Un Juez de Barcelona declara nula la cláusula de responsabilidad personal ilimitada y la de afianzamiento, en un préstamo con garantía hipotecaria.

PUBLICADO POR BURGUERA ABOGADOS

Un Juez de Barcelona declara nula la cláusula de responsabilidad  personal ilimitada y la de afianzamiento, en un préstamo con garantía hipotecaria.

Así se establece en la sentencia de 7 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Mercantil  número 10 de Barcelona.

Para  el magistrado, "no consta en las actuaciones prueba con suficiente consistencia, que permita inferir que por parte de la entidad financiera, se explicó de manera comprensible las implicaciones económicas que tenían" las cláusulas cuya nulidad fue solicitada.

La entidad financiera demandada, no formuló contestación por lo que fue declarada en rebeldía procesal.

El magistrado basa su fallo en las siguientes argumentaciones.

En  primer lugar, el artículo 51 de la Constitución establece el principio de defensa de los consumidores.

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998, con la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 establecen los requisitos para que una cláusula negocial se considere condición general de la contratación:

Contractualidad: inserción en el contrato no obligada por una norma imperativa.

Predisposición: prerredactada y no fruto de negociación alguna.

Imposición: por el empresario de manera que o se acata o no se firma el contrato.

Generalidad: incorporadas a una pluralidad de contratos.

Además es irrelevante  la autoría material, su extensión o apariencia externa y  la condición del adherente, que puede ser tanto consumidor como profesional.

La diferencia en los adherentes es que los profesionales deberán discutir dichas cláusulas en el marco de las normas generales de la contratación, mientras que los consumidores pueden alegar la normativa relativa a la abusividad.

En cuanto a la imposición de la cláusula por el predisponente, la doctrina del Tribunal Supremo (SSTS 4 de noviembre de 2010 y 29 de diciembre de 2012) se resume en los siguientes criterios:

La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar;

No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario;

Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios; y

La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

Control de incorporación

El artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece los siguientes requisitos parea que una cláusula se considere incorporada al contrato:

Aceptación y firma por el adherente.

Que el contrato haga referencia a la incorporación de condiciones generales.

El predisponente debe haber informado expresamente al adherente sobre la existencia de condiciones generales de la contratación.

El predisponente debe haber facilitado un ejemplar del contrato.

La redacción del as cláusulas debe cumplir los requisitos de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Por su parte, el artículo 7  de la LCGC establece que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Transparencia

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de abril de 2013 considera que  se cumple el criterio de transparencia cuando el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carta económica que supone el contrato (su verdadero coste a cambio de la prestación que se quiere obtener)   como la carga  jurídica del mismo  (posición jurídica y reparto de los riesgos).

Por su parte,  en la STS de 9 de mayo de 2013 se alude a un doble control de transparencia:

Si la cláusula no es transparente, aunque defina el objeto principal del contrato, debe pasar el control de abusividad.

Si el adherente es consumidor, el control de transparencia incluye el control de comprensibilidad real: el consumidor debe percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, y incide o puede incidir en su obligación de pago, y debe tener un conocimiento real y razonablemente completo de su efecto sobre la economía del contrato.

 La falta de transparencia puede llevar a su consideración como "no incluida" en el contrato.

Y si se trata de un consumidor, una cláusula incomprensible se debe considerar como abusiva.

Si la cláusula es simplemente dudosa o ambigua, se utilizaría la regla "contra proferentem".

Claridad

Se refiere tanto a la legibilidad como al lenguaje empleado, de manera que las cláusulas no sean excesivamente complejas.

Concreción

Las cláusulas deben describir de firma cierta y directa sus efectos y los términos que las componen. No sería una concreta una cláusula que exprese términos de manera parcial.

Sencillez

No se consideran sencillas las cláusulas que requieran para su comprensión conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un adherente medio.

Análisis de abusividad

Para analizar la abusividad se debe estar a la Directiva 93/16 CEE y a lo dispuesto por el TRLGDCU.

El artículo 82 del TRLGDCU  se establece que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

En magistrado  en su sentencia resume las notas generales que caracterizan las cláusulas abusivas:

a) Estipulaciones no negociadas individualmente: Prerredactadas por el empresario y que sobre las que el consumidor no haya podido influir.

b) No hayan sido consentidas expresamente por el consumidor.

c) Contravengan las exigencias de la buena fe.

d) Se estipulen en perjuicio del consumidor.

e) Causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

En el caso de autos, se contrató un préstamo hipotecario por 170.000 euros con dos fiadores solidarios.

En primer lugar, se considera que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación, por reunirse los requisitos a los que antes nos hemos referidos.

El  control de incorporación se supera al considerar probado que la escritura se leyó en la notaría ( aunque no hay prueba alguna de que se proporcionase otra información adicional).

Tratándose de consumidores, el siguiente paso a realizar es el control de transparencia (artículo 80.1 TRLCU): Conocimiento por el adherente de la carga económica y jurídica.

Las cláusulas impugnadas suponen la renuncia de los fiadores a los beneficios de excusión, división y orden y establece una responsabilidad personal e ilimitada que se añade a la garantía hipotecaria.

No hay prueba de que se explicasen las implicaciones de dichas cláusulas.  Por tanto, no superan la claridad necesaria para superar el control de transparencia:

Falta información sobre que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

No se aportó información distinta a la de la escritura, ni se realizaron simulaciones para explicar su funcionamiento.

No se informó sobre su carga económica.

Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas.

Y la intervención del Notario no acredita que se informase sobre la carga económica y jurídica del contrato (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Santander de 18 de octubre de 2013). La intervención notarial afecta al control de inclusión pero no al de transparencia.

En definitiva, se declaran nulas las cláusulas de afianzamiento y la de responsabilidad ilimitada de la parte prestataria.

¿Nulidad de pleno derecho de los actos administrativos contrarios a reglamentos? - Almacén de Derecho

http://almacendederecho.org/nulidad-pleno-derecho-los-actos-administrativos-contrarios-reglamentos/

¿Nulidad de pleno derecho de los actos administrativos contrarios a reglamentos?

por José María Rodríguez de Santiago | Sep 8, 2016 | Derecho Administrativo, José María Rodríguez, Legislación | 5 Comentarios

Por José María Rodríguez de Santiago

El art. 37.2 de la nueva Ley de procedimiento administrativo común

Es verdaderamente incomprensible cómo ha podido llegar a convertirse en ley el precepto que se sitúa en el art. 37.2 LPAC:

“Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una disposición reglamentaria, así como aquellas que incurran en alguna de las causas recogidas en el art. 47”. 

Lo que literalmente dispone el precepto es un auténtico disparate jurídico: que son nulos de pleno Derecho los actos administrativos contrarios a algún reglamento. Si el precepto quisiera realmente ordenar eso, la pregunta que surgiría inmediatamente es: ¿y por qué no son nulos de pleno Derecho los actos administrativos que vulneren de forma directa preceptos legales? Puestos a configurar la simple contrariedad a Derecho como una causa de nulidad [y no de anulabilidad (art. 48.1 LPAC)] sería más lógico desde la perspectiva del principio democrático que la sanción vinculada a la vulneración de la ley fuera más grave que la establecida para la violación del reglamento; y no al contrario.

Es obvio que la norma legal no puede querer decir lo que literalmente dice (con toda claridad, por cierto).

“No es ni puede ser cierto, evidentemente, que las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una disposición reglamentaria sean en todo caso nulas (además de las que incurran en alguno de los supuestos de nulidad de pleno Derecho); es seguro que el precepto quiere expresar otra idea, pero esta no se deduce en absoluto de su texto” 

esto dijo Santamaría Pastor comentando el texto del proyecto de ley.

El caso es que ahora la norma ya es un precepto legal al que hay que dotar de sentido mediante su interpretación. Sistemáticamente el precepto se sitúa como apartado segundo de un art. 37 LPAC que, bajo la rúbrica “inderogabilidad singular”, en su apartado primero contiene la expresión tradicional de ese principio:

“Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquellas procedan de un órgano de igual o superior jerarquía al que dictó la disposición general”. 

La redacción es prácticamente idéntica a la del art. 30 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y la del art. 52.2 de la Ley 30/1992.

Semejante en su redacción al precepto del que se está hablando era el art. 23.4 de la Ley del Gobierno de 1997:

“Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento, aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía que el que lo haya aprobado”. 

Y, sin embargo, esta redacción permitía que su referencia a la nulidad pudiera calificarse como una simple imprecisión técnica. Lo que el precepto quería decir era simplemente que esas resoluciones contrarias a los reglamentos eran inválidas. La Orden Ministerial que contiene un acto administrativo no puede disponer lo contrario que la Orden Ministerial reglamentaria que aquella aplica. El Real Decreto que aprueba un acto administrativo no puede disponer lo contrario a lo que regula un Real Decreto por el que se aprueba un reglamento. Si lo hacen, la Orden Ministerial o el Real Decreto “resolutivos” son inválidos, aunque el rango de las normas reglamentarias sea el mismo que el de las decisiones que se separan de ellas. Este es, expresado con sencillez, el contenido del principio de inderogabilidad singular.

Ahora esa interpretación correctiva ya no es posible. La precisa y concreta referencia del art. 37.2 LPAC a las demás causas de nulidad de pleno Derecho recogidas en el art. 47 ya no deja margen para hablar de una imprecisión técnica. El precepto está estableciendo una causa adicional de nulidad de pleno Derecho, conforme a lo que se prevé en el propio art. 47.1 g) LPAC: los actos administrativos son nulos de pleno Derecho en “cualquier otro caso que se establezca expresamente en una disposición con rango de ley”. El art. 37.2 LPAC sería uno de esos casos.

Como la interpretación literal del art. 37.2 LPAC –según se ha dicho- es un verdadero disparate, hay que encontrar un criterio de interpretación que lo dote de un sentido aceptable. Creo que es posible llegar a una interpretación sistemática que minimiza el amplísimo alcance literal del precepto y que parte de la consideración de que esa regla legal se sitúa en el apartado segundo de un artículo que está regulando el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. Puede aceptarse que la intención del precepto es sancionar el incumplimiento de la prohibición establecida en el apartado primero, como si se estableciera:

“los actos administrativos que vulneren el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos al que acaba de hacerse referencia son nulos de pleno Derecho”.

En el caso del ejecutivo estatal, por ejemplo, esta interpretación reduciría la aplicación de esta causa de nulidad, en principio, al Real Decreto “resolutivo” que contravenga lo establecido en un Real Decreto reglamentario y a la Orden Ministerial “resolutiva” que fuera contraria a la Orden Ministerial reglamentaria que aplica. No es siquiera imaginable en la práctica el supuesto de una Orden Ministerial reglamentaria que deba aplicarse por Real Decreto. Quedan, por ello, fuera de la posible aplicación de esta causa de nulidad todos los actos administrativos que no se aprueben por Real Decreto o por Orden Ministerial, porque esas son, en principio, las dos formas con las que se aprueban los reglamentos estatales, dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria del Consejo de Ministros o de los Ministros; y lo que se trata de sancionar es que por decisión del mismo rango se dispense la aplicación de una norma. Teleológicamente lo que pretendería sancionar el art. 37.2 LPAC es un supuesto extremo de arbitrariedad (art. 9.3 CE): que el Consejo de Ministros o un Ministro pretendan conceder una dispensa individual de lo regulado en una norma reglamentaria aprobada por aquel órgano o este cargo.

Juan Antonio Chinchilla ha ofrecido otra vía interpretativa plausible semejante a esta, aunque no idéntica. Lo que prohibiría el art. 37.2 LPAC sería

“establecer excepciones privilegiadas en favor de una persona determinada o para un grupo indeterminado de personas a través de un acto administrativo (…). La denominada por la jurisprudencia ‘prohibición de dispensas singulares injustificadas’ se basa así en el principio constitucional de igualdad (art. 14 CE) (…). Una aplicación coherente y sistemática de la previsión del art. 37.2 LPAC (…) debe reconducirse, por tanto, a la causa de nulidad contemplada en el art. 47.1 a) LPAC, por vulneración del principio de igualdad”.

Yo veo, no obstante, dos problemas en la inteligente propuesta interpretativa de Chinchilla. Por una parte, del texto del art. 37.2 LPAC lo que con más claridad se deduce es su pretensión de regular una causa de nulidad de pleno Derecho distinta de las generales recogidas en el art. 47 LPAC. Por otro lado, esta reconducción a la causa de nulidad del art. 47.1 a) LPAC (lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional) y, en último término, a la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE) obliga a integrar el supuesto con requisitos elaborados por la jurisprudencia constitucional (en especial, la necesidad de invocar un concreto término válido de comparación) que, verdaderamente, nada tienen que ver con el texto del precepto comentado.

En fin, el precepto comentado es un símbolo de cómo se legisla en este país. Es una ironía, desde luego, que esa norma se sitúe en una ley que también regula pomposamente los “principios de buena regulación” (art. 129 LPAC) en el ejercicio de la iniciativa legislativa y de la potestad reglamentaria del Gobierno. Y también es un símbolo dicho precepto de la irrelevancia de la academia del Derecho administrativo en la elaboración de las grandes leyes jurídico-administrativas de las últimas décadas. Varios de esos profesores habían dicho en distinguidas (pero ya se ve que inútiles) reuniones académicas y habían publicado que el texto comentado era un despropósito.

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Imagen: Gherardo delle Notti, “Cena con suonatore di liuto”

Nulidad cláusulas abusivas: efectos

miércoles, 30 de abril de 2014

¿Qué hacemos cuando se declara abusiva y nula una cláusula que establece una duración excesiva del contrato?

A Orduña no se le entiende

Los hechos se han producido centenares de veces en España en las últimas dos décadas (en el blog hemos hablado de ellas aquí, aquí y aquí). Las empresas vendedoras de ascensores anudaban frecuentemente a la venta, un contrato de mantenimiento por un período muy largo (10 años) y eliminaban las posibilidades de la comunidad de propietarios de desvincularse anticipadamente, estableciendo una pena convencional elevada para el caso de resolución anticipada, creando así una poderosa barrera a la entrada en el mercado de mantenimiento de ascensores. Según el TDC, además, existió un acuerdo colusorio entre los fabricantes de ascensores para repartirse los mercados mediante la inclusión de este tipo de cláusulas. Y, es conocido que la Comisión Europea acabó también sancionando a los fabricantes de ascensores por cártel. Los fabricantes de ascensores parecen haberse “reformado” y, en los últimos tiempos compiten ferozmente. Aunque no todos.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2014, los hechos eran los siguientes

En síntesis, en el iter procesal por la sociedad "ZARDOYA OTIS, S.A." (demandó)se interpuso demanda de juicio ordinario contra (a) la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM001 , PORTALES NUM002 , NUM003 Y NUM004 DE CEUTA, en reclamación de la penalidad pactada de 52.670,64 euros, como consecuencia de la rescisión unilateral (y anticipada) por parte de la comunidad de propietarios del contrato de servicio de mantenimiento de ascensores concertado entre ambas partes y que, según lo pactado, en el contrato de 6 de abril de 2004, debía tener una duración de diez años, con fecha de finalización de 30 de junio de 2014, que la demandada había anticipado haciendo uso de la resolución contemplada, a finales de octubre de 2010, e incurriendo en la penalidad establecida.

La sentencia de Primera Instancia desestimó íntegramente la demanda al considerarque el contrato celebrado bajo condiciones generales, en las cuestiones objeto de debate, contenía cláusulas abusivas que comportaban la nulidad de las mismas determinando la improcedencia de la pretensión indemnizatoria con sustento en dichas cláusulas (la pena).

Por su parte, la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 6ª, pese a mantener el carácter abusivo de dichas cláusulas, y sobre la base de la integración del contrato y de las facultades de moderación que establece la legislación de consumidores ( artículo 10 bis de la LGDCU y su correlativo artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de diciembre ), estimó parcialmente el recurso de apelación moderando la indemnización inicialmente pactada en la cantidad de 22.034,24 euros.

En términos más simples que los de Orduña, la cuestión jurídicamente relevante es la de la legitimidad de la llamada reducción conservadora de la validez. El Tribunal de Justicia acaba de “rectificar” levemente su doctrina anterior y ha confirmado – siguiendo al Abogado General Wahl – que cuando el juez declara abusiva una cláusula predispuesta, la cláusula se elimina completamente. No se “modera” ni se “reduce” hasta que sea admisible. Por tanto, en el caso, si la cláusula que prevé un plazo mínimo de duración del contrato de mantenimiento de 10 años es calificada como abusiva (perjudica a los consumidores porque les impide aprovecharse de las mejores ofertas que puedan aparecer en el mercado), el consumidor puede resolver el contrato inmediatamente (porque, careciendo de cláusula de duración, ha de considerarse como un contrato de duración indefinida que, como todo el mundo sabe, puede ser denunciado unilateralmente ad nutum).

Así pues, si la comunidad de propietarios denuncia el contrato y hay que afirmar que el mismo ha de “leerse como si” la cláusula de duración mínima de 10 años no existiera, ninguna consecuencia indemnizatoria puede seguirse a su cargo y, por tanto, no procede ni siquiera plantearse si el fabricante de ascensores tendría, no obstante, derecho a que se le indemnice por la resolución anticipada del contrato. No ha habido resolución anticipada porque el contrato – una vez eliminada la cláusula abusiva – no tenía duración. Sólo si Zardoya Otis pudiera probar que la resolución anticipada se hizo al poco tiempo de haberse celebrado el contrato y sin aviso por parte de la Comunidad, podría justificar que la conducta de la Comunidad de Propietarios fue contraria a la buena fe y exigir la indemnización de los daños correspondientes. Pero, según narra la sentencia, la resolución del contrato de mantenimiento se produjo al sexto año de vigencia por lo que es altamente improbable que Zardoya Otis lograra probar nada de nada.

Por tanto, una cuestión es la de la nulidad – y consiguiente integración del contrato – de la cláusula de duración y otra es la de la moderación de una eventual cláusula penal. Si la cláusula penal se había previsto para el caso de incumplimiento de la obligación establecida en la cláusula de duración, desaparecida ésta del contrato y convertido en un contrato de duración indefinida, no procede aplicar la cláusula penal cuando una de las partes lo denuncia unilateralmente. No es necesario recurrir a la moderación. O sea, que el Juez de 1ª Instancia lo vio bien.

Pero Orduña, una vez más, se hace un lío y dice lo siguiente

En este contexto, debe diferenciarse la labor interpretativa consistente en una mera y directa moderación por el juez de la cláusula declarada abusiva, extremo que prohíbe la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 14 de junio de 2012, en interpretación de la directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, del juicio de eficacia contractual resultante que necesariamente se deriva tras la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión. A este sentido, responde la legislación especial en la materia de condiciones generales, en donde los artículos 9.2 y 10 LCGC, permiten al Juez "aclarar la eficacia del contrato" declarando la nulidad del mismo solo cuando la cláusula afecte a un elemento esencial ( artículo 1261 CC ), o determine una situación no equitativa en la posición de las partes que no puede ser subsanada. Alcance, por lo demás, concordante con la relevancia que esta Sala, de acuerdo con la orientación de los textos de armonización del Derecho de Contratos Europeo, reconoce respecto del principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) no sólo como canon o criterio hermenéutico, sino como principio general del derecho ( SSTS 17 de enero de 2013 , núm. 820/2013 y 15 de enero de 2013 , núm. 827/2013 ). Esta función comporta un juicio de la eficacia de la relación contractual objeto de examen que excede de la mera interpretación integrativa del contrato como complemento o extensión de lo acordado por las partes y, en su caso, de lo declarado abusivo, ya que encierra una auténtica valoración causal del entramado contractual resultante a los efectos de declarar el ámbito de eficacia contractual que resulte aplicable conforme, entre otros extremos, a la naturaleza y tipicidad del contrato celebrado, al engarce o conexión contractual afectada por la cláusula abusiva en cuestión y al cumplimiento obligacional observado, todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y a la sanción del enriquecimiento injustificado por alguna de las partes.

En este sentido, declarada la abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del desistimiento unilateral del contrato, y por tanto, la imposibilidad de su moderación, la cuestión se centra en saber si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente. La respuesta debe ser negativa con fundamento tanto en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual anteriormente señalada, en donde la indemnización de daños pretendida por el predisponente tampoco encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables al presente caso, ya en orden a la observancia del principio de buena fe contractual, o bien, en aras a la sanción de un enriquecimiento injustificado del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el contenido de la cláusula declarada abusiva.

Puede que interpretemos mal a Orduña, pero la culpa es suya por no explicarse bien.

CONTRATO NULO. CAUSA TORPE

Civil – Contratos. Contrato en daño de tercero. Cuando el propósito de las partes se concierta en orden a ocasionar un daño, el contrato indisolublemente presenta una causa ilícita constitutiva de causa torpe que acarrea su nulidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2013 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

SEGUNDO.- 2. (...) debe señalarse que en el presente caso, conforme a la prueba practicada, nos encontramos ante la figura del denominado contrato en daño de tercero en la que ambos contratantes concertaron su voluntad negocial con el específico propósito de perjudicar la adquisición del primer comprador, no inscrita, mediante la realización de una segunda venta que formalmente posibilitase su inscripción registral. Desde esta perspectiva o calificación jurídica, cuando el propósito de las partes se concierta en orden a ocasionar un daño, el contrato indisolublemente presenta una causa ilícita constitutiva de causa torpe (artículo 1306 del Código Civil) que acarrea su nulidad.

Nulidad o ineficacia estructural que no solo puede ser ejercitada en toda su extensión por el tercero perjudicado, sino que también se diseña con un régimen específico en orden al efecto restitutorio que provoca la nulidad y a la posible eficacia obligacional resultante, de forma que se excepciona la primera (ninguno de los contratantes podrá repetir lo que hubiese dado o entregado), y se anula la segunda (ninguno de los contratantes podrá reclamar el cumplimiento de la contraprestación ofrecida), artículo 1306, regla 1ª; ente otras, SSTS de 25 de enero de 2013 (núm. 21, 2013) y 25 de febrero de 2013 (núm. 58, 2013).

3. Respecto a la mala fe o el dolo contractual, como cuestiones de hecho, debe ser apreciada por el Tribunal de Instancia sin que proceda ser examinada de nuevo en el ámbito del recurso de casación, salvo que se aprecie falta de lógica o arbitrariedad en la conclusión probatoria obtenida (SSTS de 30 de diciembre de 2005 y 30 de marzo de 2006).

En el presente caso, y admitidos los efectos positivos y prejudiciales de su consideración y valoración en la Sentencia de 14 de septiembre de 1999 de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 6 ª, como antecedente fáctico de la causa de pedir de este pleito en cuestión, nada cabe objetar, pues al respecto esta Sala, en la Sentencia de 10 de octubre de 2006 (núm. 945, 2006) ya declaró, Fundamento de Derecho Quinto, que "La conclusión alcanzada por el Tribunal de Apelación en el sentido que el recurrente actuó de mala fe, obtenida mediante una injerencia establecida a partir de las circunstancias de hecho que detalladamente expresa, se presenta dotada de racionalidad y lógica suficiente".

Civil – Contratos. El dolo como vicio del consentimiento. Maquinaciones insidiosas.

Civil – Contratos. El dolo como vicio del consentimiento. Maquinaciones insidiosas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2011. Pte: ANTONIO SALAS CARCELLER. (1.331)

TERCERO.- El único motivo de casación que ha sido admitido denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 1261, 1265, 1266, 1269, 1270, 1275 y 1300 del Código Civil, y se concreta en la afirmación de existencia de una actuación dolosa por parte de los demandados que determina la nulidad del consentimiento prestado en los términos previstos en el artículo 1265.

El motivo se estima. El artículo 1269 del Código Civil dispone que «hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho»; y el artículo 1270 que «para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes». El concepto de maquinaciones insidiosas presenta una considerable amplitud en cuanto ha de comprender todas aquellas actuaciones de uno de los contratantes dirigidas a obtener el consentimiento por parte del otro que, sin ellas, no habría prestado.

En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 129/2010 de 5 marzo (Recurso de Casación núm. 2559/2005) destaca cómo la jurisprudencia ha establecido que no sólo manifiestan el dolo la "insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe", y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituye dolo "la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico". Por su parte, la de 5 de mayo de 2009 añade que "en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual (sentencias, entre otras, de 29 de marzo y 5 de octubre de 1994; 15 de junio de 1995; 19 de julio y 30 de septiembre de 1996; 23 de julio de 1998; 19 de julio y 11 de diciembre de 2006; 11 de julio de 2007; 26 de marzo de 2009), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar (sentencias de 11 de mayo de 1993; 11 de junio de 2003; 19 de julio y 11 de diciembre de 2006; 3 y 11 de julio de 2007; 26 de marzo de 2.009)".

Pues bien, la actuación de los demandados en el caso presente resulta equivalente a lo ya expresado e incurre en dolo que alcanza la suficiente gravedad para determinar la nulidad de los contratos de donación a los que se refiere la demanda. No se discute que el hijo de la actora, el demandado don Remigio, actuando por sí y en favor de sus hijos, los también demandados don Romulo y don Segismundo, fue quien acudió a la Notaría aportando la documentación necesaria para la preparación de las escrituras de donación y precisando cuáles eran los bienes inmuebles que habían de ser objeto de las mismas, todo ello sin contar con la voluntad y el consentimiento de su madre, la actora doña Delfina, que convencida de que se trataba de la donación a su hijo de un solo inmueble - NUM006 en la CALLE000 - se ve sorprendida cuando, ya en la Notaría, se encuentra con la presencia de sus nietos y con el hecho de que las escrituras que habían sido preparadas se referían a otros inmuebles y habían de otorgarse no sólo a favor de su hijo sino también de sus nietos; situación de sorpresa que, ante la presión que imponían las circunstancias configuradas conscientemente por el demandado don Remigio con tal finalidad, le llevó a prestar en el acto un consentimiento que evidentemente estaba viciado. La sentencia recurrida recoge en sus propios términos parte del informe Don Imanol (folio 750 y ss.) en el cual, en referencia a la demandante, persona de avanzada edad, afirma que se trata de "una persona dependiente y que por ello careció en su momento de la voluntad necesaria para hacer frente al conflicto emocional que le planteaba la donación, cuando se vio en la tesitura de firmar la documentación que le fue presentada en la notaría, por lo que plasmó su firma aún sin desearlo".

Lógicamente se ha de entender que la donación de bienes inmuebles integra un negocio jurídico de suficiente relevancia y trascendencia económica como para exigir que el consentimiento del donante sea meditado y reflexivo y no prestado, como ocurrió en el caso, bajo un estado emocional provocado por la situación deliberadamente creada por el demandado para arrancar dicho consentimiento de forma irreflexiva.

[Ver: Consejo General del Poder Judicial. Base de Datos de Jurisprudencia]  

Civil – Contratos. Nulidad o anulabilidad por dolo. El dolo como vicio del consentimiento.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 1ª) de 5 de junio de 2013 (Dª. MARIA LUISA GUZMAN ORIOL).

TERCERO.- Con los antecedentes expuestos, la esencia del recurso interesa una nueva revisión de la prueba practicada a los efectos de acreditar la existencia de vicio de nulidad del contrato celebrado en su día por las partes y la adenda al mismo que hemos de concluir, como hace la juzgadora de instancia, que estamos ante la denuncia de un vicio de anulabilidad que afecta al consentimiento prestado por las partes. En primer lugar y en cuanto a la concurrencia de dolo alegada por la parte recurrente, recordaremos que la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 569/2003 de 11 junio, dice lo siguiente:

"Ahora bien, la estimación de este motivo segundo no conduce a la casación y anulación de la sentencia recurrida, por las siguientes razones, en cuanto al examen de la acción de anulabilidad por dolo ejercitada en la demanda, ha de partirse de la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en la sentencia de 11 de mayo de 1993 según la cual «definido el dolo en el art. 1269 del Código Civil como vicio del consentimiento contractual, comprensivo no sólo de la insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante sino también de la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, tal concepto legal exige la concurrencia de dos requisitos: el empleo de maquinaciones engañosas, conducta insidiosa del agente que puede consistir tanto en una acción positiva como en una abstención u omisión, y la inducción que tal comportamiento ejerce sobre la voluntad de la otra parte para determinarle a realizar el negocio que de otra forma no hubiera realizado, y en este sentido se pronuncia unánime la jurisprudencia de esta Sala cuya sentencia de 22 de enero de 1988 afirma que partiendo de que el dolo no se presume y que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por nuevas conjeturas o deducciones, y aunque el Código Civil no dice que se entiende por él ni cuáles son las características de la conducta dolosa, toda vez que limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica son los siguientes:

a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas; b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia; d) que sea grave si se trata de anular el contrato; y e) que no haya sido causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes»; la conducta dolosa ha de ser probada inequívocamente, sin que basten nuevas conjeturas o indicios (sentencias de 13 de mayo de 1991 y 23 de junio y 29 de marzo de 1994); el dolo principal o causante no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alega - sentencias de 22 de febrero de 1961 y 28 de febrero de 1969 -, no bastando al efecto nuevas conjeturas -sentencia de 25 de mayo de 1945 - (sentencia de 21 de junio de 1978).El contrato debe nacer como consecuencia de la voluntad libre y consciente de quienes lo otorgan, lo que supone un consentimiento serio, espontáneo y libre, dado que en otro caso (mediando error, violencia, intimidación o dolo), será nulo, conforme al art. 1265 CC; en principio, la voluntad se presume "iuris tantum" consciente, libre y espontáneamente manifestada, cuya presunción ha de ser destruida por la correspondiente prueba (SSTS. 4.12.1990, 13.12.1992, 30.5.1995, 25.11.2000,....