DERECHO DE GALICIA: 7 IDEAS CLARAS SOBRE LOS PACTOS SUCESORIOS

DERECHO DE GALICIA: 7 IDEAS CLARAS SOBRE LOS PACTOS SUCESORIOS

Una.-Los pactos sucesorios son una antigua institución del derecho gallego que implican los efectos legales de “morirse y seguir vivo”.

Dos.-Existen dos tipos de pactos sucesorios: Mejora y Apartación (PS). El más sencillo y usado es el de Mejora que solo implica tres elementos: un ascendiente; un descendiente y una cosa (piso, dinero, acciones..) que aquel adjudica a este. No tiene nada que ver con el antiguo “tercio de mejora” que no existe en Galicia: simplemente implica la raíz semántica “mejor” como algo positivo. El pacto de Apartación está casi en desuso por las dudas legales que plantea (¿queda desheredado automáticamente el descendiente? ¿Hay que cambiar el testamento?, etc).

Tres.-Si el PS se hace “con entrega”, el descendiente hereda ya automáticamente, como si el ascendiente hubiera muerto y ya puede disponer (vender, hipotecar). Pero cabe hacer pactos sucesorios con todo tipo de modalizaciones: a) Reservando el usufructo el ascendiente; b) Reservando el ascendiente la autorización de las disposiciones del descendiente; c) Reservando el ascendiente la facultad de disponer de la cosa en cuyo caso, si el descendiente no ha dispuesto antes, se entiende sustituida la cosa por su precio. También cabe acumular modalizaciones (a+b) o (a+b+c), en cuyo caso la ventaja al descendiente puede llegar a ser tan pequeña que estemos ante un mero “sorpasso” del Impuesto Sucesorio, por temor a que empeore por causas políticas el favorable régimen fiscal. Es decir, el portazgo del Impuesto Sucesorio estaría ya sobrepasado cuando llegase la muerte en modo incineración o nicho. Esta modalidad, a juicio de Jacques, implica una desnaturalización del PS, cuando no un fraude. Mejora implica generosidad.

También cabe un PS “sin entrega” en cuyo caso simplemente nos encontramos ante un testamento pactado.

Cuatro.-El PS tiene el mismo tratamiento fiscal que la sucesión por causa de muerte, es decir:

--El transmitente no está afecto a IRPF (concepto ganancia patrimonial).

--El adquirente no está afecto ni al impuesto ni de Sucesiones ni al Donaciones por debajo de 800.000 euros si la sucesión procede de ambos padres (400.000 por cada padre). Ello sin perjuicio de las bonificaciones al 99% del domicilio familiar y la empresa familiar. La exención se aplica por cada hijo; es decir 2 hijos, 1.600.000; 3 hijos, 2.400.000, etc.

La valoración de los bienes es la que resulta de la página web de la Agencia Tributaria Gallega y suele ser un multiplicador del valor catastral. Por ejemplo, en A Coruña: valor catastral multiplicado por dos. Si VC es de 50.000 euros, el valor virtual es de 100.000 euros.

--El transmitente si paga Plusvalía Municipal (Incremento de Valor de los Terrenos Urbanos)

Curiosidades: La elevación de la exención por parte de la Xunta desde 125.000 a 400.000 euros en 1-1-2016 ha producido una auténtica fiebre de PS, lo que ha provocado, como efecto rebote, que algunos Ayuntamientos se estén forrando hasta el punto de no saber que hacer con el dinero. Léase prensa.

Cinco.-El Pacto de Mejora, si no se dice nada en contra, se imputa a la legítima, por lo que puede que después de recibir tu “herencia en vida” ya no te dejen nada más.

Seis.-Entre esposos el único pacto que cabe es el de Apartación, que implica la renuncia a la legítima a cambio de la entrega de bienes de presente. Es indiferente el valor de los bienes.

 Siete.-En cuanto a los rumores que hablan de la presunta unificación los regímenes sucesorios españoles y su posible afectación a los PS de Galicia, debe tenerse en cuenta que las ventajas fiscales madrileñas o vascas son muy superiores y que la Constitución también protege los derechos históricos de los gallegos.

DERECHO DE GALICIA: ¿QUÉ PACTO SUCESORIO ME CONVIENE?

DERECHO DE GALICIA: ¿QUÉ PACTO SUCESORIO ME CONVIENE?:         ¿Qué castro ven sendo este, o?                     Existe en Galicia este año 2016 una auténtica fiebre de pactos sucesorio...

 Existe en Galicia este año 2016 una auténtica fiebre de pactos sucesorios. Rara es la semana que no se hacen unos cuantos. ¿Motivos? Los sabidos: incertidumbre política y económica, deseo de ayudar a los hijos en paro por parte de padres o abuelos que se apañan con la pensión y, sobre todo, sobre todo la VENTANA DE OPORTUNIDAD DEL 2016.
Desde el 1 de enero un matrimonio puede adjudicar “en vida” a cada hijo bienes por 800.000 euros (más de un millón en valor “a pie de calle”) pero, antes de final de año, habrá elecciones gallegas y puede que Feijóo haga bye, bye. Entonces se restablecerá el Impuesto Sucesorio en todo su esplendor, como ha pasado en Valencia o Aragón. Y colorín, colorado…

 O sea que ha corrido el grito ¡O el 2016 o nunca!

Hay dos modalidades de pacto son el la APARTACIÓN Y LA MEJORA. Por la Apartación se adjudican bienes a un cónyuge o un descendiente, a cambio de la condición de heredero forzoso. Por la Mejora, se conviene a favor de descendientes la sucesión en bienes concretos,

RASGOS COMUNES AMBOS PACTOS: 

1.-Solo pueden otorgarlos mayores de edad y capaces (no menores o incapacitados a través de sus padres o tutores).

2.-Si es por poder, tiene que ser especial, conteniendo los elementos esenciales del negocio sucesorio.

3.-Si no se otorgan en escritura pública no producen efecto alguno.

4.-Habrán de ser interpretados conforme a los usos y costumbres gallegos.

5.-Su tratamiento fiscal es el de la Sucesión por Muerte, pero se puede seguir vivo. O sea, para el adjudicante, inexistencia del concepto “ganancia patrimonial” en el IRPF; para el adjudicatario, reducción de 400.000 euros por cada adjudicante (800.000 por los dos padres), además del domicilio familiar, la empresa, etc.

 DIFERENCIAS:

—La MEJORA solo puede hacerse a favor de descendientes (hijos o nietos); mientras que la APARTACION puede otorgarse a favor del cónyuge o de los descendientes. Por ejemplo, si un esposo en régimen de separación quiere transmitir al otro la mitad de un piso propio (del que, por ejemplo, ambos estén pagando la hipoteca), deberá “apartarlo” con el 50% del piso.

—La MEJORA puede hacerse con entrega del presente del bien, o sin entrega de presente (en cuyo caso es una especie de “testamento pactado” con efectos a la muerte, normalmente a favor de un cuidador); la APARTACIÓN exige siempre una entrega de presente.

-- La MEJORA “sin” entrega admite diversas variaciones en cuanto a los actos de disposición; la APARTACIÓN es un contrato más rígido.

—La MEJORA como su propio nombre indica se hace “a mayores” de la herencia; en la APARTACIÓN han de traerse a colación los bienes adjudicados al morir los apartantes. Por eso si un matrimonio tiene instituidos herederos testamentarios a sus dos hijos por partes iguales, y quieren adjudicar “en vida” un piso a uno de ellos (manteniendo la igualdad), deben “apartar” a ese hijo con el piso haciendo constar que lo “colacionará en la herencia de los apartantes para su cómputo en la cuenta de la partición”. Si se lo transmitieran por Mejora, ese hijo llevaría el piso a mayores. Otra solución sería cambiar el testamento haciendo las correcciones oportunas en cuyo caso da igual el pacto elegido.

DIFERENCIAS QUE NO LO SON:

—No es necesario que el valor de lo entregado por Apartación se corresponda con el 25% del valor de la herencia del apartante. Puede ser más o menos. La ley dice que puede ser “cualquier bien o derecho”, “independientemente del valor de la Apartación”. O sea que el criterio de la cuantía no es determinante para decidirse por Apartación o Mejora.

—Nadie tiene que quedar desheredado ni en el pacto de Apartación ni en el de Mejora. En el de Apartación lo único que pierdes es el carácter de legitimario, pero puedes seguir siendo heredero de tus padres tanto Testamentario (voluntario) como Abintestato; y eso, en la cuantía que ellos quieran. Lo único que pasa es que tus padres, si quisieran, podrían no dejarte nada más; pero si no quieren, no.

De todas formas la legítima gallega es una cantidad: lo que implica es que todo lo que recibas, sea en vida o sea en muerte de tus padres (entrega para poner un Bar, pago del BMW, legado, etc.) tiene que alcanzar al menos ¼ del valor a repartir entre todos los hijos (si son dos: 1/8; si son tres: 1/12, etc.). Si llevas menos, puedes reclamar. Para alcanzar ese quantum se suma todo; y no solo las Apartaciones, sino, en principio, también las Mejoras (245.2º). O sea que tampoco hay gran diferencia a este respecto.

DERECHO DE GALICIA: SUCESIONES Y TESTAMENTOS DE EUROPEOS EN GALICIA

SUCESIONES Y TESTAMENTOS DE EUROPEOS EN GALICIA

         Hemos hablado de dos de los grandes cambios del 2015 (final “renta antigua” y principio “usucapión caminos por 20 años de uso”), pero nos hemos olvidado del tercero, que para algunas familias, va a tener aun más importancia: EL CAMBIO DE LA LEY APLICABLE A LAS HERENCIAS DE LOS EUROPEOS EN GALICIA.

         Vamos a pensar en un portugués ex-divorciado con tres hijos a los que no quiere demasiado. O en un francés, idem. En compañía de sus nuevas esposas gallegas, ambos se han dirigido al notario de Cuspedriños, donde viven, con la pretensión de dejar toda su herencia a sus señoras y, lo mínimo posible, a sus hijos, “a ser posible nada, señor notario”.

         A día de hoy (30/01/2015), sería aplicable a la sucesión la norma de derecho internacional privado (art. 9.8CC) de que “la sucesión por causa de muerte se rige por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento”. O sea, la portuguesa al portugués o la francesa al francés, que consideran a los hijos “herederos forzosos”. Por tanto:

         —El portugués tiene que dejar 2/3 de la herencia a sus hijos (Código Civil Portugués)

         —El francés tiene que dejar 3/4 de la herencia a sus hijos (Código Civil Francés).

         O sea que aunque la galleguiña sea una preciosidad tipo la Bella Otero, solo podrá recibir 1/3 en el primer caso y un birrioso 1/4 en el segundo. ¡Y para eso sea ha puesto unos pechos nuevos!

         Pues bien, a partir de la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Sucesiones (UE 650/2012), la situación cambia radicalmente. Dice su artículo 21 (Regla General):

         “Salvo disposición contraria del presente Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento”. O sea que la sucesión del portugués o del francés residentes en Cuespedriños se regirá por la ley gallega. Por tanto:

         —La esposa gallega es nombrada heredera única y hereda el 100% de la herencia, porque la ley de Galicia no reconoce “herederos forzosos”.

         —Los hijos son acreedores de un crédito ordinario conjunto equivalente al 25% del valor de la herencia. Pero al pago de esa deuda se imputan todas las donaciones que el padre les haya podido hacer en vida. Además, ese derecho es gravable en usufructo a favor de la viuda gallega.

         Así ya sale a cuenta el haber acudido a Corporación Dermoestética ¿verdad neniña?

         

         La nueva normativa añade el derecho a elegir en testamento la ley nacional, si a uno le conviniera más que la de residencia. Por ejemplo, el portugués o el francés del cuento, podrían testar así “opto por que mi sucesión se rija la ley portuguesa/francesa”. Dice su artículo 22 (Elección):

           “Cualquier persona podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento.-La elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa (testamento o pacto sucesorio) o habrá de resultar de los términos de una elección de ese tipo”.

         En resumen: a) Si no se dice nada, se aplica la ley de la residencia, por ejemplo, la gallega a los franceses de Cuspedriños; b) Si se elige en el testamento, se puede aplicar la nacional, por ejemplo la francesa a los franceses de Cusperdriños.

         Pero la cosa tiene TRUCO. El reglamento europeo solo se aplica SI TE MUERES A PARTIR DEL 17 DE AGOSTO DE 2015. Es decir, si te mueres el 14, se aplica tu ley nacional –quieras o no- y no la de residencia. Eso no quiere decir que no puedas disponer tu testamento a día de hoy (30/01/15) ya en base al Reglamento Europeo (es decir conforme a la ley de tu residencia), pero, si no consigues llegar vivo al 17 de agosto, se aplicarán a tu sucesión la normativa de tu país de origen (en el caso anterior, los derechos forzosos a favor de hijos de 2/3 o 3/4). Como mínimo hasta esa fecha, las Bellas Otero deben recordar incesantemente a sus cónyuges la máxima de si bebes no conduzcas.

         La nueva normativa contiene otras cosas interesantes, como el Certificado Sucesorio Europeo, que podrá utilizarse como prueba en toda la Unión de determinada situación sucesoria (existencia y efectos de testamentos, declaraciones de herederos, transacciones, etc.). En conclusión, que solo plácemes merece una legislación que representa un nuevo paso en la integración del continente. 

PACTO DE MEJORA SIN ENTREGA DE BIENES ...PERO GARANTIZADO ¡¡¡

¿APARTACIÓN SIN ENTREGA DE BIENES?

         —El pacto sucesorio de APARTACIÓN implica siempre una ENTREGA DE BIENES DE PRESENTE porque es bilateral (produce efectos en el acto para ambas partes: “extinción de la condición de legitimario” frente a “entrega actual de bienes”). La propia redacción del antiguo art. 134 LG/1995 así lo decía: “Podrá adjudicarse en vida la plana titularidad de determinados bienes, sin ninguna excepción, a quien tenga la condición de legitimario del adjudicante…”. La obra Derecho de Sucesiones de Galicia de los Colegios Notariales de España, comenta así el precepto: “Lo que se pretendía con el texto era excluir una atribución diferida al momento de la muerte del adjudicante. Lo que quiere exigirse es una atribución actual. Desde ya…”.   

         

         —Cuando lo que se quiere es asegurar una entrega de futuro, es decir diferida a la muerte del adjudicante pero sin “vuelta atrás”
(típicamente en recompensa de “cuidados a ancianos”), lo que procede es el pacto sucesorio de MEJORA. Estos pactos pueden suponer “la entrega o no de presente de los bienes a quienes les afecten” (217LG). Si NO se realizara con entrega de bienes, el adjudicante conserva plena facultad dispositiva por actos inter-vivos a título oneroso (o sea, vender sí, pero donar o testarlos, no). Pero esto no es completamente cierto, porque “si la prestación ya se realizó, total o parcialmente” (es decir, los cuidados ya se han venido prestando, como será lo normal) el mejorado podrá pedir su “equivalente metálico”; es decir una compensación que muy bien podrá asimismo pre-pactarse, por ejemplo, equivalente al precio del bien vendido, con lo que, en el fondo, nos hallaríamos ante una compraventa pactada. 

MINUTA

         1ª.-Que, en recompensa a los cuidados, atenciones y servicios que viene prestándole, en especial en relación a su salud, don….. MEJORA a su hija doña… con la titularidad de la finca descrita en la exposición.

          2ª.-Que doña…, acepta el presente pacto sucesorio.

         3ª.-Que el presente pacto sucesorio se realiza sin entrega de bienes, es decir diferido a la muerte del adjudicante.

         4ª.-Para el caso de que produzca la venta del bien adjudicado en uso de las facultades conservadas por el adjudicante y, toda vez que la prestación de cuidados ya se ha realizado, pactan la subrogación del precio obtenido en el lugar de dicho bien, es decir asimismo diferida su entrega a la muerte del adjudicante, conforme al art. 217.2º LG. 

EL PACTO DE MEJORA, EL DE APARTACIÓN Y LA GANANCIA PATRIMONIAL

EL PACTO DE MEJORA, EL DE APARTACIÓN Y LA GANANCIA PATRIMONIAL

         ¡OJO! ¡IMPORTANTE NOVEDAD AL FINAL!

1.          Empecemos por el “Impuesto por Ganancia Patrimonial”. Es un impuesto que debe pagar en el IRPF el transmitente en ventas, donaciones, etc., y grava el teórico enriquecimiento que ha experimentado mientras el bien fue suyo. Es decir si cuando lo adquirió valía 100.000 y cuando lo trasmite, 200.000, se considera que hubo una ganancia de 100.000.  El impuesto puede llegar hasta un 27%, es decir unos 27.000 euros en el ejemplo. Ello aparte del impuesto autonómico por donaciones o transmisiones que pagará el adquirente. Los valores aplicados son como mínimo los de Hacienda. Quedan excluidas “Las transmisiones lucrativas por causa de muerte del contribuyente”, es decir que no existe la “plusvalía del muerto” (como en tiempos en que, aparte de pagar los herederos por sucesiones, tenían que incluir en la declaración del IRPF del muerto la presunta “ganancia”). No obstante, a día de hoy, quede claro, no existe ya la “plusvalía del muerto”.

         Vamos ahora al caso de Galicia. En la ley de Galicia, dentro del título X que regula “La sucesión por causa de muerte” se comprenden los pactos sucesorios (apartación y mejora), es decir que se puede ser causante “por causa de muerte” en favor de hijos o nietos sin necesidad de morirse y así lo reconoce la ley del Impuesto de Sucesiones en su art. 24.1º, que dice que son adquisiciones por causa de muerte las producidas como consecuencia de pactos sucesorios. Así pues, no sería de aplicación el impuesto sobre “Ganancia Patrimonial” a los pactos sucesorios, puesto que el art. 33.3.b de la ley del IRPF excluye del tal concepto (plusvalía del muerto) las transmisiones por causa de muerte.

         Hasta el 2012 esta doctrina era pacífica (no existe plusvalía del muerto en el pacto sucesorio) y así lo recogían muchas sentencias del T.S. de Justicia de Galicia, como por ejemplo las de 16 de julio de 2012 (O criterio da DXT compartido por este tribunal, que considera que o PACTO DE MELLORA e unha disposición mortis causa e de feito foi liquidada como tal por los Imposto de Sucesions) o la de 24 de septiembre de 2012, que cita expresamente el art. 33.3.b, que excluye las transmisiones por “causa de muerte”. Ello hizo que los gallegos, confiados en su legislación, se lanzaran a utilizar masívamente estas figuras exentas tanto en renta como en sucesiones (por debajo del mínimo exento de 125.000); para tres finalidades fundamentalmente:

         1.-Para favorecer al hijo que les atiende en su vejez.

         2.-Para dar vivienda al hijo que está en el paro.

         3.-Para inmatricular fincas no registradas por “doble título”.

         En estas que llegó la sentencia del TSJG de 6 de febrero de 2013 que ha producido una especie de explosión atómica “hacia atrás”. Viene a entender (conta-legem) que el pacto de mejora con entrega de bienes es una transmisión inter-vivos y no por causa de muerte, es decir una donación y debe tributar:  a) En cuanto al transmitente, en renta hasta el 27%; b) Se supone que en ese caso también deberá tributar por donaciones. Lo que pasa es que la Xunta no lo cree y lo hace tributar por “Sucesiones”. O sea que la situación actual es que la Xunta cree en la autonomía legislativa de Galicia, pero el Estado no.

         Todo esto ha llevado a que los paisanos mejorantes se encuentren con amargas sorpresas al solicitar asesoría del técnico del Fisco para efectuar en 2013 su Declaración de la Renta 2012. Se les solicitan cantidades de decenas de miles de euros en base a una cuestión controvertida que liquida de un soplo los ahorros de su vejez. Como todo ello está pendiente, creo, de un recurso de unificación de doctrina ante el propio Tribunal de Justicia de Galicia, ya que las leyes son leyes para todos, y no es de recibo que unas lo sean para el Estado y otra para Galicia, es por lo que Jacques se atreve a plantear una serie de cuestiones, por si se estima oportuno que sean resueltas. Lo primero de todo es el carácter multiforme del pacto sucesorio; aquí se habla del de mejora pero creo que vale también para el de apartación.

         Veamos caso por caso:

1.-Pacto de mejora sin entrega de bienes con reserva de facultades dispositivas.-El mejorante adjudica un bien al mejorado mortis causa (para cuando se muera), pero se reserva la facultad de disponer a favor de otras persona, ya sea por testamento, venta, ect.

Comentario.-Este pacto viene a ser una modalidad del “testamento” y parece un tanto absurda la posible aplicación del concepto “ganancia patrimonial” al transmitente, toda vez que prácticamente aun no ha transmitido nada.

2.-Pacto de mejora sin entrega de bienes, sin reserva de facultades dispositivas.-El mejorante adjudica un bien al mejorado mortis causa, sin reservarse facultades de disposición.

Comentario.-No habiendo entrega física, tampoco parece aplicable el concepto de “ganancia”, máxime teniendo en cuenta que no es seguro que el mejorado llegue a hacerse con el bien ya que existen diversas circunstancias que pueden impedirlo y luego veremos: incumplimiento de pactos, deficiente prestación de alimentos, etc.

A continuación vienen los dos supuestos más controvertidos:

3.-Pacto de mejora con entrega de bienes con reserva de facultades dispositivas.-El mejorante adjudica mortis causa y entrega de presente al mejorado un bien, pero se reserva la facultad de disponer de él a favor de otros, ya sea por testamento, venta. etc., es decir que solo se consolida a su muerte. El mejorado también puede haber dispuesto, en cuyo caso la restitución (y disposición del mejorante) se sustituye por “la contraprestación obtenida, sea el precio, en una venta, sea otra finca, en una permuta, sean acciones, etc”.

         Como este caso es complicado, pongamos un caso práctico, muy frecuente por otra parte:

           Pedro sufre un infarto a los 48 años y, preocupado por su discapacidad, mejora con un piso a su atento hijo Perico que se ofrece a cuidarlo. Pasa medio siglo, pongamos, y los avances de la medicina llevan a Pedro hasta los 98 haciéndose muy gravosos para Perico los cuidados, por lo que solo está dispuesta a cuidarle su hija Perica, ante lo que Pedro dispone de este mismo bien por mejora a favor de la citada hija.

         Comentario: Uno se hace estas preguntas: ¿Debe aplicarse el concepto de “ganancia patrimonial” a Pedro en vida? ¿O a su fallecimiento? ¿Por la primera mejora a favor de Perico? ¿Por la segunda a favor de Perica? ¿Por las dos? ¿Y si mejora con el mismo bien sucesivamente a Perico, Perica, Periquín y Periquita? Ocurre. También puede suceder que Perico, al fallecimiento de Pedro, esté seguro de que el bien es suyo y luego se abra el testamento y resulte que ha sido legado Periquita.

         ¿Qué es más correcto, aplicar el concepto de “ganancia patrimonial” en el momento del pacto de mejora o en el del fallecimiento? Y no vale como argumento, porque es anti-jurídico, que en ese caso Hacienda no cobraría (sería "plusvalía del muerto").

         4.-Pacto de mejora con entrega de bienes sin reserva de facultades dispositivas por parte del mejorante. Este es el supuesto más favorable al mejorado, pero como los anteriores, en tanto no muera el mejorante, puede quedar sin efecto, es decir verse afectado de ineficacia radical en base a su contenido típico, o sea sin recurrir a ninguna figura de nulidad o anulabilidad civil o contenciosa distinta del propio pacto sucesorio. Dichas causas de ineficacia las detalla el art. 218 de la ley de Galicia; las más frecuentes son:

         —Incumplimiento de obligaciones asumidas; las habituales suelen ser las de “cuidados y asistencia”. En estos casos, por ejemplo “por incompatibilidad de horarios sobrevenida”, el pacto se extingue, bien en vía voluntaria, bien contenciosa por la causa 1ª del 218. El mejorante puede volver a disponer del bien o su equivalente subrrogado y de hecho suele hacerlo a favor de otro hijo, si lo encuentra bien dispuesto.

         —Por causas de desheredación, indignidad, etc, es decir arts. 756 y 853.1º del CC. La más corriente  es la discrepancia en cuanto al alcance de los alimentos entre parientes (el hijo debe llevar al padre al médico, velar por su movilidad, alimentación, etc, 148 y 151 LG). Estas obligaciones duran hasta el fallecimiento del alimentista, en cuyo momento se consolida el pacto de mejora.

         —Otras causas especiales que se incluyan en el pacto.

         Pongamos el supuesto anterior de Pedro que mejora a Perico a los 48 años, en atención a los cuidados y asistencia que éste le presta. Medio siglo después a Pedro hay que llevarlo en silla de ruedas y Perico, renuente a ello, voluntaria o forzosamente, es apartado de la mejora, que ahora pasa a recaer en Perica.

         ¿Existe ganancia patrimonial en algo que no se consolida hasta la muerte del mejorante? Y, toda vez que el 1º pacto de mejora puede quedar sin efectos ¿desde que fecha a que fecha se computa la ganancia? La aplicación coherente del concepto de “Ganancia” a la Mejora implica que si el 1º pacto queda sin efectos (fiscales incluidos) y caso de que se vuelva  mejorar con el mismo bien a otro hijo, la “Ganancia” se devengue otra vez desde el mismo día en que lo adquirió el propio causante.

         Es importante que el Tribunal Superior de Justicia de Galicia estudie con atención todas estas cuestiones; ellas determinarán la supervivencia o no es esta institución del derecho gallego. Pues si bien es cierto que los padres o abuelos están dispuestos a utilizar el piso o la leira para mejorar la “afectividad” de sus deudos, es claro que no quieren perder los ahorros de la vejez, algo que implica la aplicación del concepto de “Ganancia”. De mantenerse la aplicabilidad de este gravamen, el pacto sucesorio habrá desaparecido de la faz de Galicia, pues ningún asesor, abogado o notario se atreverá a sugerirlo en el futuro, con lo que el posible beneficio de la AEAT sería algo episódico. También sería bueno que el Parlamento Gallego abrogara el Capítulo III (de los pactos sucesorios) del Título X (De la sucesión por causa de muerte) de la Ley de Galicia, asumiendo que el Estado no reconoce autonomía a Galicia en estas cuestiones y no cree que esta forma de suceder lo sea “por causa de muerte”. Por último, el propio Estado Central debería actuar con una personalidad única y no esquizofrénica (doble), entre el Ministerio de Justicia y el Ministerio de Hacienda, creando equívocos al ciudadano. Esto es así porque el Ministerio de Justicia considera los pactos sucesorios actos "mortis causa" y obliga a inscribirlos en el Registro General de Actos de Última Voluntad, como los testamentos (no así a la donaciones), mientras que el Ministerio de Hacienda, a efectos de "Ganancia Patrimonial" prefiere considerarlos actos entre vivos.

         En cualquier caso, los juristas estamos seguros de que tendremos una buena sentencia del TSJ de Galicia, de cuya pericia técnica nadie duda, en particular, analizando los diversos supuestos. Piénsese que con solo una modalidad que se eximiera (ejemplo, el pacto de mejora con reserva de facultades dispositivas), esta figura podría seguir siguiendo útil para alguno de los usos actuales de la institución, es de decir como título de inmatriculación.
             Jacques cree que también sería bueno que, para el caso de que el TSJG optarse por atribuir el carácter de "inter-vivos" a los pactos sucesorios gallegos (y subsiguiente aplicación del concepto de "Ganancia Patrimonial"), se determinase en la Resolución que se adopte el efecto retroactivo o irretroactivo de la doctrina. Dicho de otra forma,  las consecuencias para los que en el pasado, confiados en una linea legal (Ley de Galicia, Ley Impuesto Sucesiones), administrativa (DXT, Registro Últimas Voluntades) y jurisprudencial (TSJG) clara y sostenida, han incurrido en un pacto sucesorio de funestas consecuencias para sus ahorros, algo que jamás habrían hecho de haber conocido previamente dichas consecuencias. Debe considerarse el aspecto de engaño que un Estado de personalidad única (el Estado Central y la Xunta son lo mismo) ha infligido a sus ciudadanos: Por una parte, autonómica, le dice que el pacto sucesorio es un acto por causa de muerte y le cobra impuesto de Sucesiones; por otro, central, sostiene que de eso nada, y le cobra por Ganancia en el IRPF. Para colmo sostiene que ambos son impuestos son incompatibles, pero que su mano izquierda no se entera de lo que hace su mano derecha. Todo esto es absurdo y debe aclararse.


      P. D. SOLUCIONES PARA "MIENTRAS TANTO:

            ¿Qué solución existe de mantenerse el gravamen por Ganancia o mientras no se aclare la cosa?

         Teniendo en cuenta que el “pacto sucesorio” es una especie de testamento pactado,existen otras instituciones que permiten alcanzar finalidades parecidas pero sin tamaños inconvenientes.

—Adjudicación al hijo de cupo particional “en vida” en escritura pública, conforme al art. 274 de la Ley de Galicia, aceptándolo el adjudicatario, al que se faculta para administrar, disponer, gravar o hipotecar el bien. Se le puede dar todo el carácter irrevocable que se quiera con carácter obligacional, siempre que responda a servicios prestados (cuidados).
Comentario de Jacques: Es una pena tener que VOLVER A INVENTAR el "pacto sucesorio" con carácter consuetudinario, ahora que ya estaba en la Ley.

         —Esta solución es útil para dos de las tres finalidades actuales del pacto sucesorio (favorecer al hijo que te cuida; dar vivienda al hijo parado), pero no para la tercera (servir como uno de los dos títulos necesarios para registrar una finca).

Atención, atención:

         Hace unos días el Tribunal Superior de Xusticia de Galicia ha resuelto definitivamente la cuestión, estableciendo que los pactos sucesorios (Apartación y Mejora) son sucesión por causa de muerte (tal como dice la Ley), por lo que les es inaplicable el concepto “Ganancia Patrimonial” en el IRPF. Asimismo ha anulado la única sentencia discrepante.

     

          

             

EL DERECHO SUCESORIO DE GALICIA NO ATRAE EXTRANJEROS

DON JORDI PUJOL Y EL DERECHO DE GALICIA

      Nos cuenta don Jordi que su padre, don Florencio, “dispuso como última voluntad específica que un dinero ubicado en el extranjero, que no figuraba en el testamento, fuera destinado a mis siete hijos y a mi mujer”.

         Llama la atención eso de “ultima voluntad específica que no figuraba en el testamento” ¿verdad? Las últimas voluntades, por definición, son los testamentos y. naturalmente, son siempre específicas. ¿Acaso alguien dispone genéricamente de sus bienes? Imaginemos una claúsula testamentaria que dijese “Lego mis bienes”, así, en general, sin especificar a quien ¿puede concebirse algo más tonto?

         El asunto huele a un “codicilo” o a una “memoria testamentaria”. Son instituciones típicas del derecho catalán que permiten complementar los testamentos, disponer de bienes o dirigir estos al margen del “testamento oficial”, con unas formalidades muy sencillas. El codicilo puede hacerse ológrafo y en cuanto a las “memorias testamentarias” basta que estén firmadas en todas sus hojas. Excusado es decir que la parte más gamberra de la burguesía encuentra muy útiles estos títulos para disponer del dinero, llamémosle exterior (Suiza, Liechtenstein, Delaware, Gibraltar, Andorra).

         ¿Existe algo parecido en Galicia? No, por fortuna. Es frecuente intentarlo mediante el recurso al “testamento cerrado”, pero no estará demás aconsejar a los que tengan esa tentación que es mucho mejor ser honrado: Hacienda lo considera, junto a la tenencia de cajas de seguridad, como uno de los indicios más prometedores de fraude.

     Esta "confesión" sugiere muchos comentarios jurídicos, tema al que se ciñe este blog. Jacques hará dos más. Disculpaba don Jordi la "no-regularización" de sus ingresos y patrimonio exteriores por el hecho de ser sus hijos menores de edad. Pues bien, los menores, incluso los bebés, incluso los fetos en el vientre de su madre (concebidos y no-nacidos) están tan obligados a declarar a Hacienda como los cuarentones o los cincuentones. No, claro, ellos no se van a la cárcel por sus delitos fiscales; van sus padres, administradores legales de sus bienes.
     Otro tema que tenía muy extrañada a la testigo (ex-pareja de uno de los miembros más conspicuos del clan) es que su compañero trasladase el dinero a Madrid, tras haber pasado por Lavanderías Andorranas. Cualquier miembro de la clase media-alta o alta gallega podría explicárselo muy competentemente: ellos también se han hecho madrileños. El bajo nivel de los impuestos directos y, muy especialmente, la práctica inexistencia de los impuestos de Sucesiones y Patrimonio (estamos hablando de patrimonios fabulosos), han convertido a Madrid en nuestro "Paraíso interior".
     Y si salen más cosas, pues más.

Legitimas en Galicia. Testamentos anteriores a 2006

DERECHO DE GALICIA!

MARTES, 1 DE ABRIL DE 2014

LEGÍTIMAS: LA PREGUNTA DEL MILLÓN

         

         La gran pregunta del derecho gallego, estaremos de acuerdo, es ¿qué pasa con los testamentos hechos y pensados conforme a la ley anterior a la de 14 de junio de 2006 pero cuyo fallecimiento se produce después? Como se sabe, antes de dicha ley los hijos eran “herederos forzosos” de dos tercios; después de la misma son“acreedores ordinarios” de un cuarto del valor de la herencia. La diferencia es de cantidad y calidad; a día de hoy, si el hijo no es nombrado heredero (continuador de la personalidad del difunto), no interviene en la herencia y es el heredero –el cónyuge, el ahijado, un amigo- el que pone a su nombre las cuentas, los pisos, etc. El hijo funciona como un acreedor (el Banco de Santander o El Corte Inglés) que puede reclamar una suma, pero nada más.

         —La gran pregunta, en sus términos más simples, es muy fácil de resolver. Si el testador muerto en 2007 dejo dicho, pongamos en testamento de 2005, “Lego a mi hijo la legítima e instituyo heredera a mi sobrina y ahijada”, está claro que la legítima del hijo asciende sólo a un “crédito ordinario” de un 25% del valor. Si el testador hubiera muerto en 2005, el hijo hubiera sido “heredero forzoso” de dos tercios; pero como murió en 2007 (después de 2006) la solución es la anterior. Lo dice con toda claridad la ley, Disposición Transitoria 2ª.2:

         “Respecto a los demás derechos sucesorios (como las legítimas) se aplicará la presente ley a las sucesiones cuya apertura tenga lugar a partir de la entrada en vigor de la misma”.

         Por lo tanto, como la “apertura” es la muerte del causante, si este ha fallecido antes del 19/Julio/2006 se aplica la ley anterior (heredero de dos tercios); si después, se aplica la ley posterior (acreedor de un cuarto). Esto es algo tan evidente que no necesita demostración por ser la pura letra de la ley y, como no podía ser menos, así lo aplica el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, por ejemplo en su Sentencia de 17/2012 de 24 de abril.

         Por desgracia la realidad nunca es tan sencilla porque el testador tenía en su mente un mundo multisecular de “tercios” (de legítima, de mejora, de libre disposición) que a menudo deja su huella en el testamento y nos plantea dudas sobre su voluntad. Porque una cosa el derecho forzoso, las legítimas, y otra el derecho voluntario, si el testador aceptaba ese sistema histórico, por su gusto. En este caso la vigencia de los “tercios” no nos vendría dada como parte forzosa (que ya no existe) sino como voluntad del testador (que sigue siendo fundamental) la cual rige la sucesión conforme al sentido literal de sus palabras y la intención que destilan.

         Vamos con casos más difíciles (mismo presupuesto: testamento 2005 y muerte 2007).

         —“Lego a mis padres la legítima e instituyo heredera a mi amiga Pili”. La cosa está en que antes los padres del finado (en defecto de hijos), eran “herederos forzosos” de la mitad de la herencia y ahora de nada. Es decir cero patatero.

         Parecería que la voluntad del testador era dejarle “algo” a sus padres; de hecho les hacía un legado. Y ahora resulta que no es “nada”. Pero elutilizar solo la palabra “legítima” no nos permite hacer elucubraciones; ahora no existe “legítima de los padres” y no podemos inventárnosla porque está la D.T. 2ª.2. Además, por experiencia y por cruel que resulte, creo que en estos casos se percibía la legítima como un obstáculo; que se deseaba que la pareja lo heredase todo y que los padres lo que tenían que hacer era morirse cuando les tocaba.

         Bueno, pues ahora ¡más difícil todavía!

         —“Lego a mi hijo los dos tercios de legítima que le corresponden e instituyo heredera a Maruxa da Portela”. Aquí lamezcla entre lo dispositivo (dos tercios) y lo forzoso (legítima) es total. ¿Qué prevalece? ¿Qué el testador “quiera” dejar a su hijo dos tercios? ¿O que el testador “reduzca” a su hijo a la legítima que le corresponde?

         Este es el verdadero caso complicado y, desde luego, una buena fuente de pleitos. Algo es evidente: el testamento parte de una falsedad, como que la legítima es de dos tercios. Y también es cierto que el testador no podía saberlo, salvo que fuera adivino. Jacques cree que en estos supuestosla solución debe ser distinta en cada caso. Se debe indagar sobre el testamento partiendo de la literalidad de las palabras del testador, para buscar su verdadera voluntad. Si usa palabras de tono sancionador como “legítima estricta”, “legítima corta”, “reduzco a mi hijo a” “lo que le corresponde”, etc; o si motiva su decisión (“porque mi hijo no me lleva al médico”), está claro que la voluntad del testador era dejar a su hijo lo mínimo posible y que se veía constreñido por la ley anterior a 2006. Por ello debe prevalecer la DT 2ª y el hijo pasa a ser un mero acreedor de cantidad (25%) de Maruxa da Portela.

         Y ahora, tatachán, el máximo de dificultad.

         —“Hago testamento particional y adjudico: A mi esposa Bernarda, la finca Carrasqueira con cargo al tercio de libre disposición; a mi hijo Benito, la finca Chouza da Costa, con cargo al tercio de mejora; a mi hijo Juan, la finca Nabal, con cargo a su parte en el tercio de legítima corta; y a mi citado hijo Benito, la finca Outeiro, con cargo a su parte en dicho tercio de legítima corta”.

         Como se ve, en este caso el hijo Juan queda reducido a la legítima; la pregunta es ¿cuál? ¿Su participación en un tercio de la herencia, o sea 1/6 del total? ¿O es la mitad de un crédito de 1/4 o sea 1/8 del total? Esta pregunta tiene su importancia si va a solicitar “complemento de legítima”.

         Jacques entiende que en este caso puede interpretarse que al testador “le gustaba” nuestro derecho histórico (los tercios) y había modelado su voluntad con arreglo a ellos. Por ello deben prevalecer dichos “tercios” no como algo forzoso o legitimario (que ya no existe), sino como algo dispositivo. Es su voluntad: las legítimas son un freno en menos, pero nada impide que voluntariamente dejes más. Entiendo pues que, en este caso, el derecho del hijo Juan sería su participación en un tercio (un sexto).

          --Naturalmente se pueden poner las cosas muchíiiiiisimo más difíciles. Por ejemplo, un señor sin hijos que testa así: "Lego a mi madre la tercera parte de mi haber hereditario e instituyo heredera a mi esposa". La cantidad es la misma que la de la antigua y ahora suprimida legítima de los padres (la mitad o, en concurrencia con viudo/a, un tercio), pero el testamento no dice nada de nada al respecto, es decir no identifica el legado con la legítima. ¿Puede interpretarse que le está haciendo un legado de un tercio "a secas", sin relación con la legítima? Decir podemos decirlo, sobre todo si somos el abogado de esa parte. Pero ¿a que en nuestro fuero interno sabemos que no es así? Supongamos, para hacer el caso más peliagudo, que el testamento no da ninguna otra indicación sobre el particular. ¿En que se podría basar el juez para aplicar la D.T. 2ª y suprimir esa legítima si el testador no la denomina como tal? Dan ganas de resolver el pleito a cara o cruz.

En fin, nunca olvidemos las dos únicas agarraderas seguras que existen: 1), que siempre hay que leer atentamente el testamento para extraer la verdadera intención del testador; y 2) que sobre la materia hay una norma inapelable: la apertura de la sucesión (muerte) determina la aplicación de una u otra legislación.

          

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JACQUES

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LEY DE DERECHO CIVIL DE GALICIA ¿ES POSIBLE LA VENTA DE UN BIEN POR LOS HEREDEROS SIN CONSENTIMIENTO DEL VIUDO-LEGITIMARIO?

        En primer lugar, en cuando a la legítima de los descendientes, es obvio que se trata de un simple derecho de crédito, exactamente igual que una póliza con el Banco de Santander. Y si, por ejemplo, los esposos se nombran herederos plenos entre sí, el viudo puede disponer con absoluta libertad, vender, comprar, hipotecar, etc., sin ninguna intervención de sus hijos-acreedores ni del Banco de Santander. Todo ello no causa el menor problema registral, fiscal, etc, porque se trata de la simple aplicación de nuestro derecho: Art. 249.1 (“De la legítima de los descendientes”): “El legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado a todos los efectos como un acreedor”.

          Contradictoriamente, parece que el derecho legitimario del viudo es superior. Se le concede un usufructo (derecho real) y, a diferencia del crédito de los hijos, que recae sobre un “valor” (“la cuarta parte del valor”: una deuda de dinero en suma// De la legítima de los descendientes), el usufructo del viudo recae sobre “el haber hereditario” o “el capital” (véanse arts. 253 y 254). Es decir, no recae sobre la legítima de los hijos como en el código civil (no es el usufructo de un crédito), sino sobre del haber hereditario. Esta posición es coherente con el gran valor que la ley de Galicia da al usufructuario viudal, al cual se le permite incluso hacer efectivo su derecho sobre la vivienda habitual, la empresa familiar o del domicilio profesional. Por todo ello, entiendo que los herederos no pueden vender bienes de la herencia hasta que con el consentimiento de todos –o judicial en su caso-, se concrete el usufructo sobre bienes determinados.

         Seguramente pueden encontrarse argumentos para defender la tesis contraria, pero, en materia registral, es muy importante y citada la Resolución de la DGRN de 22 de octubre de 1999, que abunda en estos argumentos.