¿Cuándo prescribe y cuál es el dies a quo en las reclamaciones de una sociedad contra su administradora por apropiación de fondos sociales? 15 años desde que se puede ejercitar la acción.

Las tres instancias entienden que, como en el caso, cuando un administrador de una sociedad de capitales extrae dinero de la caja social para gastos propios, la sociedad tiene acción para exigir la devolución y que esta acción tiene un plazo de prescripción de quince años.

Los hechos son típicos. Se constituye una sociedad familiar cuya gestión se encarga a una de las hijas de la familia y a una cuñada que ocupan los cargos de administradora y de “apoderada general”. La empresa va mal y se procede a su liquidación. El liquidador descubre que las cuñadas habían llevado una “caja B” de la que habían extraído cantidades destinándolas a cubrir gastos particulares. Una de las demandadas había regularizado la situación pero la otra, no. La sociedad demanda a la segunda que se defiende diciendo que las cantidades extraídas eran en concepto de salario y que la acción estaba prescrita. Las fechas relevantes son las siguientes: la demandada había sido administradora hasta 1995 y “apoderada general” hasta 2005. La demanda del liquidador en nombre de la sociedad se interpone a finales de 2008.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de abril de 2013 desestima el recurso de casación de la demandada que se basaba en que, por un lado, los jueces de instancia habían determinado erróneamente el dies a quo para computar el plazo de 15 años, que debería ser el siguiente a la extracción de los fondos, porque esa es la fecha en la que se podía haber ejercitado la acción. El Supremo le contesta que la propia demandada había aceptado en su recurso la fecha fijada por los jueces de instancia como dies a quo. Y, añade, que, en realidad, la sociedad solo pudo ejercitar la acción de restitución de las cantidades dispuestas indebidamente cuando la demandada abandonó la administración de la sociedad (fue administradora hasta 1995 y apoderada general hasta 2005 y la demanda se interpone a finales de 2008).

habiendo dispuesto de las cantidades precisamente las personas que tenían el control de la sociedad, esta no pudo ejercitar la acción de reintegro hasta que el control pasó al liquidador, porque solo a partir de este momento pudieron conocerse unos actos de disposición que carecían de constancia en las cuentas sociales y de amparo en los estatutos por tratarse, como la propia recurrente alega en apoyo del motivo, de abonos "contra la caja B" , es decir, una caja ilegal y clandestina de la que en el motivo quiere responsabilizarse a la administradora única pero sin advertir que así se contradice su propio planteamiento acerca del día inicial del plazo de prescripción, ya que la hoy recurrente fue administradora solidaria de la sociedad hasta 1995.

En cuanto al segundo argumento – que los fondos retirados lo eran en concepto de salarios – el Supremo no tiene mucha paciencia con él:

Si ya el fraude a la Hacienda pública, y a la Seguridad Social si se aceptara que las disposiciones correspondían a retribuciones salariales, es manifiestamente ilícito y determina la ilegitimidad de lo que en el motivo se aduce como causa del enriquecimiento de la recurrente, también tiene que calificarse de ilegítima la causa desde el punto de vista estrictamente societario, porque se burlaban derechos tanto de los demás socios, al menos potenciales o en abstracto si se descarta a los respectivos cónyuges de la hoy recurrente y de su cuñada, cuanto de los acreedores de la sociedad, se falseaban las cuentas anuales y, en fin, se incumplían los estatutos sociales en una materia que, como la de la retribución de los administradores, es tratada por la jurisprudencia de esta Sala de forma especialmente rigurosa, ya exigiendo la prueba de relación laboral incluso aunque consten en las cuentas anuales cantidades satisfechas a los administradores por tal concepto ( SSTS nº 1392/2006, de 12 de enero de 2007 , y nº 450/2007, de 11 de abril de 2007 ), ya obligando a un administrador a devolver una cantidad encuadrable en las denominadas "remuneraciones tóxicas" incluso aunque la hubiera percibido bajo el amparo temporal de una modificación estatutaria luego anulada judicialmente ( STS nº 391/2012, de 25 de junio , que a su vez cita la STS nº 1049/2006, de 24 de octubre , sobre la consideración de los principios éticos que rigen los comportamientos sociales, que trascienden al orden jurídico, para impedir el aprovechamiento de situaciones de prevalencia o influencia personal).

Nuestra crítica a la Sentencia tiene que ver con la aplicación del plazo de 15 años general de prescripción para las acciones que no tengan previsto otro plazo (art. 1964 CC). A nuestro juicio,el plazo de prescripción aplicable al caso es el del art. 949 C de c que se refiere, genéricamente, a las acciones contra “gerentes y administradores” de sociedades y que establece un plazo de cuatro años a contar desde que abandonaron el puesto. Sorprende que el ponente, que es el “padre” de la errónea jurisprudencia que ha extendido la aplicación del art. 949 C de c a la llamada acción individual de responsabilidad (art. 241 LSC) no haya considerado aplicable este precepto a una acción de la sociedad contra sus administradores por comportamientos desleales de éstos que han generado un daño a la sociedad. No se nos ocurre un caso más claro de acción social de responsabilidad (art. 238 LSC). Es más, el propio ponente explica con acierto la ratio del art. 949 C de c cuando dice que la sociedad solo puede averiguar si los administradores se han comportado deslealmente una vez que estos abandonan el cargo y los nuevos administradores pueden revisar su comportamiento en el ejercicio del cargo. El problema del ponente es que la demandada había dejado de ser administradora en 1995, de modo que habrían transcurrido, con mucho, los cuatro años del art. 949 C de c. Pero esto no era un problema si tenemos en cuenta que la demandada permaneció como “apoderada general” y que, probablemente, gestionó la empresa desde ese “cargo” (con independencia de que, como ha recordado recientemente Javier Juste, el simple hecho de que una persona tenga un poder general no permite equipararlo a un administrador de hecho, para lo que es necesario que, efectivamente, ejerciera las facultades correspondientes a un administrador aunque lo fuera bajo el amparo de dicho poder general) por lo que podría haber sido considerada como administradora de hecho hasta 2005, fecha en la que, parece, abandonó efectivamente el cargo. De modo que no habrían transcurrido los cuatro años cuando se presenta la demanda.

En fin, calificar como “enriquecimiento injusto” la acción de la sociedad es también erróneo. Lo que hay es un incumplimiento del “contrato de administración”, esto es, de la relación contractual entre la sociedad y sus administradores. Pero, nuevamente, tal calificación permite a los tribunales aplicar el plazo de 15 años a la prescripción.

Como sucede a menudo, el fallo es correcto pero no la fundamentación. En una sentencia de 1ª instancia, errores en la fundamentación son menos graves que en el caso de sentencias del Tribunal Supremo porque sientan doctrinas equivocadas.

Publicado por JESÚS ALFARO AGUILA-REAL en 12:48 

Titular fiduciario de una finca que la vende en concepto de dueño y se apropia del dinero obtenido sin informar al propietario ni abonarle cantidad alguna

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 2 Abr. 2012, rec. 1406/2011

Ponente: Conde-Pumpido Tourón, Cándido.

Nº de Sentencia: 262/2012

Nº de Recurso: 1406/2011

Jurisdicción: PENAL

Diario La Ley, Nº 7875, Sección La Sentencia del día, 7 Jun. 2012, Año XXXIII, Editorial LA LEY

LA LEY 35412/2012

Titular fiduciario de una finca que la vende en concepto de dueño y se apropia del dinero obtenido sin informar al propietario ni abonarle cantidad alguna

APROPIACIÓN INDEBIDA. Elementos del tipo. El acusado, titular fiduciario de una finca, aprovecha la confianza depositada para disponer como dueño del activo patrimonial, vendiendo la finca objeto de fiducia, y apropiándose del dinero sin informar al propietario ni abonarle cantidad alguna. Cumplimiento del requisito esencial del tipo que exige la existencia de título que suponga la obligación de devolver las cantidades o activo patrimonial recibido. La fiducia, en los casos como el presente de "fiducia cun amico" en que del "pactum fiduciae" se deduce que el transmitente conserva la propiedad, es un título de los que producen obligación de conservar y devolver el bien o activo patrimonial recibido, y que en caso de quebrantamiento de la relación de confianza a través de la acción típica de apropiación del bien, es hábil para fundamentar la responsabilidad por dicho delito. Subtipo agravado por el valor de lo defraudado. PREDETERMINACIÓN DEL FALLO. No concurre. RECURSO DE CASACIÓN. Por error en la valoración de la prueba. Requisitos. Documentos literosuficientes. Desestimación.

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil doce.

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

 PRIMERO.-  El Juzgado de Instrucción Nº 10 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado con el Nº 91/2010, y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 15 de abril de 2011, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Declaramos probado que el acusado Damaso , mayor de edad y sin antecedentes penales, con anterioridad al mes de abril de 2004 venía manteniendo una relación personal de amistad con Jaime , además de haber intervenido en diversas ocasiones como mediador entre éste y la administración insular en la gestión de los intereses del referido Sr. Jaime , llegando a ser designado como apoderado del mismo en su ausencia, y haber detentado un porcentaje relevante de participaciones de una mercantil del referido Sr. Jaime .

En este contexto relacional, y por motivaciones relacionadas con la creación de unas mejores condiciones para el desarrollo de la finca denominada " DIRECCION000 " integrada por las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 ubicadas en el municipio de Alajero (La Gomera), propiedad de la mercantil "Las Petroleras, S.L.", sociedad ésta creada por Jaime para la adquisición de dicha finca, el día 27 de abril de 2004 el acusado dicho y el referido Jaime otorgaron ante el notario de Barcelona Miguel Ángel Campo Güerri, y con el número 1.894 de su protocolo, escritura pública por la que el último vendía y transfería al acusado Damaso , para la sociedad de éste "El Marchal, S.L.", la totalidad de sus participaciones en la mercantil "Las Petroleras, S.L.", firmando simultáneamente un documento privado por el que el acusado Damaso reconocía que dichas participaciones seguían perteneciendo a Jaime y que su actuación lo era como fiduciario, no obstante lo cual se establecía un precio simulado de trescientos mil quinientos(300.500) euros, cuyo pago, se dijo, quedaba alzado a un año, aunque no consta que nunca se hubiere hecho efectivo.

Como reconocimiento de la simulación creada, el acusado, en escritura pública de 17 de noviembre de 2004, otorgó plenos poderes a Jaime para proceder a la venta de participaciones en la sociedad "Las Petroleras, S.L.".

Sin embargo, el acusado Damaso , incumpliendo las obligaciones que como fiduciario del Sr. Jaime le incumbían, y guiado por el propósito de obtener un beneficio económico personal, decidió incorporar efectivamente a su patrimonio, para después vender a tercero a cambio de un precio, la finca descrita como " DIRECCION000 ", y para ello, entró en contacto con el también acusado Faustino , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien tenía intención de adquirir una finca de aquellas características, aunque en sus cálculos empresariales la finca solamente tenía interés en el caso de resultar calificada como susceptible de desarrollo urbanístico, condiciones que no reunía " DIRECCION000 ". Así, en fecha 4 de agosto de 2005 otorgaron los dos acusados dichos escritura pública ante la notaría de San Sebastián de la Gomera Doña Sandra María Medina Gonzálvez, por la que el acusado Damaso , actuando en nombre y representación de sus sociedades "El Marchal, S.L." y "Las Petroleras, S.L." vendía al acusado Faustino para su sociedad "El Revolcadero, S.L." constituida a este exclusivo fin, el pleno dominio y todos sus derechos y accesorios sobre las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 ubicadas en el municipio de Alajero (La Gomera), que se integraban en la denominada " DIRECCION000 ", por precio aplazado de 2.500.000 euros, más otros cien euros por cada metro cuadrado edificable que excediera de los veinticinco mil iniciales, y que se abonarían en el momento en que resultase calificada la finca como apta para tales usos, introduciendo en el clausulado de la venta una condición resolutoria que operaría para el caso de no obtenerse una edificabilidad mínima de setenta y cinco mil metros cuadrados.

Que al no haberse cumplido el evento al que se había condicionado la eficacia de la venta antes referida, es decir, no habiéndose logrado la calificación urbanística de ninguna de las fincas integradas en " DIRECCION000 ", el acusado Faustino hizo uso de la opción resolutoria y, previo concierto nuevo con el acusado Damaso en cuanto al precio y condiciones de la venta, en fecha 2 de septiembre de 2008, ante el notario de Vigo Don José Antonio Rodríguez González, otorgaron nueva escritura pública por la que ratificaban la venta otorgada en la escritura de 4 de agosto de 2005, aunque modificaban el precio, que se establecía ahora en un fijo de seiscientos noventa y un mil cuatrocientos noventa y cuatro (691.494) euros, y se eliminaba y dejaba sin efecto la condición resolutoria introducida en la primera de las escrituras aquí ratificada. Del precio pactado como valor de la venta, se decía, que cuatrocientos treinta y un mil cuatrocientos noventa y cuatro (431.934) euros había sido entregados antes al acusado vendedor, por lo que hace a 400.000 euros en transferencia de 26 de septiembre de 2006 y los otros 31.934 euros mediante cheque a nombre de "Las Petroleras, S.L." de 14 de noviembre de 2006 emitido contra cuenta corriente bancaria de la entidad Caixanova, y que el resto, es decir, los otros doscientos sesenta mil (260.000) euros le eran entregados en el acto de la firma, mediante tres cheques bancarios nominativos extendidos a nombre de "Las Petroleras, S.L." y contra cuenta corriente de la entidad Caixanova. Importes que el acusado Damaso hizo suyos, sin nada comunicar ni transmitir al verdadero titular de la finca Jaime ".

SEGUNDO.-  La Sala de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS: 1º.- Que debemos absolver y absolvemos al acusado Faustino de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía siendo acusado por la acusación particular personada, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

2º.- Que debemos absolver y absolvemos al acusado Damaso del delito de estafa del que venía siendo acusado, pero al mismo tiempo

3º.- Debemos condenar y condenamos al acusado Damaso como autor penal y civilmente responsable de un delito de apropiación indebida, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de diez (10) meses, con cuota diaria de veinte (20) euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; a que indemnice a Jaime en la cantidad de seiscientos noventa y un mil cuatrocientos noventa y cuatro (691.494) euros, incrementada hasta el valor que en ejecución de sentencia pueda resultar asignado a las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 , ubicadas en el municipio de Alajero (La Gomera), a 2 de septiembre de 2008; y al pago de la mitad de las costas del proceso, incluidas también las devengadas por la acusación particular en esa misma proporción.

La cantidad establecida ya en concepto de indemnización (691.494 euros) se incrementará con los intereses legales más dos puntos desde la fecha de esta sentencia, y la mayor que resulte de la valoración diferida a la fase de ejecución de sentencia se incrementará por igual concepto y proporción pero a calcular desde el momento en que quede determinada.

3º.- Condenamos a la mercantil "El Marchal, S.L.", como tercero responsable civil, al pago, subsidiariamente con el condenado penal de las cantidades declaradas de cargo de este último.

Provéase respecto de la solvencia del acusado condenado.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

TERCERO.-  Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL e INFRACCION DE LEY por Damaso y entidad comercial EL MARCHAL S.L., remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-  Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Damaso y entidad comercial EL MARCHAL S.L., formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., y art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 9.3 , 24 y 120.3 de la C.E . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción del art. 252 , 250.1.6º del Código Penal . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba. CUARTO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.2º de la L.E.Crim .,

QUINTO.-  Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.-  Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 29 de marzo pasado.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-  La sentencia impugnada, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha quince de abril de 2011 , condena al recurrente Damaso , como autor de un delito de apropiación indebida absolviéndole del delito de estafa, condenando asimismo a la sociedad "El Marchal SL" como tercero responsable civil, y absolviendo a Faustino de los delitos de estafa y acusación indebida. Frente a ella se alza el recurso conjunto del condenado y de la sociedad condenada como responsable civil, fundado en cuatro motivos, el primero por vulneración constitucional, el segundo por error en la valoración de la prueba, el tercero por infracción de ley y el cuarto por quebrantamiento de forma.

.../...

SÉPTIMO.-  El último motivo que procede analizar es el planteado por la parte recurrente en segundo lugar, infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim denunciando como infringidos los arts. 252 y 250 1 6º del Código Penal , por estimar el recurrente que no concurren en los hechos denunciados los elementos del delito de apropiación indebida, si bien no desarrolla el motivo exponiendo con precisión cuales son las razones que justifican su oposición a la fundamentación de la sentencia impugnada en este extremo.

El cauce casacional elegido impone el absoluto respeto del relato fáctico. Del mismo se deduce que el recurrente que era titular meramente fiduciario de una Sociedad Limitada propietaria de una finca de gran valor, sociedad y finca que en realidad seguían perteneciendo al perjudicado, como se pactó documentalmente entre ambos, aprovechó la confianza en él depositada para disponer como dueño de dicho activo patrimonial, vendiendo a un tercero la referida finca, por un precio final de 691.494 euros, dinero del que se apropió sin informar al propietario de la venta realizada ni abonarle cantidad alguna.

El delito de apropiación indebida sanciona a quien, en perjuicio de otro, se apropie o distraiga dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlo recibido.

Como razona el Tribunal sentenciador,  es claro que en la conducta del recurrente concurren todos los elementos integradores del tipo. Recibió las participaciones de la sociedad propietaria de la finca a través de un título que le obligaba a conservar y devolver los bienes recibidos, reconociendo expresa y documentalmente la titularidad real del perjudicado, y se apropió del activo patrimonial de la sociedad, disponiendo de él como propio, sin conocimiento ni autorización de su propietario, vendiendo la finca a un tercero y haciendo suyo el dinero recibido.

El condenado recibió las participaciones de la sociedad propietaria de la finca a través de una venta simulada (simulación relativa), que disimulaba un acuerdo de fiducia fundado en la confianza y la buena fe (Fiducia cun amico) , para la conservación de los bienes a disposición de su propietario, a quien otorgó precisamente por ello un poder con plenas facultades de disposición, figurando el condenado como titular formal o aparente de la sociedad, por ser residente en la isla de La Gomera donde se situaba la finca,  pero reconociendo expresamente en un contrato simultáneo la propiedad del hoy perjudicado y su condición expresa de mero fiduciario.

En estos casos se trata ordinariamente de transmitir ficticiamente la propiedad, con un fin (causa fiduciae) pactado entre las partes, mediante el cual se pretende un negocio jurídico diferente (negocio interno o disimulado) al negocio aparente (negocio externo o formal), a lo que se añade un pacto entre las partes (pactum fiduciae) al objeto de reconocer la titularidad real de la cosa.

El Código Civil español no contiene referencia alguna a la fiducia, por lo que las referencias al negocio fiduciario son necesariamente doctrinales o jurisprudenciales, pero en cualquier caso es claro que cuando el propio fiduciario reconoce expresamente, como sucede en el supuesto enjuiciado, que el fiduciante conserva la propiedad del bien, está reconociendo que él mismo como fiduciario carece de facultades autónomas de disposición y tiene por ello la obligación de conservarlo y devolverlo en su momento, conforme a lo acordado, sin poder incorporar el bien recibido a su propio patrimonio, porque la titularidad fiduciaria en estos casos es una titularidad aparente, puramente externa y formal, provisional y transitoria, para el cumplimiento de un fin previsto y determinado.

Así ha declarado la Sala Primera de este Tribunal Supremo que " la figura de la fiducia "cum amico" ha sido reiteradamente admitida por la jurisprudencia siempre que no comporte una finalidad ilícita o defraudatoria" (entre las más recientes Sentencias cabe citar las de 15 de marzo de 2000; 5 de marzo y 16 de julio de 2001; 17 de septiembre de 2002; 10 y 13 de febrero y 31 de octubre de 2003; 30 de marzo de 2004; 23 de junio y 27 de julio de 2006 y 7 de mayo de 2007).

"  En esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica. El dominio sigue perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza"( SSTS Sala Primera de 13 julio 2009 y 1 de diciembre de 2010).

En consecuencia, la fiducia, en los casos como el presente de "fiducia cun amico" en que del " pactum fiduciae" se deduce que el transmitente conserva la propiedad, es un título de los que producen obligación de conservar y devolver el bien o activo patrimonial recibido, que en caso de quebrantamiento de la relación de confianza a través de la acción típica de apropiación del bien, es hábil para fundamentar la responsabilidad por apropiación indebida.

La sentencia impugnada, por tanto, debe ser confirmada.