La STS 3686/2016, de 15-VII, ponente Excmo. Pablo Llarena Conde, entra en el interesante problema práctico de si se puede leer, esencialmente por las acusaciones, la declaración previa hecha en fase instructora en el acto del plenario, cuando se acoge al derecho a no declarar el acusado (cuestión que se ve a diario, por ejemplo, en violencia de género).
Extractando mucho el FJ 1º, me quedo con su apartado 2:
“2. De otro lado, y como dice la STS 843/2011, de 29 de julio, cuando el acusado decide acogerse a su derecho a guardar silencio en el plenario, habiendo declarado en la instrucción sumarial ante el juez, el Tribunal Constitucional, si bien no ha negado la posibilidad de valorar esas declaraciones sumariales como prueba de cargo si se incorporan adecuadamente al plenario en condiciones de que la defensa las someta a contradicción, ha entendido que no se trata de un supuesto de auténtica retractación (artículo 714 LECRIM) o de imposibilidad de practicar la declaración (art. 730 LECRIM). Y ciertamente es claro que no se trata de un supuesto cobijable en el art. 730, pues el ejercicio del derecho a no declarar no puede identificarse con imposibilidad de practicar la declaración; pero es igualmente evidente que, en estos casos, el declarante no ratifica ni rectifica lo ya declarado, pues se limita a guardar silencio (art. 714 LECRIM). Dado que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, una interpretación literal de esos preceptos impediría la práctica de la prueba en el juicio oral a través de la lectura de tales declaraciones, permitiendo al acusado no sólo acogerse a su derecho a no declarar, sino que supondría reconocerle un derecho de exclusividad sobre las propias declaraciones hechas voluntariamente en momentos anteriores. Entendiendo que el derecho a no declarar no se extiende a la facultad de "borrar" o "aniquilar" las declaraciones que se hubieran podido efectuar anteriormente si se hicieron con todas las garantías (y con respeto entre otros a su derecho a no declarar), la jurisprudencia de esta Sala
tiene declarado que también en esos casos es posible acudir a la aplicación del art. 714 de la LECRIM , dando lectura a las declaraciones prestadas ante el juez y facilitando al acusado la oportunidad de manifestarse en ese momento sobre lo entonces declarado (SSTS 830/2006 de 21 de julio; 1276/2006, de 20 de diciembre; 203/2007 de 13 de marzo; 3/2008, de 11 de enero; 25/2008, de 29 de enero; 642/2008 de 28 de octubre y 30/2009, de 20 de enero, entre otras), pues es evidente que la decisión de los imputados de acogerse al derecho a no declarar, constituye una manifestación de su derecho de defensa que no es irreversible, de manera que, oída la lectura de la declaración sumarial, puede decidir responder a alguna pregunta e, incluso, puede hacer las aclaraciones que considere pertinentes a través del ejercicio del derecho a hacer uso de la última palabra, como una manifestación del derecho de defensa ejercido personalmente.
De otro lado, la declaración del imputado, aunque solamente es posible hacer uso de su contenido documentado por no prestarse ante el Tribunal del enjuiciamiento, no es una prueba documental, sino una prueba personal. Es por ello que el momento adecuado para su lectura es el del interrogatorio de quien declaró en la instrucción y no el de la prueba documental, pues en todo caso debe permitirse al declarante la aclaración de lo ya manifestado, aunque decida no hacer uso de ese derecho en todo o en parte.”.
Los apartados 3 y 4 concluyen que se puede usar como prueba de cargo sin ningún problema. Huelga recordar que, como el TS destaca que estamos ante prueba personal y no documental (no debe confundirse que se haya documentado con el carácter mismo de dicha prueba), la valoración de la misma tiene efectos respecto a las alegaciones de error en la valoración de la prueba, muy difíciles de remover en la alzada, tanto en apelación como en casación, para las acusaciones.
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