Acción de cumplimiento de la compraventa de un inmueble: se puede ejercer siempre que sea posible, esté vencida y el comprador no haya, a su vez, incumplido. STS 22-7-2016

Si después de haber transcurrido más de dos años y medio desde que se terminaron las obras, el vendedor no había cumplido con su obligación de propiciar el cumplimiento del contrato y su formalización en escritura pública, la compradora demandante estaba legitimada para reclamarlo, esto es, para pedir la entrega de la vivienda y la elevación a público del contrato privado.

Estaba legitimada porque había cumplido con los pagos anticipados previstos en el contrato, y el resto del precio se había convenido que fuera pagado en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Aunque el incumplimiento del contrato por parte del vendedor, en este caso, no haber puesto a disposición de la compradora la vivienda con las preceptivas licencias administrativas, concede a la parte compradora legitimación para pedir la resolución del contrato o su cumplimiento, así como la indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1124 CC , esto no significa que para ejercitar la acción de cumplimiento contractual haya que acreditar un incumplimiento grave y esencial de las prestaciones del vendedor. Basta con que la obligación del vendedor sea exigible, que en este caso lo era, para que pueda pedirse, como se hizo en la demanda, el cumplimiento, sin perjuicio de que ello lleve consigo también, por parte del comprador, el pago de la parte del precio pendiente. 

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2016

Exclusión del ámbito de protección de la Ley 57/1968 de las compras especulativas o realizadas para revender.

Notas de Jurisprudencia y Doctrina Civil, Mercantil, Penal, Social y Procesal: Compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/19...: Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2016 (D. Francisco Marín Castán) . [Ver esta resolución completa en Tirant On Line Prem...

DERECHO DE GALICIA: IBI EN VENTAS: PRORRATEO ENTRE VENDEDOR Y COMPRADO...

DERECHO DE GALICIA: IBI EN VENTAS: PRORRATEO ENTRE VENDEDOR Y COMPRADO...: PAZO DE OCA  La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de junio de 2.016 (Recurso 2110/2014; Resolución 409/2016...

Los compradores estaban facultados para iniciar la acción de resolución, aún cuando hubiesen suspendido los pagos, dado que ello fue consecuencia de la suspensión provisional de la obra, por un lado, y del enorme retraso en la evolución de las obras

Notas de Jurisprudencia y Doctrina Civil, Mercantil, Penal, Social y Procesal: Resolución de compraventa instada por los comprado...: Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS) . [Ver esta resolución completa en Tirant On ...

Cesión de solar a cambio de obra. Cálculo del perjuicio por retraso en la entrega.

Notas de Jurisprudencia y Doctrina Civil, Mercantil, Penal, Social y Procesal: Cesión de solar a cambio de obra. Liquidación del ...: Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER) . [Ver esta resolución completa en Tirant On Line Pre...

Cesión de solar a cambio de obra. Liquidación del contrato. Cuando existe retraso en la entrega de la obra surge la obligación de indemnizar daños y perjuicios aunque no se haya establecido cláusula penal. El precio de la hipotética renta por arrendamiento es un criterio comúnmente admitido para fijar los perjuicios. Si hay concurrencia culposa procede moderar la indemnización resultante. 

Civil – Contratos. Compraventa de vivienda en construcción .... ley 57/1968

Notas de Jurisprudencia y Doctrina Civil, Mercantil, Penal, Social y Procesal: Civil – Contratos. Compraventa de vivienda en cons...: Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015.

Civil – Contratos. Compraventa de vivienda en construcción. Garantía de reintegro de las cantidades anticipadas de la Ley 57/1968. No es necesaria la previa resolución judicial. La Sala confirma la estimación de la demanda interpuesta por un comprador de vivienda en construcción contra la entidad aseguradora, pidiendo la devolución de las cantidades anticipadas tras haber comunicado a la promotora la resolución del contrato de compraventa una vez vencido el plazo de entrega sin licencia de primera ocupación.

SENTENCIA TS 30-12-2015 COMPRAVENTA DE VIVIENDA CON/SIN SUBROGACION EN HIPOTECA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil quince.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación interpuesto por la demandante- reconvenida "Alianza Inmobiliaria Renfosuna, S.A.", representada ante esta Sala por la procuradora D.ª Amalia Jiménez Dudosilla, contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2012 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz en el recurso de apelación nº 435/2012 , dimanante de las actuaciones de juicio ordinario nº 558/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badajoz, sobre cumplimiento o resolución de contrato de compraventa de vivienda. Ha sido parte recurrida la demandada-reconviniente D.ª Carolina , representada ante esta Sala por el procurador D. Ramiro Reynolds Martínez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 13 de mayo de 2011 se presentó demanda interpuesta por "Alianza Inmobiliaria Renfosuna, S.A." contra D.ª Carolina , solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

A) Se declare la validez y eficacia del contrato de compraventa suscrito en fecha 8 de abril de 2008 entre la mercantil ALIANZA INMOBILIARIA RENFOSUNA, S.A. y Doña Carolina .

B) Se condene a la demandada a dar cumplimiento al contrato de compraventa de 8 de abril de 2008 abonando a ALIANZA INMOBILIARIA RENFOSUNA, S.A. el importe total pendiente de pago del resto del precio de 188.400,00€ de principal, más 13.188,00€ de IVA (201.588,00€) tomando posesión del inmueble objeto de contrato mediante el otorgamiento de escritura pública.

C) Se declare que, si no cumpliera la demandada con la obligación de acudir al otorgamiento de Escritura Pública de compraventa en el día y hora que al efecto se señale en fase de ejecución de Sentencia, por el Juzgado será suplida la voluntad rebelde de aquella compareciendo en su nombre a tal otorgamiento.

D) Se condene al demandado a abonar a ALIANZA INMOBILIARIA RENFOSUNA, S.A. en concepto de cláusula penal los intereses calculados al 16% anual sobre 201.588,00€, devengados desde el día 19 de junio de 2010 (un mes después de la fecha de recepción del Telegrama), hasta el momento del otorgamiento de escritura de compraventa.

E) Se condene al demandado al pago de las costas causadas a mi representada en el presente procedimiento

.

SEGUNDO

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badajoz, dando lugar a las actuaciones nº 558/2011 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, esta compareció y contestó a la demanda solicitando su íntegra desestimación, con condena en costas a la parte demandante. Seguidamente formuló reconvención interesando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

«1º.- Se decrete resuelto el Contrato de Compraventa suscrito por las partes el 8 de Abril de 2008 respecto de la vivienda sita en Residencial Puerta de Trinidad de Badajoz, en base al desistimiento llevado a cabo por la actora mediante notificación llevada a cabo el 4 de diciembre de 2009.

2°.- Se condene a ALIANZA INMOBILIARIA RENFOSUNA S.A. a estar y pasar por esta declaración.

3°.- Se condene a ALIANZA INMOBILIARIA RENFOSUNA S.A. a restituir a la actora la cantidad percibida de 14.980 € más los intereses legales desde la fecha del desistimiento, 4 de diciembre de 2009.

4°.- Se condene a las costas a la Entidad demandada en el supuesto de que se opusiera a las justas pretensiones de esta parte».

La demandante-reconvenida se opuso a la reconvención, interesando su íntegra desestimación con condena en costas a la parte demandada-reconviniente.

TERCERO

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado- juez del mencionado Juzgado dictó sentencia el 29 de junio de 2012 con el siguiente fallo:

QUE, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por ALIANZA INMOBILIARIA RENFOSUNA, S.A., representado por el procurador Sr. Jurado Sánchez, contra Dña. Carolina , Y DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la demandada contra la referida entidad actora, DEBO:

- Declarar la validez y eficacia del contrato de compraventa suscrito en fecha 8 de abril de 2008 entre las partes.

- Condenar a la demandada a dar cumplimiento al contrato de compraventa de 8 de abril de 2008 abonando a la demandante el importe pendiente de pago del resto del precio de 188.400,00 € de principal más 13.188 € de IVA, tomando posesión del inmueble objeto de contrato mediante el otorgamiento de escritura pública.

- Declarar que si no cumple la demandada con la obligación de otorgamiento de Escritura Pública de compraventa en el día y hora que al efecto se señale en fase de ejecución de sentencia, por el Juzgado será suplida la voluntad rebelde de aquella, compareciendo en su nombre al otorgamiento.

- Condenar a la demandada a abonar a la actora en concepto de cláusula penal, los intereses calculados al 16% anual sobre 201,588,00 €, devengados desde el día 19 de junio de 2010, hasta el momento de otorgamiento de escritura pública de compraventa.

- Condenar a la demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento

.

CUARTO

Interpuesto por la demandada-reconviniente contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 435/2012 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz , esta dictó sentencia el 12 de diciembre de 2012 con el siguiente fallo:

«Estimando en parte el recurso de apelación formulado por Carolina contra la Sentencia dictada en los autos n° 558/11 del juzgado de 1ª Instancia de Badajoz n° 6, debemos declarar y declaramos haber lugar a él, confirmando la resolución impugnada en cuanto declara la validez y eficacia del contrato de compraventa suscrito en fecha 8 de abril de 2008 entre las partes y revocándola en el resto, sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias y procediendo la devolución del depósito constituido por el apelante para poder recurrir» .

QUINTO

Interesada por la promotora demandante-reconvenida una aclaración de la sentencia sin concretar en su petición en qué términos, el tribunal de apelación dictó auto el 22 de enero de 2013 denegando la aclaración por encubrir una pretensión de modificación de la sentencia que la propia parte solicitante demostraba haber comprendido perfectamente.

SEXTO

Contra la citada sentencia de segunda instancia la demandante-reconvenida "Alianza Inmobiliaria Renfosuna, S.A." interpuso recurso de casación al amparo del art. 477.2.3º LEC , por interés casacional en la modalidad de oposición a la jurisprudencia de esta Sala (con cita de las SSTS de 8 de marzo de 2011 y 9 de abril de 2013 ), articulado en tres motivos con los siguientes encabezamientos:

«Primero.- Infracción por inaplicación del art. 1291 CC , aplicación errónea de los artículos 1256 y 1258 del CC . relativos todos ellos al cumplimiento de los contratos, en relación con el artículo 1445 y 1450 del CC referentes al contrato de compraventa y, todos ellos, en relación con los artículos 1281 , 1282 , 1283 y 1285, todos del CC relativos a la interpretación de los contratos.

Segundo.- Infracción, por aplicación indebida, del art. 1184 del CC en relación con la inaplicación o errónea aplicación de los artículos 1091 y 1256 del CC relativos al cumplimiento de los contratos y en relación, a su vez, con la aplicación errónea e inaplicación de los artículos 1445, 1500 y 1279, relativos todos ellos al contrato de compraventa.

Tercero.- Infracción por inaplicación del art. 1124 del CC referente al cumplimiento de los contratos en relación con la inaplicación del artículo 1152 del CC relativo a las obligaciones con cláusula penal»

SÉPTIMO

Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 9 de septiembre de 2014, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, con condena en costas a la recurrente.

OCTAVO

Por providencia de 30 de noviembre del presente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 15 de diciembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente litigio ha versado sobre el cumplimiento (solicitado en la demanda inicial por la inmobiliaria vendedora) o la resolución (interesada mediante reconvención por la compradora demandada) de un contrato de compraventa de vivienda. Como quiera que la sentencia de primera instancia, estimando la demanda inicial y desestimando la reconvención, condenó a la compradora a cumplir el contrato pero la sentencia de segunda instancia revocó este pronunciamiento, ahora recurre en casación la promotora-vendedora para que, casando la sentencia recurrida, se confirme la de primera instancia.

De los antecedentes cabe destacar lo siguiente:

El contrato litigioso (doc. 2 de la demanda) tuvo por objeto la compraventa de una vivienda sita en Badajoz, con trastero y plaza de garaje, perteneciente al complejo residencial «Puerta Trinidad», y fue suscrito con fecha 8 de abril de 2008, siendo parte compradora la demandada-reconviniente D.ª Carolina y parte vendedora la promotora, demandante-reconvenida, "Alianza Inmobiliaria Renfosuna, S.A.", pactándose un precio de venta de 216.568 euros, del que la parte compradora debía abonar 188.400 euros más IVA (201.588 euros en total) en el momento de recibir la vivienda, pues la diferencia tenía que haberse pagado previamente. La finalización de las obras se fijó estimativamente para el mes de abril de 2010.

El documento contractual de «Condiciones particulares» contenía en su primera página un apartado titulado « Otras condiciones particulares » por el que se daba a conocer a la compradora que la vendedora había obtenido un crédito abierto de 161.920,00€ en cuya garantía se había gravado el inmueble, y en su página 2, bajo el epígrafe « Condiciones particulares », el párrafo primero decía lo siguiente:

«En el citado crédito se subrogará la parte compradora en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa, en el caso de que opte por tal subrogación».

Dentro de las mismas condiciones particulares, tras un apartado 1. supeditando la entrega de llaves al cumplimiento de los pagos anticipados y un apartado 3. haciendo constar que el inmueble era colindante con la estación de ferrocarril de Badajoz, el apartado 3. era del siguiente tenor literal:

3. Queda parcialmente anulada la Condición General nº 3 del Contrato de Compraventa Régimen Libre [relativa al préstamo hipotecario], en cuanto que el comprador podrá optar libremente por la subrogación en el préstamo hipotecario concertado por el promotor que grava la finca, sin obligación de pago de gastos de cancelación, en el caso de que renuncie a la subrogación, aplicándose el resto de la condición en caso de que el comprador opte por la subrogación

.

El documento contractual de « Condiciones de la Promoción » contenía los datos del préstamo hipotecario, haciendo constar que « el interés para el caso de subrogación por la parte compradora, es el que se reseña en la escritura de constitución de Crédito Abierto. A tal efecto y si así lo dispone la escritura de Crédito Abierto otorgada por el promotor, la parte compradora podrá optar, según sus circunstancias personales, por aquel tipo de interés que expresamente se determina en dicha escritura de préstamo al momento del otorgamiento de la escritura de compraventa ».

El documento contractual de « Condiciones Generales Contrato de Compraventa Régimen Libre » preveía, en su condición 3, relativa al préstamo hipotecario, que la « parte compradora quedará subrogada en la obligación de pago del principal, intereses y comisión del mismo desde la fecha de otorgamiento de la Escritura Pública de compraventa ».

En el mismo documento de condiciones generales se preveía, para el caso de resolución del contrato a instancia de la vendedora por impago de cualesquiera cantidades o incumplimiento de cualesquiera obligaciones de la compradora, que la vendedora podría hacer suyas las cantidades anticipadas por la compradora «hasta una cuantía máxima del treinta por ciento (30%) del precio total de los inmuebles sin IVA» y, además, como cláusula penal por el supuesto de retraso de la compradora en la recepción de los inmuebles vendidos, que esta tendría que pagar « un interés del dieciséis por ciento anual, tomando para ello como base para efectuar dicho cálculo, las cantidades pendientes de abonar por la parte compradora, incluidas las correspondientes al préstamo hipotecario... ».

Tras pagar regularmente la compradora las cantidades estipuladas a cuenta del precio, tuvieron lugar los siguientes hechos:

Por escrito de 4 de diciembre de 2009 (doc. 9 de la demanda) la compradora comunicó a la vendedora su intención de dejar «sin efecto» el contrato por carecer de medios para hacer frente a sus obligaciones (en concreto alegó que en ese momento ni ella ni su marido -que acababa de ser despedido- tenían trabajo).

El certificado de final de obra se expidió el 29 de marzo de 2010 (doc. 3 de la demanda). La licencia de primera ocupación se solicitó el 14 de abril de 2010 (doc. 4 y 5) y se concedió el 17 de mayo de ese mismo año (doc. 6 y 7).

Mediante telegrama de 19 de mayo de 2010 (recibido el mismo día) la vendedora requirió a la parte compradora para que se hiciera cargo del inmueble ( «Terminado el inmueble adquirido por usted en el RSD Puerta Trinidad, le requerimos para su entrega» ).

Ante el silencio de la compradora, mediante escrito de fecha 18 de marzo de 2011 (doc. 11 de la demanda) la promotora comunicó a la compradora su intención de entablar acciones judiciales para exigirle el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Con fecha 8 de junio de 2011 la directora de la sucursal nº 1982 de Badajoz de la entidad «Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona"La Caixa"» expidió certificado del siguiente tenor: «Analizada la documentación presentada por D.ª Carolina para la obtención de subrogación de CRV de la promoción "Puerta Trinidad" de la inmobiliaria OSUNA, no estamos en disposición de conceder dicho riesgo».

El 13 de mayo de 2011 la entidad promotora-vendedora dedujo demanda contra la compradora interesando el cumplimiento del contrato, que se declarase su validez y que se condenase a la demandada a otorgar escritura pública (pudiendo suplirse su voluntad al respecto con la intervención del órgano judicial) y a abonar el resto del precio y la penalización pactada. Fundaba sus pretensiones en que, según lo expresamente pactado por las partes y en particular, de conformidad con el tenor de la condición general 13, dado que la vivienda estaba finalizada y contaba con todas las licencias administrativas, el comprador debía recibirla y pagar el resto del precio, encontrándose previstos los efectos de su incumplimiento en el contrato.

La compradora se opuso a la demanda con base en que, según la condición general 3 del contrato, la compraventa había quedado supeditada a que ella pudiera subrogarse en el préstamo hipotecario concedido a la promotora, de manera que la negativa de la entidad de crédito a permitir la subrogación determinaba que su cumplimiento deviniese imposible. Seguidamente formuló reconvención interesando la resolución del contrato con restitución de las recíprocas prestaciones, pretensión que apoyó en su condición de consumidora y la consiguiente protección de la normativa especial de consumidores y usuarios, en cuya virtud tenía derecho a desistir del contrato tal y como hizo mediante escrito de 4 de diciembre de 2009.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y desestimó la reconvención. En consecuencia, declaró la validez y eficacia del contrato y condenó a la compradora a otorgar escritura y a pagar la parte del precio restante, más la penalización pactada (intereses calculados al 16% anual sobre la dicha suma, fijando su devengo el día 19 de junio de 2010 y hasta el momento de otorgamiento de la escritura pública). Sus principales razonamientos fueron los siguientes: a) Frente a la acción de cumplimiento contractual ejercitada por la vendedora, la compradora había esgrimido dos argumentos de oposición: uno, que la compraventa estaba condicionada a que la compradora se pudiera subrogar en el préstamo hipotecario de la promotora, de tal manera que la negativa de la entidad bancaria impedía que pudiera exigirse a la compradora el cumplimiento de sus obligaciones, y dos, que la compradora, como consumidora, tenía derecho a desistir del contrato, siendo nulo el contrato por no consignarse en el mismo este derecho de desistimiento y afectar al necesario equilibrio de las prestaciones de las partes; b) el primer motivo de oposición debía rechazarse porque del tenor literal del contrato no cabía concluir que su eficacia dependiera de que la compradora pudiera subrogarse en el préstamo concedido a la promotora, ya que lo único que se contemplaba era la mera posibilidad de subrogación, pero sin que la promotora asumiera la obligación de garantizar la concesión del préstamo o la de facilitar o intermediar en la subrogación, a lo que se unía el que la compradora no había hecho referencia alguna a esta cuestión en el escrito por el que comunicó su desistimiento; c) el segundo motivo de oposición a la demanda, en el que también se apoyaba la acción resolutoria deducida mediante reconvención, tampoco podía estimarse porque el art. 1124 CC solo permitía la resolución en caso de incumplimiento de la contraparte, pero no estaba previsto para que pudiera apartarse del contrato la propia parte incumplidora, además de que no cabía reconocer a la compradora un derecho de desistimiento fundado en los arts. 68 y siguientes del TRLGDCU pues dicho art. 68 reconoce el derecho de desistimiento «en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando se le reconozca en la oferta, promoción, publicidad o en el propio contrato», lo que no había sido el caso ya que ni constaba previsión legal de tal derecho ni las partes lo habían pactado; d) respecto de la pretensión de condena al abono de un interés del 16% anual sobre la cuantía total pendiente de pago, se trataba de una obligación expresamente prevista en el contrato (cláusula 13 D de las condiciones generales), por lo que procedía su estimación.

La compradora demandada-reconviniente recurrió en apelación y la sentencia de segunda instancia lo estimó en parte, confirmando la sentencia de primera instancia únicamente en cuanto declaraba la validez y eficacia del contrato, pero revocándola en el resto. Sus razones son las siguientes: a) En este caso no puede reconocerse a la compradora un derecho de desistimiento protegido por la normativa reguladora de los consumidores y usuarios, porque no consta que esté contemplado legal, contractualmente o en las ofertas del empresario, ni consta el plazo durante el cual podría ejercitarse, «además de que la literalidad del documento está concebido en términos bien diferentes a lo que puede entenderse por un desistimiento por causa de insatisfacción del consumidor, que es el supuesto normalmente incluido en los criterios de la ley», siendo voluntad del comprador resolver el contrato por su imposibilidad de cumplir con sus obligaciones, lo que tampoco ampara la resolución al amparo del art. 1124 CC ; b) el documento nº 1 aportado con la contestación acredita que La Caixa se negó a asumir el riesgo de la subrogación de la compradora en el préstamo hipotecario, y aunque se trate de un documento de fecha posterior a la demanda, la demandante no ha acreditado que cuando se presentó la documentación ante la entidad bancaria por la compradora La Caixa si estuviera en disposición de concederle el crédito, siendo esto lo verdaderamente relevante visto el contenido de las condiciones particulares del contrato suscrito, en concreto a la luz de lo dispuesto en el folio 11 de las mismas, de tal forma que «del estudio de los documentos antes referidos y de las consideraciones hechas respecto de los mismos no puede sacarse otra conclusión más que la de que el contrato está concebido en términos tales de libertad de elección del comprador en la forma de atender el pago del precio y que, de elegir para ello la subrogación en el crédito hipotecario ya constituido, se corría, al albur de que la entidad bancaria no lo consintiera, como parece ser el caso, con lo que resultaría imposible la consumación del contrato, que los contratantes dejaron condicionada a la decisión de un tercero: la entidad bancaria»; c) en consecuencia, «racionalmente no cabe la posibilidad de obligar a la compradora a que acepte el otorgamiento de la escritura pública por sí» y «si fuese el juez quien debiera autorizar la escrituraeste se vería también materialmente imposibilitado para decidir la forma de pago del precio asegurado mediante hipoteca, ello porque decidir la forma de pago era facultad personalísima del comprador, además de que en ningún caso sería posible la elección de la subrogación en la hipoteca constituida dado que la entidad bancaria se niega a aceptar la subrogación. Todo ello, a salvo de que se pretenda también que el propio juez afronte el pago del precio con cargo a su propio peculio»; d) al no estimarse procedente el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, no cabe pronunciarse sobre la llamada cláusula penal por estar contractualmente prevista para sancionar la dilación del comprador en el otorgamiento de aquella; e) se deja a salvo el derecho de la parte vendedora a reclamar la oportuna indemnización o a ejercitar cualquier otra acción de la que se crea asistido.

Contra la sentencia de segunda instancia recurre en casación la vendedora, demandante-reconvenida, amparándose en la existencia de interés casacional en la modalidad de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina de esta Sala.

SEGUNDO

El motivo primero del recurso se funda en infracción del art. 1091 CC , por inaplicación, y en aplicación errónea de los arts. 1256 y 1258 CC en relación con los arts. 1445 y 1450 CC , todos ellos en relación con los preceptos que cita en materia de interpretación contractual ( arts. 1281 , 1282 , 1283 y 1285 CC ).

En su desarrollo se alega, en primer lugar, que siendo el contrato de compraventa un contrato sinalagmático, con obligaciones recíprocas para ambas partes, el comprador no puede desentenderse de sus obligaciones si la parte vendedora cumple las suyas, no constando en este caso un incumplimiento de la promotora que, alegado por la compradora, permitiera a esta optar por la resolución. Seguidamente se discrepa de la interpretación contractual que realiza la sentencia recurrida -núcleo de la controversia según la recurrente- pues siendo cierto que el comprador tenía libertad para elegir cómo pagar el precio, esta libertad no puede entenderse en el sentido de que la elección de una forma de pago excluyera las restantes hasta el extremo de que el comprador fuera libre para cumplir o no cumplir. De ahí que, aunque corresponda al tribunal de instancia interpretar el contrato, sea procedente revisar en casación dicha interpretación en casos como este en que la realizada resulta arbitraria o ilógica por haber calificado la elección en la forma de pago como condición suspensiva de eficacia del contrato. En suma, para la recurrente, la intención de las partes, manifestada con claridad en los términos en que se redactó el contrato, solo permite concluir que se quiso dar al comprador la posibilidad de elegir la forma de pago, pero en ningún caso fue su voluntad atribuir a la forma de pago el carácter de una condición suspensiva de la que dependiera la eficacia de la compraventa suscrita. Para justificar el interés casacional se citan y extractan diversas sentencias de esta Sala sobre cómo deben interpretarse las reglas de interpretación contractual contenidas en los arts. 1281 y 1282 CC ( SSTS de 11 de octubre de 1989 y 16 de julio de 1992 ) y 1285 CC ( SSTS de 24 de junio y 4 de diciembre de 1989 , 21 de febrero y 23 de junio de 1991 , 22 de mayo de 1992 y 26 de abril de 2002 ), especialmente en lo relativo a la necesidad de averiguar la verdadera intención de los contratantes interpretando el contrato en su conjunto, unas cláusulas por otras (canon hermenéutico de la totalidad), más allá del mero sentido o significado literal de alguna de ellas aisladamente considerada, y en lo relativo a la necesidad de averiguar la verdadera intención a través de los actos anteriores, coetáneos y posteriores. También se invoca la STS de 1 de octubre de 2012 , de cuya doctrina, según la recurrente, se desprende que la promotora vendedora, al ofrecer la subrogación, asume una obligación de mera gestión o actividad, nunca de resultado, de manera que la última palabra siempre la tiene la entidad de crédito a la vista de la solvencia del deudor.

El motivo segundo se funda en infracción, por aplicación indebida, del art. 1184 CC en relación con la inaplicación o aplicación errónea de los arts. 1091 y 1256 CC , relativos al cumplimiento de los contratos y en relación a su vez con los arts. 1445 , 1500 y 1279 CC , aplicables a la compraventa, estos últimos, según se dice, no aplicados o aplicados también de forma errónea.

En su desarrollo se alega que, lo mismo que no se pactó una condición suspensiva de eficacia, tampoco puede aceptarse que concurriera la «imposibilidad sobrevenida» del comprador en el cumplimiento por el hecho de no poder subrogarse en el préstamo hipotecario. Para la recurrente, la doctrina sobre imposibilidad sobrevenida ha de ser interpretada restrictivamente, sin que quepa confundir imposibilidad con dificultad ni medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor, sino con arreglo a un criterio objetivo, debiendo consistir en una imposibilidad definitiva, no temporal o pasajera. Además, la doctrina sobre la imposibilidad exige que no haya culpa del deudor, existiendo culpa cuando se conoce, se pudo conocer la causa o esta era previsible. Se aduce también que dicha doctrina excluye la imposibilidad cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor, que tampoco cabe apreciarla cuando el deudor se halle incurso en morosidad y, en fin, que la no obtención de un crédito o de financiación no puede entenderse como justificativa del incumplimiento del comprador, porque tal situación no era imprevisible en el momento de la perfección del contrato. Para justificar el interés casacional se citan las SSTS de 13 de marzo de 1987 , 20 de mayo de 1997 , 21 de abril de 2006 , 13 de mayo de 2008 , 17 de mayo de 1957 , 6 de junio de 1959 , 27 de junio de 1984 , 17 de mayo de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 6 de octubre de 1987 .

El motivo tercero se funda en infracción, por inaplicación, del art. 1124 CC en relación con la inaplicación del art. 1152 CC sobre las obligaciones con cláusula penal, pero este motivo no constituye un verdadero motivo de casación sino una alegación para el caso de que, por estimarse alguno de los motivos precedentes, esta Sala hubiera de asumir la instancia partiendo, como presupuesto, de la estimación de la demanda inicial contra la compradora en su pretensión principal de condenarla a cumplir el contrato.

La parte recurrida se ha opuesto a los tres motivos alegando, en síntesis, que no concurren los requisitos que establece la doctrina para revisar en casación la interpretación realizada en la instancia, que el contrato de compraventa debe interpretarse con arreglo a la realidad social y en atención a las vicisitudes que pueden sobrevenir desde su firma, y que en este caso la compradora de forma sobrevenida se vio imposibilitada de cumplir, al serle denegada la subrogación en el préstamo de la promotora, lo que puso de manifiesto, incluso por escrito, antes de que esta la requiriera para recibir la vivienda y escriturar. En suma, considera que concurrían en este caso todos los requisitos para poder apreciar la imposibilidad absoluta del comprador al amparo de los artículos 1182 CC y 1184 CC por cuanto fue sobrevenida a la firma del contrato y no debida a su culpa (del deudor) en la medida que hizo todo lo que estaba en su mano para conseguir financiación sin resultado positivo, careciendo de medios para abonar el precio pactado. En relación con la reciente interpretación de la regla rebus sic stantibus, cita y extracta las SSTS de 8 de noviembre de 2012 y 17 de enero de 2013 .

TERCERO

Entrando a resolver por tanto los motivos primero y segundo, procede desestimarlos por las siguientes razones:

) El motivo primero adolece de una formulación extremadamente defectuosa porque acumula la cita de normas infringidas ( arts. 1091 , 1256 , 1258 , 1445 , 1450 , 1281 , 1283 y 1285 CC ) de un modo incompatible con las exigencias mínimas de claridad y precisión propias del recurso de casación ( SSTS 4-7-2006 en rec. 4874/99 , 11-6-2008 en rec. 1203/01 , 8-10-2008 en rec. 2662/02 y 25-11-2008 en rec. 2245/02 , entre otras) y, además, incompatible también con la propia doctrina jurisprudencial que se dice infringida, pues el primer requisito para poder revisar en casación la interpretación del contrato hecha por el tribunal de instancia es que la formulación del motivo y su desarrollo no mezclen distintas reglas de interpretación (p.ej. STS 23-10-2009 en rec. 956/07 ).

) Aunque se prescindiera de esos evidentes defectos formales seguiría procediendo desestimar el motivo primero, porque la interpretación del contrato por el tribunal sentenciador, entendiendo que la promotora hoy recurrente se obligaba frente a la compradora a que la entidad de crédito autorizara la subrogación en el préstamo hipotecario, no solo carece del menor atisbo de arbitrariedad o falta de lógica, dados los términos del contrato expuestos en el apartado 1. del fundamento de derecho primero de la presente sentencia (« se subrogará... » , «...podrá optar libremente... », « ...renuncia a la subrogación... », « ...la parte compradora podrá optar, según sus circunstancias personales, por aquel tipo de interés que expresamente se determine... », « la parte compradora quedará subrogada en la obligación de pago del principal, intereses y comisión del mismo desde la fecha de otorgamiento de la Escritura Pública de compraventa »), sino que, además, resulta autorizada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre casos muy similares contenida en las sentencias de 16 de enero de 2013 (recurso nº 1202/2010 ), 12 de abril de 2013 (recurso nº 2063/2010 ), 26 de abril de 2013 (recurso nº 155/2011 ) y 15 de septiembre de 2015 (recurso nº 1690/2013 ).

) En consecuencia, es la propia parte recurrente, y no la sentencia recurrida, la que se opone a la doctrina jurisprudencial en materia de interpretación de los contratos y su limitada revisión en casación.

) La desestimación del motivo primero determina a su vez la del motivo segundo, pues amén de incurrir también en la cita acumulada de preceptos heterogéneos ( arts. 1184 , 1091 , 1256 , 1445 , 1500 y 1279 CC ) y aun cuando pueda ser discutible la apreciación del tribunal sentenciador de que los contratantes dejaron « condicionada » la consumación del contrato a la decisión de un tercero, lo cierto es que, habiéndose obligado la hoy recurrente frente a la compradora a que esta pudiera subrogarse en el préstamo hipotecario y denegada la subrogación por la entidad de crédito, su propio incumplimiento impide que pueda exigir el cumplimiento de la otra parte contratante.

) Finalmente, la situación derivada de que la sentencia recurrida mantuviera no solo la validez del contrato litigioso, sino también su « eficacia », no puede ser remediada por esta Sala al no haber recurrido la parte compradora, pero sí puede ser solucionada por las propias partes contratantes tomando en consideración el resultado final del litigio y los fundamentos de la presente sentencia.

CUARTO

Desestimado el recurso, procede, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC , imponer las costas a la parte recurrente, que además, conforme al apdo. 9 de la d. adicional 15ª LOPJ , perderá el depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

-DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓNPOR INTERÉS CASACIONAL interpuesto por la demandante-reconvenida "Alianza Inmobiliaria Renfosuna S.A." contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2012 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz en el recurso de apelación nº 435/2012 .

- E imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Modificación de la Ley de Ordenación de la Edificación por la Ley 20/2015. Cantidades entregadas a cuenta por los compradores.

DERECHO SOCIETARIO, MERCANTIL y CIVIL: Modificación de la Ley de Ordenación de la Edifica...: En la disposiciones final primera, adicional tercera, transitoria tercera y derogatoria tercera,  de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de or...

RESOLUCION COMPRA VIVIENDA, DEVOLUCION CANTIDADES CREDITO CONTRA LA MASA

CONCURSO (LEY 22/2003, DE 9 JULIO): EFECTOS DE LA DECLARACION DE CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS: Vigencia de contratos con obligaciones recíprocas: compraventa: resolución: procedencia: viviendas en construcción: falta de prestación de los avales por la vendedora en concurso: falta de continuidad de las obras iniciadas: crédito contra la masa. 
TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia num. 488/2013 de 22 julio   RJ 2013\6394

SAP ALBACETE 11-4-2013 CANTIDADES PAGADAS POR COMPRADORES A PROMOTORES RESPONSABILIDADES BANCOS Ley 57/1968

Roj: SAP AB 372/2013 

Id Cendoj: 02003370012013100176 

Órgano: Audiencia Provincial Sede: Albacete 

Sección: 1 

Nº de Recurso: 272/2012 Nº de Resolución: 76/2013 

Procedimiento: CIVIL 

Ponente: MANUEL MATEOS RODRIGUEZ 

Tipo de Resolución: Sentencia 

AUDIENCIA PROVINCIAL 

ALBACETE 

SECCION PRIMERA 

Apelación Civil 272/12 

Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Hellín, Procedimiento Ordinario 182/11 APELANTE: BANCO CAM 

Procurador: Mª José García Rubio APELADO: CLEYTON GES S.L. 

Procurador: Lidia Martínez Prats. APELADO: Marcial y 84 más Procurador: Carmen Gea Callejas

 S E N T E N C I A NUM. 76 

EN NOMBRE DE S.M. EL REY 

Ilmos.Sres. Presidente 

D. Eduardo Salinas Verdeguer Magistrados 

D. José García Bleda 

D. Manuel Mateos Rodríguez 

En Albacete a once de abril de dos mil trece. 

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 182/11 de Procedimiento Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hellín y promovidos por Marcial y Rebeca , Antonio y Bárbara , Eulogio , Lidia , Nicolas y María Rosario , Carlos Manuel y Arturo , Evelio y Gema , Lucio , Sara , Valentín y Celestina , Maite , María del Pilar y Esmeralda , Baltasar , Faustino y Rosalia , Narciso y Cecilia , Jose Pablo y Marisol , Mercantil británica COLOMA DEVELOPMENTS LIMITED, Casiano y Araceli , Horacio y Lorena , Rubén , Mercantil española GARTNESS HOLDINGS S.L., Arsenio y Carmela , Fermín y Mario , Jose Luis y Anibal , Eugenio y Palmira , Luciano y Aurelia, Jose María y Anton , Eutimio y Margarita , Norberto y Amparo , Julia , Zaida , Juan Francisco y Claudio , Ignacio y Torcuato , Alfredo y Lucía , Amalia y Gumersindo , Raúl y Laura , Pedro Antonio y Demetrio , Jon y Adoracion , Teodosio y Juliana , Aurelio y Íñigo , Santos y Abilio , Emiliano y Carla , Matías y Modesta , Carlos Antonio y Antonieta , Camilo , Javier , Juan Pedro & Victoria , Efrain & Eugenia , Obdulio y Visitacion , contra Banco Cam y Cleyton Ges, S.L.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 8 de junio de 2.012 por la Sra. Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el demandado Banco Cam. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 4 de marzo de 2.013. 

ANTECEDENTES DE HECHO 

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal en autos de los demandantes, contra CLEYTON GES S.L. y CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO: 1.- Debo declarar y declaro resueltos los contratos de compraventa de los cincuenta y cinco inmuebles de la promoción inmobiliaria conocida como Finca DIRECCION000 , suscritos entre los demandantes y la mercantil CLEYTON GES S.L.- 2.- Debo condenar y condeno solidariamente a CLEYTON GES S.L. y a CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO a la devolución a cada uno de los demandantes de las cantidades entregadas a cuenta, que ascienden en su totalidad a un millón cuatrocientos noventa y cuatro mil setecientos diez (1.494.710,00) euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda hasta su total solvencia.- MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla.- Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.- El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO en la cuenta de este expediente NUM000 , indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación".- En el caso de que debe realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicado, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.- Así por esta mi sentencia lo ordeno, mando y firmo.".- Habiéndose dictado en fecha 11 de junio de 2.012 auto de aclaración de dicha sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Aclarar la sentencia dictada en fecha 8 de Junio de 2.012 , en los siguientes términos: Se debe añadir un segundo párrafo al fallo de la misma, en el siguiente sentido: Se condena a los demandados CLEYTON GES S.L. y BANCO CAM 

S.A.U. al pago de las costas causadas.- MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución que aquí se adiciona.- Así lo acuerda y firma S.Sª; doy fe.". 

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado Banco CAM, representado por medio de la Procuradora Dª. Mª José García Rubio, bajo la dirección del Letrado D. Pablo Torán Umbert, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas el resto de partes, por los demandantes, representados por la Procuradora Dª. Carmen Gea Callejas, bajo la dirección del Letrado D. Jaime de Castro García, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo la Procuradora Dª. Mª José García Rubio en nombre y representación de BANCO CAM, y la Procuradora Dª. Carmen Gea Callejas en nombre y representación de Marcial y 84 más. 

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales. 

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Mateos Rodríguez. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRIMERO.- Se interpone, en nombre y representación de "Banco CAM, S.A.U.", recurso de apelación contra la sentencia de 8 de junio de 2.012, de la Juez de Primera Instancia nº 2 de Hellín , que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por Marcial y otros contra "Cleyton Ges, S.L." y contra la apelante (antes "Caja de Ahorros del Mediterráneo"), declaró resueltos los cincuenta y cinco contratos de compraventa de inmuebles de la promoción conocida como " DIRECCION000 " suscritos entre los demandantes y "Cleyton Ges, S.L.", y condenó solidariamente a ambas demandadas a devolver a cada uno de los demandantes las cantidades entregadas a cuenta (1.494.710 # en total), más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda hasta su total solvencia, así como al pago de las costas procesales. 

SEGUNDO.- Los demandantes ejercitaron, acumuladamente, dos acciones. Una de ellas, dirigida contra "Cleyton Ges, S.L.", tenía por objeto la resolución por incumplimiento de los contratos de compraventa suscritos con "Cleyton Ges, S.L." como promotora de la urbanización " DIRECCION000 ", y la otra, dirigida contra las dos demandadas, pretendía la condena de las mismas al pago de las cantidades entregadas por los demandantes a cuenta del precio de sus respectivas compras. El fundamento de la pretensión dirigida contra "Caja de Ahorros del Mediterráneo", hoy "Banco CAM, S.L.U.", estaba en su condición de avalista de la promoción de acuerdo con la Ley 57/1968. 

TERCERO.- No es necesario extenderse en la descripción de los fundamentos de la condena de "Cleyton Ges, S.L.", puesto que la misma no ha sido objeto de recurso. 

"Banco CAM, S.L.U." fue condenado a responder como avalista de la promoción y ello a pesar de que alegó su falta de legitimación pasiva, argumentando que no le vinculaba ninguna relación jurídica con los demandantes, pues únicamente concertó con la codemandada la apertura de unas cuentas corrientes ordinarias en las que los actores hicieron los pagos a cuenta correspondientes a sus adquisiciones, y no prestó los avales a los demandantes porque "Cleyton Ges, S.L." no formuló las peticiones individualizadas a las que se refiere la cláusula primera del contrato de garantía de operaciones de aval suscrito entre ambas, y porque los ingresos o pagos aludidos no se hicieron en la cuenta especial aperturada al efecto, sino -como queda dicho- en cuentas corrientes ordinarias. 

La sentencia apelada destaca, de un lado, que el aval que debía prestar la Caja de Ahorros codemandada no era un afianzamiento común de los regulados en el art. 1.822 del Código Civil , sino un aval de naturaleza especial regulado por la ley 57/1968, orientado especialmente a garantizar los derechos de los compradores de viviendas en proyecto o en construcción. De otra parte, destaca que aunque se pactó entre "CAM" y "Cleyton Ges, S.L.U." que los compradores tenían que ingresar las cantidades cuya devolución se iba a avalar en una cuenta especial, la nº NUM001 , y los ingresos no se hicieron mayoritariamente en esa cuenta, sino en otras dos ordinarias, la NUM002 y la NUM003 , lo cierto es que la propia CAM emitió avales por cantidades consignadas en las cuentas corrientes ordinarias, y en ocasiones llegó a calificarlas de especiales a los efectos de la Ley 57/1968 (cita el documento 15-4 de la demanda en prueba de ello), además de que conocía perfectamente que los ingresos de los actores en las cuentas corrientes ordinarias eran pagos a cuenta de compradores de inmuebles en una promoción inmobiliaria en la que había asumido la función de avalista conforme a la Ley 57/68. 

CUARTO.- La recurrente, "Banco CAM, S.L.U", no está conforme con el razonamiento de la sentencia de primera instancia que, muy a grandes rasgos, se ha expuesto anteriormente. 

Toda la argumentación de la apelante gira en torno al clausulado del "contrato en garantía de operaciones de aval" concertado entre ella y "Cleyton Ges, S.L.", según el cual su obligación de avalar la devolución de las cantidades pagadas a cuenta por los compradores de las viviendas promovidas por la codemandada no era "automática", sino que dependía de que la misma formulase la oportuna petición individualizada de cada uno de los avales, acompañada de copia del contrato de compraventa correspondiente 

-en el que tenían que constar los pagos a cuenta y la obligación de efectuarlos mediante ingreso en la cuenta especial-, y de que ella misma hiciera una "calificación positiva". 

El artículo 1 de la Ley 57/1968 establece lo siguiente: 

"Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: 

Primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 % de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. 

Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior." 

El contrato que esgrime la apelante, de "garantía de operaciones de aval", no se ajustaba a lo dispuesto en la disposición primera del precepto transcrito, pues introducía una serie de condiciones que podían llevar a que las cantidades ingresadas por los compradores no quedaran garantizadas. Así, exigía la comunicación del contrato de compraventa por parte de "Cleyton Ges, S.L.", y el ingreso en una cuenta corriente especial de los pagos a cuenta, y además, por último, "la oportuna calificación positiva" de la Caja de Ahorros. 

Dicho de otra forma, la Caja de Ahorros apelante proporcionó a "Cleyton Ges, S.L." la apariencia de estar cumpliendo la Ley, y generó así en los clientes la creencia de que, al efectuar los pagos a cuenta, la eventual devolución de estos quedaba avalada por ella automáticamente cuando en realidad la existencia del aval quedaba sometida a diversas condiciones, entre las que se encontraba una que dependía de su voluntad, como era la "calificación positiva" y la subsiguiente asunción de la condición de avalista. 

Esas cláusulas, que contravienen lo dispuesto en la Ley, deben tenerse por no puestas frente a los demandantes, pues de hecho suponen la pérdida de los derechos que la ley reconoce a los adquirentes, derechos que, además, en virtud de lo dispuesto en el art. 7 son irrenunciables. 

En parecido sentido las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 817/2004, de 19 julio (Aranzadi RJ 2004\4386 ), de 15-11-1999 (RJ 1999, 8217 ) y de 9-4-2003 (RJ 2003, 2957) 

rechazaron las alegaciones de las garantes de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta (en aquellos casos eran compañías de seguros, pero los mismos argumentos pueden aplicarse a la avalista codemandada), razonando que no se puede hacer recaer sobre los compradores las consecuencias de la falta de armonía o desajuste con la Ley 57/68 de la garantía concertada con la sociedad promotora de la construcción, dado que aquellos se limitaron a cumplir con sus obligaciones contractuales y no intervinieron en la concertación de la aludida garantía. 

La existencia del aval solidario al que se refiere la disposición primera del art. 1 de la Ley 57/1968 no puede quedar condicionado ni al ingreso de las cantidades en una cuenta especial (la ley habla solo de garantizar las cantidades anticipadas a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, y aunque luego añade que esas cantidades habrán de quedar depositadas en una cuenta especial ello no implica que sea obligación del comprador hacer el ingreso en la cuenta especial), ni a la comunicación a la entidad bancaria de la realización de la compraventa, ni mucho menos a la aprobación o calificación positiva de la misma. 

QUINTO.- La apelante era, además de la entidad bancaria avalista de la promoción, la entidad bancaria en la que los compradores hacían los ingresos de los pagos a cuenta de las compraventas de los inmuebles. 

Y no solo emitió certificados de aval de cantidades depositadas por otros compradores diferentes a los demandantes en cuentas distintas de la especial, que es la número NUM001 , sino que calificó como especiales a esas otras cuentas. Así consta en los certificados obrantes a los folios 1611 (doc. 15- 4 de la demanda), 1613 (doc.15-5), 1614 (doc.15-6), 1615 (doc.15-7), 1617 (doc. 15-8), 1618 (doc.15-9), 1619 (doc. 

15-10), 1622 (doc. 15-14), 1623 (doc. 15-15), 1624 (doc. 15-16), 1625 (doc. 15-17), 1627 (doc. 15-19) y 1629 

(doc. 15-20). 

De lo anterior resulta que la negativa de la Caja demandada a avalar a los demandantes es arbitraria, además de no ajustada a la Ley, pues no siempre ha considerado esencial que el ingreso a cuenta se hiciera en la cuenta especial. 

Y también se infiere de ello que la aparentemente inexplicable práctica de "Cleyton Ges S.L." de facilitar a sus clientes un número de cuenta corriente bancaria "no especial" para que hicieran sus ingresos se debía en realidad a que la Caja no daba importancia a la cuenta en la que se hacían los ingresos, y emitía los certificados de avales también en los casos en los que se hacían los pagos en las cuentas ordinarias. 

SEXTO.- Respecto de la necesidad de solicitar el aval, aunque ya se ha dicho que contraviene la legislación, hay que añadir que en la práctica era puramente formal. 

Obsérvense los documentos de los folios 1611 y 1612, o los de los folios 1615 y 1616, o los de los folios 1627 y 1628. Las fechas de los certificados de aval y las de sus solicitudes son coincidentes, lo cual quiere decir que no es que primero se solicitaran, luego se estudiaran por los órganos correspondientes de la Caja y luego se aprobaran y se emitieran los certificados, sino que la emisión y la solicitud eran simultáneas, es decir, que una vez que estaba aprobada y elaborada la certificación se suscribía el documento de solicitud de la misma. 

SEPTIMO.- Por todo lo dicho, y por las razones expuestas en la resolución apelada, que se dan por reproducidas para evitar inútiles repeticiones, procede la desestimación del recurso y la condena en costas de la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 398 y siguientes de la LEC . 

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación. 

F A L L O 

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO CAM S.L.U. contra la sentencia dictada en fecha 8 de junio de 2.012 en los autos de Procedimiento Ordinario 182/11 por la Sra. Juez de Primera Instancia nº 2 de Hellín, CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la recurrente al pago de las costas de la apelación. 

No tifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/85, de 1º de Julio. 

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia. 

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos. 

PUBLICACION.- Dada, leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Manuel Mateos Rodríguez que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, once de abril de dos mil trece.