La sentencia de la A.P. León cuyo criterio es enmendado por el Tribunal Supremo (aunque el TS resuelve el recurso frente a otra sentencia de la AP León):
S E N T E N C I A Nº. 170/2011
Iltmos. Sres.
D. MANUEL GARCÍA PRADA. Presidente.
D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ. Magistrado.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Magistrada .
En la ciudad de León, a 27 de Abril del año 2011.
VISTO ante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido parte apelante EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la representación y defensa que por Ley le corresponde de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y como parte apelada la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA MERCANTIL TRANSFORMACIONES METALICAS DEL NOROESTE, S.L., representada por la Procuradora Sra. Diez Lago, actuando como Magistrada Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.
I.-ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Ilmo. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil de León dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda incidental deducida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en solicitud de reconocimiento como crédito contra masa a su favor de conformidad con la certificación administrativa emitida por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de 21 de abril de 2010, de manera que debe reconocerse a la demandante como crédito contra la masa el importe de 4.685,55 euros, sin que proceda pronunciamiento de condena en costas".
SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, que lleva fecha 2 de Julio de 2010 , se interpuso recurso por la Tesorería General de la Seguridad Social, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites se señaló el día 14 de Abril de 2011 para deliberación y fallo.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
II.-FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
.- Cuestiones controvertidas en la alzada.
Presenta la Tesorería General de la Seguridad Social recurso de apelación para el reconocimiento como créditos contra la masa del importe de 166,18 en concepto de intereses y 937,11 euros en concepto de recargos.
La Sentencia del Juez de Mercantil deniega la calificación de crédito contra la masa respecto del importe referido a los recargos posteriores a la declaración concursal y los intereses, estimando de forma parcial la demanda, resolución que es objeto de impugnación, dando lugar al recurso que motiva la decisión de este Tribunal.
Se señala como cuestión litigiosa la inclusión o no como créditos contra la masa de los recargos e intereses generados con posterioridad a la declaración de concurso.
La recurrente insiste en que los recargos e intereses derivados del impago de cuotas de Seguridad Social devengadas con posterioridad a la declaración del concurso por causa de la continuación de la actividad empresarial constituyen créditos contra la masa incluidos en el art. 84.2 de la Ley Concursal ( RCL 2003, 1748) y acogidos al mismo régimen de satisfacción que establece el art. 154 de la Ley Concursal .
SEGUNDO
Crédito contra la masa.
La noción de deudas de la masa surge en el concurso en el que se distingue entre una pasiva integrada por las deudas del concursado y unas deudas de la masa, cuya característica es su "prededucibilidad" de esa masa pasiva antes de la satisfacción de los acreedores concursales. Esta distinción aparece en el art. 84 LC que diferencia entre créditos concursales y créditos contra la masa, que son los que se relacionan en el número 2 del art. 84, cuya característica común, salvo alguna excepción, como la del apartado 1 .°, es la de ser créditos vinculados por el propio funcionamiento del concurso o a la gestión del patrimonio del concursado.
Dentro de la lista del art. 84.2. LC las deudas de la Administración como deudas contra la masa se relacionan en el apartado 5.° que se refiere a los créditos generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso, pues aunque el precepto incluye expresamente los créditos laborales a ellos se unen necesariamente los de Seguridad Social por cuotas en la medida en que la obligación de abonar éstas surge como consecuencia del simple desarrollo de una actividad incluida en el campo de aplicación de la Seguridad Social de conformidad con lo dispuesto en la LGSS, con lo que, en realidad, la continuidad de las obligaciones de Seguridad Social se liga a las decisiones generales sobre el mantenimiento de la actividad empresarial o profesional del deudor (art. 44 LC ); materia en la que la regla general es la continuidad salvo que, como excepción, se acuerde el cese o suspensión de actividades conforme al art. 44. 4 en relación con los arts. 64 y 65 LC .
Las cuotas pueden referirse tanto a los trabajadores al servicio del deudor, como a las de éste mismo en cuanto trabajador por cuenta propia si continuase desarrollando su actividad. Lo decisivo será que el período de devengo sea posterior a la declaración del concurso.
Y la característica básica de estos créditos es que son prededucibles y se abonan "antes de proceder al abono de los créditos concursales" (art. 154.1 LC ). Así pues, es importante destacar que en principio, su pago no queda afectado por el concurso, pues han de satisfacerse "de forma inmediata" a sus respectivos vencimientos cualquiera que sea el estado del concurso" aunque hay limitaciones importantes de este principio general pues "no podrán iniciarse ejecuciones para hacerlos efectivos hasta que se apruebe un convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos", lo que supone que la satisfacción no es tan inmediata y por otra parte el n.° 3 del art. 154 LC prevé que las deducciones para atender el pago de los créditos contra la masa se harán sobre los bienes y derechos no afectos al pago de los créditos con privilegio especial y si el importe de esos bienes y derechos resulta insuficiente, "lo obtenido se distribuirá entre todos los acreedores de la masa por el orden de sus vencimientos".
Partiendo de esta regulación y concepto de los créditos contra la masa, esta Audiencia Provincial llega a la conclusión de que debe confirmarse el criterio señalado por el Juez Mercantil tal como ya fijamos en nuestra sentencia de fecha 2 de Febrero del año 2010 ( PROV 2010, 135704) , y reiteramos en las posteriores de 18 ( AC 2010, 1045) y 21 de mayo de 2010 ( AC 2010, 1049) , 29 de Junio, 19 y 23 de Julio y 30 de Septiembre ( AC 2010, 1553) , entre otras.
TERCERO
Distintas posiciones de los Juzgados y Tribunales.
Respecto de los recargos e intereses derivados de deudas posteriores al concurso y por tanto contra la masa básicamente la postura del Juzgado Mercantil consiste en que no es posible admitir determinados instrumentos administrativos que pretenden la intimación de pago cuando en el propio concurso y según la normativa concursal tales créditos por principal se someten a un orden de pago concreto en función de su vencimiento.
Esta misma línea es seguida por algunas resoluciones de Juzgados Mercantiles que señalan lo siguiente: "El hecho de que el concursado no pague no es debido, en supuesto de declaración de concurso, a un incumplimiento voluntario sino a un orden legal, ope legis, establecido que nos hace limitar esos pagos en función de la parte disponible que se tenga en la masa activa" ( Sentencia del Juzgado Mercantil Nº. 1 de Málaga de fecha 12 noviembre 2007 ( AC 2008, 87) ).
En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la AP de Tarragona de 23 de Abril del 2010 ( PROV 2010, 299293) que señala: "Este sería el caso de los recargos de demora administrativos devengados con posterioridad a la declaración de concurso, pues si a partir de dicho momento el concursado no puede efectuar el pago de las deudas o créditos que tengan la consideración de concursales, no cabe, obviamente, un recargo a modo de sanción por la falta o retraso en un pago que el concursado no puede realizar por impedirlo el sistema concursal".
En contra de esta opinión existen igualmente resoluciones dictadas tanto por los Juzgados como por las Audiencias Provinciales, pudiendo citarse las Sentencias de la AP de La Rioja de 6 de octubre de 2008 ( AC 2009, 137) , mencionada en el escrito de recurso, de la AP de Córdoba de 27 de octubre de 2006 ( PROV 2007, 183122) y de la AP de Pontevedra de 24 de Enero de 2008.
No obstante, observando el contenido de estas resoluciones favorables a la postura de la parte recurrente y a pesar del expreso pronunciamiento que contienen sobre la materia analizada, la conclusión adoptada ha partido de la premisa de que tales recargos cuando surgen después de la declaración del concurso respecto de una deuda principal igualmente posterior son créditos contra la masa, sin plantearse en forma alguna la posibilidad de diferenciar entre la deuda principal y los recargos e intereses como obligaciones accesorias que no tienen porque seguir al principal ya que a partir de la declaración de concurso el concursado no puede efectuar el pago de las deudas o créditos y la administración concursal debe seguir el orden de pagos fijado por el artículo 154 LC , por lo que no cabe entender de aplicación inmediata un recargo a modo de sanción por la falta o retraso en un pago cuya forma y plazos regula el propio sistema concursal.
CUARTO
Naturaleza de los Recargos y Conclusiones de este Tribunal.
Sobre este punto debemos hacer referencia a la resolución dictada sobre esta materia por esta misma Sección Primera de la AP de León que recoge el criterio que sigue este Tribunal y es la Sentencia de fecha 2 de Febrero del año 2010 que señala: "La finalidad del recargo es estimular el cumplimiento puntual de la obligación, porque el artículo 25 de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825) dispone la aplicación del recargo como una consecuencia de la falta de pago de la deuda, junto con el devengo de los intereses de demora. A su vez, el artículo 27 de la Ley General de la Seguridad Social modula el recargo en función de las obligaciones incumplidas (de pago y/o de presentación de los documentos de cotización) y del retraso en el ingreso, lo que ratifica la finalidad de la institución: estimular el cumplimiento de la obligación de pago con la Seguridad Social" argumentando que "la Jurisprudencia ha concluido que los recargos que deban ser calificados como créditos concursales tienen el carácter de subordinados, por lo que únicamente queda plantearse la cuestión de qué tratamiento debe darse a los recargos posteriores a la declaración de concurso y que, por tanto, no pueden ser calificados como créditos concursales".
Igualmente esta resolución destaca que "Habría además que poner de relieve que el apartado final del art. 84.2 marca un principio de exhaustividad y tipicidad legal de los créditos contra la masa y por tanto no merecen tal consideración otros distintos de los previstos expresamente en la ley. Por tanto, se sugiere la aplicación de un claro criterio interpretativo: la exclusión como crédito contra la masa de cualquiera que no esté reconocido legalmente, por encima de la consideración que a efectos doctrinales merezca. Debe, por encima de todo, ser considerada la excepcionalidad de los créditos contra la masa y la influencia que su reconocimiento tiene en la postergación de la par condicio creditorum [igual condición de los acreedores]. Por otra parte el devengo automático de recargos sobre la obligación de pago de cuotas de la Seguridad Social (artículo 27 de la LGSS ) tiene dos manifestaciones principales, el recargo de apremio y el de mora, y ni uno ni otro tienen sentido en su aplicación en sede concursal pues declarado el concurso no es posible iniciar ejecuciones singulares ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor (artículo 55 ) y aún aplicando el artículo 154 LC , que sí permite el inicio de ejecuciones para hacer efectivos los créditos contra la masa, impone la limitación de que "no podrán iniciarse ejecuciones para hacerlos efectivos hasta que se apruebe un convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos", sin que conste la concurrencia de ninguna de estas circunstancias que legitimaría para el inicio de la ejecución para el cobro de los créditos".
Siguiendo la argumentación de la resolución ya citada se resumen posteriormente las conclusiones sobre la postura que mantenemos, las cuales han sido expresamente recogidas por la resolución recurrida. Debe señalarse que el carácter accesorio de los recargos respecto de la obligación principal implica la diferenciación de su régimen. Aún cuando los arts. 25 y 27 del TRLGSS y 11 del RGRSS ( RCL 1991, 2565 y RCL 1992, 106) , disponen que se ingresarán y liquidarán conjuntamente con el principal de las deudas sobre las que recaigan, lo cierto es que no forman parte del principal, siendo su carácter meramente accesorio por más que por conveniencia de la TGSS se recauden de forma conjunta; a mayor abundamiento la clasificación de los créditos es una materia estrictamente concursal, regida por las normas de la Ley Concursal, sin que quepa la admisión de cualquier privilegio o preferencia que no esté reconocido en la misma y la inclusión de tales recargos en las deudas contra la masa claramente supone un privilegio a favor de estos, dado su carácter prededucible, pues su pago se produciría a su vencimiento, anteponiéndose incluso al pago de créditos con privilegio general; ello resulta contrario al espíritu y finalidad de la Ley Concursal.
Hay que insistir igualmente en la consideración de que no es que los recargos de apremio sean créditos concursales, al no ser calificados como créditos contra la masa, sino que no se puede integrar en la masa pasiva al no ser incardinables en el ámbito de créditos contra la masa, lo que nos da una referencia contraria a su calificación como tales.
En un contexto de insolvencia hemos de situar la ordenación de los pagos prevista en el artículo 154.2 de la LC , que es incompatible con el recargo previsto en el artículo 27 de la LGSS : el cumplimiento de lo dispuesto por la Ley (pago de un crédito de vencimiento anterior al de la TGSS) conllevaría, sin embargo, una sanción o medida compulsiva contraria a ese criterio de prioridad temporal, cuya finalidad no sería otra que la de anteponer el pago del crédito de la Administración de la Seguridad Social; único medio de evitar el pago de recargos. Para cumplir con lo dispuesto por el artículo 154.2 LC , los administradores concursales han de proveer lo que resulte preciso para atender al pago de los créditos contra la masa: de modo inmediato los salariales, y los demás en función de la disponibilidad de tesorería o previa la realización de bienes y derechos del concursado, anteponiendo el pago del crédito de vencimiento más antiguo al pago del más reciente. El cumplimiento del orden de pago y de los criterios de preferencia legalmente establecidos no pueden ser contradichos por una medida coercitiva, como lo es el recargo, por lo que la norma especial (la Ley Concursal) prevalece sobre la norma general (la LGSS), y porque expresamente así se dispone en el párrafo segundo del artículo 22 de la LGSS .
Todos los anteriores argumentos conducen a desestimar el motivo de recurso planteado por la Tesorería General de la Seguridad Social en materia de recargos.
QUINTO
Intereses post-concursales.
En principio la cuestión jurídica de fondo que fundamenta este motivo del recurso que formula la TGSS es si los intereses post-concursales han de tener el tratamiento de deudas contra la masa.
Esta cuestión suscita dudas de derecho, pues se trata de interpretar si la suspensión del devengo de intereses impuesta por el art. 59 LC alcanza también a los créditos contra la masa, ya que la norma no distingue según la naturaleza de los créditos y por ello en principio podría parecer que no existe razón para excluirlos.
Este Tribunal mantiene una postura clara al respecto de la cuestión que es la seguida en la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2010 en la que se argumenta lo siguiente: "La Ley Concursal regula tanto los créditos concursales como los créditos contra la masa, por lo que el diferente régimen jurídico de unos y otros depende únicamente de lo que se establezca en aquella norma, por lo que cualquier interpretación tendente a sustraer los créditos contra la masa de su regulación no puede ser acogida. Los créditos contra la masa no forman un aparte en relación con el conjunto de los créditos, ni se pueden considerar como unos créditos "extraños" al concurso, porque no sólo se regulan en la Ley Concursal de manera exhaustiva (art. 84.2 ), sino que se identifican y describen en la lista de acreedores que se ha de acompañar al informe de la administración concursal (aunque se relacionen de manera separada: 94.4), puede ser impugnada su exclusión o pedirse su inclusión igual que ocurre con los créditos concursales (art. 96 ), la falta de impugnación produce los mismos efectos para créditos concursales y créditos contra la masa (art. 97 ), se someten, en general, a las reglas comunes de la fase de liquidación, con la particularidad de la prededucibilidad prevista en el art. 154 LC , y los efectos derivados de la declaración del concurso se extienden también a ellos (art. 55.1 LC )". Se añade que "el régimen jurídico diferenciado que tienen los créditos contra la masa por la particularidad de los pagos de dichos créditos no permite justificar la exclusión de la aplicación de las normas generales del concurso".
Por ello entendemos que la ubicación sistemática del art. 59 LC no justifica la exclusión de los créditos contra la masa de su ámbito normativo como argumentan algunas Sentencias de Audiencias Provinciales dictadas sobre la materia.
Además consideramos, siguiendo resoluciones anteriores que "Los intereses de demora sólo son exigibles desde la notificación de la providencia de apremio por impago de las deudas contra la Seguridad Social, y así lo establece el artículo 28.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio 1994 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social: "Los intereses de demora por las deudas con la Seguridad Social serán exigibles, en todo caso, si no se hubiese abonado la deuda una vez transcurridos quince días desde la notificación de la providencia de apremio o desde la comunicación del inicio del procedimiento de deducción". Y como quiera que por las cuotas posteriores a la declaración de concurso no se puede iniciar vía de apremio (art. 55.1 LC ), los intereses de demora no serían exigibles: sin apremio no son exigibles los intereses de demora, y el apremio no es posible cuando se ha iniciado un procedimiento concursal".
SEXTO
Costas.
No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, a pesar de la desestimación del recurso, a la vista de la evidente complejidad de Derecho que el supuesto plantea, art. 394 y 398 LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
PARTE DISPOSITIVA
DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la representación y defensa que por Ley le corresponde de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de León de fecha 2 de Julio de 2010 , en los autos de Incidente Concursal 587/2010, Concurso 687/09, que CONFIRMAMOS íntegramente sin imposición de las COSTAS de la apelación.
