En otras entradas hemos explicado que los consumidores y, en general, los inversores no cualificados, no deberían especular con sus ahorros. Y, naturalmente, los bancos no deberían ofrecer productos de inversión de los ahorros de los particulares con un componente especulativo. También hemos dicho que los swaps que no tienen función de seguro, son productos de especulación. Hacíamos referencia a una sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva que afirmó la validez de un swap contratado por una pequeña empresa constructora, contrato que nosotros calificábamos como una mera apuesta. Si la inflación era superior a una determinada tasa, ganaba el banco. Si era inferior, ganaba el cliente. Añadíamos que “como apuesta, es bastante desigual dado que el banco tiene mucha más información sobre la evolución previsible de la inflación y no es probable que la competencia en ese nicho de mercado que son este tipo de swaps proteja al cliente de manera suficiente”. Es decir, que, además del carácter especulativo del producto, existe el riesgo de que los dados con los que se hace la apuesta estén cargados a favor del banco. En un breve trabajo de Miguel Pérez Guerra, se dice que “el precio de mercado o valor razonable de un swap en el momento inicial – calculado con las mismas fórmulas que luego se utilizan para calcular el precio a pagar en caso de cancelación anticipada – debe ser cero, o en otras palabras, que la posición que adopta el banco y la del cliente tengan el mismo valor”.
Como en toda buena apuesta, las partes de la apuesta deberían ser indiferentes a estar a un lado u otro de la misma. Cara, gano yo, cruz, ganas tú. Y me da igual ser “yo” o “tú” en la apuesta porque la posición de “yo”, antes de arrojar la moneda, vale lo mismo que la posición de “tú”. Pero si los dados están cargados, y hay más posibilidades de que salga un 5 a que salga un 3 o un 1, entonces no me es indiferente el contenido de la apuesta. Apostaré al 5 y no lo haré al 3 o al 1. Pérez hace referencia a la sentencia Deutsche Bank del BGH alemán, en la que el swap contratado estaba “cargado” en beneficio del banco en el momento de su contratación. Sólo si tenemos creencias heterogéneas respecto de la evolución de la inflación o de los tipos de interés (o sufrimos un sesgo cognitivo) las partes podrían expresarlas eligiendo una u otra posición, es decir, prefiriendo ser “yo” a “tú” en nuestro ejemplo.
En la Sentencia del 20 de enero de 2014, el Tribunal Supremo se ocupa de un caso exactamente igual al de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva a la que nos hemos referido.
“Se trataba de un swap de inflación, especulativo, en la medida en que no estaba afectado a operaciones previas o coetáneas entre las partes. El importe del capital nominal de referencia (nocional) fue de 400.000 euros. El tipo fijo marcado era del 3,85%. Se fijaron cinco periodos de cálculo anuales y que la relación contractual se extinguiera el día 30 de abril de 2013”.
La contraparte del banco era, en este caso, una sociedad llamada Togi, una empresa dedicada a los mármoles. En las “conversaciones” entre el empleado de la Caja y el empleado de Togi se “explica el producto como si se tratara de un seguro financiero frente a la inflación”. Esta referencia indica que no era un producto exclusivamente especulativo en cuanto se “vendió” por la Caja como una forma de asegurarse frente al riesgo de que aumentaran los precios de las materias primas que compraba la empresa. Sucede, sin embargo, que – como señala el Supremo – no había relación entre el swap y otras operaciones entre las partes (por ejemplo, de financiación de la compra de materias primas), es decir, que la relación entre el riesgo cubierto y la exposición al mismo por parte de la empresa era muy laxa.
Y el swap empezó a producir pérdidas para el inversor ya en la primera liquidación.
Togi demandó a la Caja pidiendo la nulidad del contrato por vicio del consentimento – error o dolo – y el Juzgado estimó la demanda. La Audiencia confirma y el Supremo desestima el recurso de casación.
El Supremo comienza afirmando que cuando uno va al banco a “comprar” un producto financiero (de inversión o ahorro) no está en la misma posición que el que va a un supermercado a comprar productos de consumo:
“porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la… asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino queprestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto”,
o sea, que el banco tiene un especial deber – que no tiene cualquier vendedor – de velar por los intereses del cliente. Esto no puede ser sino un deber derivado de la buena fe:.
todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC … Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.
La concreción de estos deberes se encuentra en el art. 79 bis LMV y en el art. 64 RD 217/2008,de 15 de febrero, que tratan de asegurar que el inversor ha podido adoptar una decisión racional.
El cumplimiento de estas obligaciones de información se garantiza mediante la realización previa por el banco del llamado “test de conveniencia”, es decir, el banco ha de asegurarse de que el producto ofrecido es “conveniente” para ese inversor concreto, teniendo en cuenta “los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente”.
Si el banco va a asesorar al cliente, es decir, se va a convertir en su asesor financiero, entonces debe realizar, además el test de idoneidad, que trata de proporcionar al banco información suficiente para decidir qué tipo de productos financieros debe recomendar a su cliente y cuáles no.
La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
Así, pues, y con apoyo en la STJUE de 30 de mayo de 2013, el Supremo afirma que asesoramiento equivale a recomendación personalizada, esto es, publicidad dirigida específicamente al cliente concreto:
.. no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas. Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.
La siguiente información importante del Tribunal Supremo es que la infracción de normas administrativas cuyo objeto de protección son los clientes – bancarios en este caso – tiene consecuencias jurídico-privadas. El Supremo repasa la doctrina general sobre vicios del consentimiento y, en particular, sobre el error-vicio para concluir que, aunque
“el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio… no cabe duda de que… puede incidir en la apreciación del error.
Y, en concreto,
El error padecido (representación mental equivocada) era esencial y excusable“el desconocimiento de (los) riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero”…En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.
pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.
La excusabilidad del error se refuerza porque la conducta del banco propició que el cliente incurriera en el error al no “haber evaluado (si)… en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía”. La omisión del test
, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
No se trata, obviamente, de una sentencia revolucionaria. Simplemente expone con claridad y precisión los criterios de valoración de la existencia de vicios del consentimiento en la contratación financiera más extendidos entre nuestro Tribunales. O sea, lo que esta sentencia “hace” es poner el “sello” de jurisprudencia al análisis de los contratos que articulan decisiones de inversión de los clientes minoristas bancarios cuando se adquieren productos que no son simples. Destacable, en todo caso, la finura del examen del cumplimiento de los requisitos para apreciar la existencia de error-vicio (esencialidad y excusabilidad).
