motivo de recurso por infracción de ley, casando en este aspecto la sentencia dictada por el Tribunal de Apelación, y dictando segunda sentencia en la que se recupere la calificación de asesinato, conforme a la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado.
DÉCIMO TERCERO.- El quinto motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega indebida inaplicación del art 22 2 CP, aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo. Considera el recurrente que el aprovechamiento de la oscuridad reinante a la hora en que se produjo el hecho (eran las 6 45 de la madrugada de un día del mes de enero), permite apreciar la referida agravante.
Si bien es cierto que la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar puede, según la doctrina jurisprudencial (por todas STS 14 de mayo de 2010) ser compatible ocasionalmente con la alevosía, en función de las circunstancias, en el caso actual no cabe apreciarla pues el momento y el lugar estaban comprendidos en el plan del autor que es precisamente lo que califica de alevosa su acción, y lo que contribuye a eliminar las posibilidades de defensa.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.