DERECHO DE GALICIA: ¿QUÉ PACTO SUCESORIO ME CONVIENE?

DERECHO DE GALICIA: ¿QUÉ PACTO SUCESORIO ME CONVIENE?:         ¿Qué castro ven sendo este, o?                     Existe en Galicia este año 2016 una auténtica fiebre de pactos sucesorio...

 Existe en Galicia este año 2016 una auténtica fiebre de pactos sucesorios. Rara es la semana que no se hacen unos cuantos. ¿Motivos? Los sabidos: incertidumbre política y económica, deseo de ayudar a los hijos en paro por parte de padres o abuelos que se apañan con la pensión y, sobre todo, sobre todo la VENTANA DE OPORTUNIDAD DEL 2016.
Desde el 1 de enero un matrimonio puede adjudicar “en vida” a cada hijo bienes por 800.000 euros (más de un millón en valor “a pie de calle”) pero, antes de final de año, habrá elecciones gallegas y puede que Feijóo haga bye, bye. Entonces se restablecerá el Impuesto Sucesorio en todo su esplendor, como ha pasado en Valencia o Aragón. Y colorín, colorado…

 O sea que ha corrido el grito ¡O el 2016 o nunca!

Hay dos modalidades de pacto son el la APARTACIÓN Y LA MEJORA. Por la Apartación se adjudican bienes a un cónyuge o un descendiente, a cambio de la condición de heredero forzoso. Por la Mejora, se conviene a favor de descendientes la sucesión en bienes concretos,

RASGOS COMUNES AMBOS PACTOS: 

1.-Solo pueden otorgarlos mayores de edad y capaces (no menores o incapacitados a través de sus padres o tutores).

2.-Si es por poder, tiene que ser especial, conteniendo los elementos esenciales del negocio sucesorio.

3.-Si no se otorgan en escritura pública no producen efecto alguno.

4.-Habrán de ser interpretados conforme a los usos y costumbres gallegos.

5.-Su tratamiento fiscal es el de la Sucesión por Muerte, pero se puede seguir vivo. O sea, para el adjudicante, inexistencia del concepto “ganancia patrimonial” en el IRPF; para el adjudicatario, reducción de 400.000 euros por cada adjudicante (800.000 por los dos padres), además del domicilio familiar, la empresa, etc.

 DIFERENCIAS:

—La MEJORA solo puede hacerse a favor de descendientes (hijos o nietos); mientras que la APARTACION puede otorgarse a favor del cónyuge o de los descendientes. Por ejemplo, si un esposo en régimen de separación quiere transmitir al otro la mitad de un piso propio (del que, por ejemplo, ambos estén pagando la hipoteca), deberá “apartarlo” con el 50% del piso.

—La MEJORA puede hacerse con entrega del presente del bien, o sin entrega de presente (en cuyo caso es una especie de “testamento pactado” con efectos a la muerte, normalmente a favor de un cuidador); la APARTACIÓN exige siempre una entrega de presente.

-- La MEJORA “sin” entrega admite diversas variaciones en cuanto a los actos de disposición; la APARTACIÓN es un contrato más rígido.

—La MEJORA como su propio nombre indica se hace “a mayores” de la herencia; en la APARTACIÓN han de traerse a colación los bienes adjudicados al morir los apartantes. Por eso si un matrimonio tiene instituidos herederos testamentarios a sus dos hijos por partes iguales, y quieren adjudicar “en vida” un piso a uno de ellos (manteniendo la igualdad), deben “apartar” a ese hijo con el piso haciendo constar que lo “colacionará en la herencia de los apartantes para su cómputo en la cuenta de la partición”. Si se lo transmitieran por Mejora, ese hijo llevaría el piso a mayores. Otra solución sería cambiar el testamento haciendo las correcciones oportunas en cuyo caso da igual el pacto elegido.

DIFERENCIAS QUE NO LO SON:

—No es necesario que el valor de lo entregado por Apartación se corresponda con el 25% del valor de la herencia del apartante. Puede ser más o menos. La ley dice que puede ser “cualquier bien o derecho”, “independientemente del valor de la Apartación”. O sea que el criterio de la cuantía no es determinante para decidirse por Apartación o Mejora.

—Nadie tiene que quedar desheredado ni en el pacto de Apartación ni en el de Mejora. En el de Apartación lo único que pierdes es el carácter de legitimario, pero puedes seguir siendo heredero de tus padres tanto Testamentario (voluntario) como Abintestato; y eso, en la cuantía que ellos quieran. Lo único que pasa es que tus padres, si quisieran, podrían no dejarte nada más; pero si no quieren, no.

De todas formas la legítima gallega es una cantidad: lo que implica es que todo lo que recibas, sea en vida o sea en muerte de tus padres (entrega para poner un Bar, pago del BMW, legado, etc.) tiene que alcanzar al menos ¼ del valor a repartir entre todos los hijos (si son dos: 1/8; si son tres: 1/12, etc.). Si llevas menos, puedes reclamar. Para alcanzar ese quantum se suma todo; y no solo las Apartaciones, sino, en principio, también las Mejoras (245.2º). O sea que tampoco hay gran diferencia a este respecto.

PACTO DE MEJORA SIN ENTREGA DE BIENES ...PERO GARANTIZADO ¡¡¡

¿APARTACIÓN SIN ENTREGA DE BIENES?

         —El pacto sucesorio de APARTACIÓN implica siempre una ENTREGA DE BIENES DE PRESENTE porque es bilateral (produce efectos en el acto para ambas partes: “extinción de la condición de legitimario” frente a “entrega actual de bienes”). La propia redacción del antiguo art. 134 LG/1995 así lo decía: “Podrá adjudicarse en vida la plana titularidad de determinados bienes, sin ninguna excepción, a quien tenga la condición de legitimario del adjudicante…”. La obra Derecho de Sucesiones de Galicia de los Colegios Notariales de España, comenta así el precepto: “Lo que se pretendía con el texto era excluir una atribución diferida al momento de la muerte del adjudicante. Lo que quiere exigirse es una atribución actual. Desde ya…”.   

         

         —Cuando lo que se quiere es asegurar una entrega de futuro, es decir diferida a la muerte del adjudicante pero sin “vuelta atrás”
(típicamente en recompensa de “cuidados a ancianos”), lo que procede es el pacto sucesorio de MEJORA. Estos pactos pueden suponer “la entrega o no de presente de los bienes a quienes les afecten” (217LG). Si NO se realizara con entrega de bienes, el adjudicante conserva plena facultad dispositiva por actos inter-vivos a título oneroso (o sea, vender sí, pero donar o testarlos, no). Pero esto no es completamente cierto, porque “si la prestación ya se realizó, total o parcialmente” (es decir, los cuidados ya se han venido prestando, como será lo normal) el mejorado podrá pedir su “equivalente metálico”; es decir una compensación que muy bien podrá asimismo pre-pactarse, por ejemplo, equivalente al precio del bien vendido, con lo que, en el fondo, nos hallaríamos ante una compraventa pactada. 

MINUTA

         1ª.-Que, en recompensa a los cuidados, atenciones y servicios que viene prestándole, en especial en relación a su salud, don….. MEJORA a su hija doña… con la titularidad de la finca descrita en la exposición.

          2ª.-Que doña…, acepta el presente pacto sucesorio.

         3ª.-Que el presente pacto sucesorio se realiza sin entrega de bienes, es decir diferido a la muerte del adjudicante.

         4ª.-Para el caso de que produzca la venta del bien adjudicado en uso de las facultades conservadas por el adjudicante y, toda vez que la prestación de cuidados ya se ha realizado, pactan la subrogación del precio obtenido en el lugar de dicho bien, es decir asimismo diferida su entrega a la muerte del adjudicante, conforme al art. 217.2º LG. 

EL PACTO DE MEJORA, EL DE APARTACIÓN Y LA GANANCIA PATRIMONIAL

EL PACTO DE MEJORA, EL DE APARTACIÓN Y LA GANANCIA PATRIMONIAL

         ¡OJO! ¡IMPORTANTE NOVEDAD AL FINAL!

1.          Empecemos por el “Impuesto por Ganancia Patrimonial”. Es un impuesto que debe pagar en el IRPF el transmitente en ventas, donaciones, etc., y grava el teórico enriquecimiento que ha experimentado mientras el bien fue suyo. Es decir si cuando lo adquirió valía 100.000 y cuando lo trasmite, 200.000, se considera que hubo una ganancia de 100.000.  El impuesto puede llegar hasta un 27%, es decir unos 27.000 euros en el ejemplo. Ello aparte del impuesto autonómico por donaciones o transmisiones que pagará el adquirente. Los valores aplicados son como mínimo los de Hacienda. Quedan excluidas “Las transmisiones lucrativas por causa de muerte del contribuyente”, es decir que no existe la “plusvalía del muerto” (como en tiempos en que, aparte de pagar los herederos por sucesiones, tenían que incluir en la declaración del IRPF del muerto la presunta “ganancia”). No obstante, a día de hoy, quede claro, no existe ya la “plusvalía del muerto”.

         Vamos ahora al caso de Galicia. En la ley de Galicia, dentro del título X que regula “La sucesión por causa de muerte” se comprenden los pactos sucesorios (apartación y mejora), es decir que se puede ser causante “por causa de muerte” en favor de hijos o nietos sin necesidad de morirse y así lo reconoce la ley del Impuesto de Sucesiones en su art. 24.1º, que dice que son adquisiciones por causa de muerte las producidas como consecuencia de pactos sucesorios. Así pues, no sería de aplicación el impuesto sobre “Ganancia Patrimonial” a los pactos sucesorios, puesto que el art. 33.3.b de la ley del IRPF excluye del tal concepto (plusvalía del muerto) las transmisiones por causa de muerte.

         Hasta el 2012 esta doctrina era pacífica (no existe plusvalía del muerto en el pacto sucesorio) y así lo recogían muchas sentencias del T.S. de Justicia de Galicia, como por ejemplo las de 16 de julio de 2012 (O criterio da DXT compartido por este tribunal, que considera que o PACTO DE MELLORA e unha disposición mortis causa e de feito foi liquidada como tal por los Imposto de Sucesions) o la de 24 de septiembre de 2012, que cita expresamente el art. 33.3.b, que excluye las transmisiones por “causa de muerte”. Ello hizo que los gallegos, confiados en su legislación, se lanzaran a utilizar masívamente estas figuras exentas tanto en renta como en sucesiones (por debajo del mínimo exento de 125.000); para tres finalidades fundamentalmente:

         1.-Para favorecer al hijo que les atiende en su vejez.

         2.-Para dar vivienda al hijo que está en el paro.

         3.-Para inmatricular fincas no registradas por “doble título”.

         En estas que llegó la sentencia del TSJG de 6 de febrero de 2013 que ha producido una especie de explosión atómica “hacia atrás”. Viene a entender (conta-legem) que el pacto de mejora con entrega de bienes es una transmisión inter-vivos y no por causa de muerte, es decir una donación y debe tributar:  a) En cuanto al transmitente, en renta hasta el 27%; b) Se supone que en ese caso también deberá tributar por donaciones. Lo que pasa es que la Xunta no lo cree y lo hace tributar por “Sucesiones”. O sea que la situación actual es que la Xunta cree en la autonomía legislativa de Galicia, pero el Estado no.

         Todo esto ha llevado a que los paisanos mejorantes se encuentren con amargas sorpresas al solicitar asesoría del técnico del Fisco para efectuar en 2013 su Declaración de la Renta 2012. Se les solicitan cantidades de decenas de miles de euros en base a una cuestión controvertida que liquida de un soplo los ahorros de su vejez. Como todo ello está pendiente, creo, de un recurso de unificación de doctrina ante el propio Tribunal de Justicia de Galicia, ya que las leyes son leyes para todos, y no es de recibo que unas lo sean para el Estado y otra para Galicia, es por lo que Jacques se atreve a plantear una serie de cuestiones, por si se estima oportuno que sean resueltas. Lo primero de todo es el carácter multiforme del pacto sucesorio; aquí se habla del de mejora pero creo que vale también para el de apartación.

         Veamos caso por caso:

1.-Pacto de mejora sin entrega de bienes con reserva de facultades dispositivas.-El mejorante adjudica un bien al mejorado mortis causa (para cuando se muera), pero se reserva la facultad de disponer a favor de otras persona, ya sea por testamento, venta, ect.

Comentario.-Este pacto viene a ser una modalidad del “testamento” y parece un tanto absurda la posible aplicación del concepto “ganancia patrimonial” al transmitente, toda vez que prácticamente aun no ha transmitido nada.

2.-Pacto de mejora sin entrega de bienes, sin reserva de facultades dispositivas.-El mejorante adjudica un bien al mejorado mortis causa, sin reservarse facultades de disposición.

Comentario.-No habiendo entrega física, tampoco parece aplicable el concepto de “ganancia”, máxime teniendo en cuenta que no es seguro que el mejorado llegue a hacerse con el bien ya que existen diversas circunstancias que pueden impedirlo y luego veremos: incumplimiento de pactos, deficiente prestación de alimentos, etc.

A continuación vienen los dos supuestos más controvertidos:

3.-Pacto de mejora con entrega de bienes con reserva de facultades dispositivas.-El mejorante adjudica mortis causa y entrega de presente al mejorado un bien, pero se reserva la facultad de disponer de él a favor de otros, ya sea por testamento, venta. etc., es decir que solo se consolida a su muerte. El mejorado también puede haber dispuesto, en cuyo caso la restitución (y disposición del mejorante) se sustituye por “la contraprestación obtenida, sea el precio, en una venta, sea otra finca, en una permuta, sean acciones, etc”.

         Como este caso es complicado, pongamos un caso práctico, muy frecuente por otra parte:

           Pedro sufre un infarto a los 48 años y, preocupado por su discapacidad, mejora con un piso a su atento hijo Perico que se ofrece a cuidarlo. Pasa medio siglo, pongamos, y los avances de la medicina llevan a Pedro hasta los 98 haciéndose muy gravosos para Perico los cuidados, por lo que solo está dispuesta a cuidarle su hija Perica, ante lo que Pedro dispone de este mismo bien por mejora a favor de la citada hija.

         Comentario: Uno se hace estas preguntas: ¿Debe aplicarse el concepto de “ganancia patrimonial” a Pedro en vida? ¿O a su fallecimiento? ¿Por la primera mejora a favor de Perico? ¿Por la segunda a favor de Perica? ¿Por las dos? ¿Y si mejora con el mismo bien sucesivamente a Perico, Perica, Periquín y Periquita? Ocurre. También puede suceder que Perico, al fallecimiento de Pedro, esté seguro de que el bien es suyo y luego se abra el testamento y resulte que ha sido legado Periquita.

         ¿Qué es más correcto, aplicar el concepto de “ganancia patrimonial” en el momento del pacto de mejora o en el del fallecimiento? Y no vale como argumento, porque es anti-jurídico, que en ese caso Hacienda no cobraría (sería "plusvalía del muerto").

         4.-Pacto de mejora con entrega de bienes sin reserva de facultades dispositivas por parte del mejorante. Este es el supuesto más favorable al mejorado, pero como los anteriores, en tanto no muera el mejorante, puede quedar sin efecto, es decir verse afectado de ineficacia radical en base a su contenido típico, o sea sin recurrir a ninguna figura de nulidad o anulabilidad civil o contenciosa distinta del propio pacto sucesorio. Dichas causas de ineficacia las detalla el art. 218 de la ley de Galicia; las más frecuentes son:

         —Incumplimiento de obligaciones asumidas; las habituales suelen ser las de “cuidados y asistencia”. En estos casos, por ejemplo “por incompatibilidad de horarios sobrevenida”, el pacto se extingue, bien en vía voluntaria, bien contenciosa por la causa 1ª del 218. El mejorante puede volver a disponer del bien o su equivalente subrrogado y de hecho suele hacerlo a favor de otro hijo, si lo encuentra bien dispuesto.

         —Por causas de desheredación, indignidad, etc, es decir arts. 756 y 853.1º del CC. La más corriente  es la discrepancia en cuanto al alcance de los alimentos entre parientes (el hijo debe llevar al padre al médico, velar por su movilidad, alimentación, etc, 148 y 151 LG). Estas obligaciones duran hasta el fallecimiento del alimentista, en cuyo momento se consolida el pacto de mejora.

         —Otras causas especiales que se incluyan en el pacto.

         Pongamos el supuesto anterior de Pedro que mejora a Perico a los 48 años, en atención a los cuidados y asistencia que éste le presta. Medio siglo después a Pedro hay que llevarlo en silla de ruedas y Perico, renuente a ello, voluntaria o forzosamente, es apartado de la mejora, que ahora pasa a recaer en Perica.

         ¿Existe ganancia patrimonial en algo que no se consolida hasta la muerte del mejorante? Y, toda vez que el 1º pacto de mejora puede quedar sin efectos ¿desde que fecha a que fecha se computa la ganancia? La aplicación coherente del concepto de “Ganancia” a la Mejora implica que si el 1º pacto queda sin efectos (fiscales incluidos) y caso de que se vuelva  mejorar con el mismo bien a otro hijo, la “Ganancia” se devengue otra vez desde el mismo día en que lo adquirió el propio causante.

         Es importante que el Tribunal Superior de Justicia de Galicia estudie con atención todas estas cuestiones; ellas determinarán la supervivencia o no es esta institución del derecho gallego. Pues si bien es cierto que los padres o abuelos están dispuestos a utilizar el piso o la leira para mejorar la “afectividad” de sus deudos, es claro que no quieren perder los ahorros de la vejez, algo que implica la aplicación del concepto de “Ganancia”. De mantenerse la aplicabilidad de este gravamen, el pacto sucesorio habrá desaparecido de la faz de Galicia, pues ningún asesor, abogado o notario se atreverá a sugerirlo en el futuro, con lo que el posible beneficio de la AEAT sería algo episódico. También sería bueno que el Parlamento Gallego abrogara el Capítulo III (de los pactos sucesorios) del Título X (De la sucesión por causa de muerte) de la Ley de Galicia, asumiendo que el Estado no reconoce autonomía a Galicia en estas cuestiones y no cree que esta forma de suceder lo sea “por causa de muerte”. Por último, el propio Estado Central debería actuar con una personalidad única y no esquizofrénica (doble), entre el Ministerio de Justicia y el Ministerio de Hacienda, creando equívocos al ciudadano. Esto es así porque el Ministerio de Justicia considera los pactos sucesorios actos "mortis causa" y obliga a inscribirlos en el Registro General de Actos de Última Voluntad, como los testamentos (no así a la donaciones), mientras que el Ministerio de Hacienda, a efectos de "Ganancia Patrimonial" prefiere considerarlos actos entre vivos.

         En cualquier caso, los juristas estamos seguros de que tendremos una buena sentencia del TSJ de Galicia, de cuya pericia técnica nadie duda, en particular, analizando los diversos supuestos. Piénsese que con solo una modalidad que se eximiera (ejemplo, el pacto de mejora con reserva de facultades dispositivas), esta figura podría seguir siguiendo útil para alguno de los usos actuales de la institución, es de decir como título de inmatriculación.
             Jacques cree que también sería bueno que, para el caso de que el TSJG optarse por atribuir el carácter de "inter-vivos" a los pactos sucesorios gallegos (y subsiguiente aplicación del concepto de "Ganancia Patrimonial"), se determinase en la Resolución que se adopte el efecto retroactivo o irretroactivo de la doctrina. Dicho de otra forma,  las consecuencias para los que en el pasado, confiados en una linea legal (Ley de Galicia, Ley Impuesto Sucesiones), administrativa (DXT, Registro Últimas Voluntades) y jurisprudencial (TSJG) clara y sostenida, han incurrido en un pacto sucesorio de funestas consecuencias para sus ahorros, algo que jamás habrían hecho de haber conocido previamente dichas consecuencias. Debe considerarse el aspecto de engaño que un Estado de personalidad única (el Estado Central y la Xunta son lo mismo) ha infligido a sus ciudadanos: Por una parte, autonómica, le dice que el pacto sucesorio es un acto por causa de muerte y le cobra impuesto de Sucesiones; por otro, central, sostiene que de eso nada, y le cobra por Ganancia en el IRPF. Para colmo sostiene que ambos son impuestos son incompatibles, pero que su mano izquierda no se entera de lo que hace su mano derecha. Todo esto es absurdo y debe aclararse.


      P. D. SOLUCIONES PARA "MIENTRAS TANTO:

            ¿Qué solución existe de mantenerse el gravamen por Ganancia o mientras no se aclare la cosa?

         Teniendo en cuenta que el “pacto sucesorio” es una especie de testamento pactado,existen otras instituciones que permiten alcanzar finalidades parecidas pero sin tamaños inconvenientes.

—Adjudicación al hijo de cupo particional “en vida” en escritura pública, conforme al art. 274 de la Ley de Galicia, aceptándolo el adjudicatario, al que se faculta para administrar, disponer, gravar o hipotecar el bien. Se le puede dar todo el carácter irrevocable que se quiera con carácter obligacional, siempre que responda a servicios prestados (cuidados).
Comentario de Jacques: Es una pena tener que VOLVER A INVENTAR el "pacto sucesorio" con carácter consuetudinario, ahora que ya estaba en la Ley.

         —Esta solución es útil para dos de las tres finalidades actuales del pacto sucesorio (favorecer al hijo que te cuida; dar vivienda al hijo parado), pero no para la tercera (servir como uno de los dos títulos necesarios para registrar una finca).

Atención, atención:

         Hace unos días el Tribunal Superior de Xusticia de Galicia ha resuelto definitivamente la cuestión, estableciendo que los pactos sucesorios (Apartación y Mejora) son sucesión por causa de muerte (tal como dice la Ley), por lo que les es inaplicable el concepto “Ganancia Patrimonial” en el IRPF. Asimismo ha anulado la única sentencia discrepante.

     

          

             

LOS PACTOS SUCESORIOS NO TRIBUTAN POR IRPF.-EL TRIBUNAL SUPERIOR RESTABLECE LA LEGALIDAD

        

Resumiendo un poco lo anterior, la Ley de Galicia admite en su Título X como “Sucesión por causa de muerte” los pactos sucesorios (Mejora y Apartación) y el artículo 33.3.b de la ley del IRPF excluye de dicho impuesto (concepto “ganancia”) “las transmisiones lucrativas por causa de muerte”. Así resulta no solo de la letra de la Ley, sino de múltiples sentencias del Tribunal Superior de Xusticia de Galicia. Dicho de otro modo, si se liquida por Sucesiones, no se puede liquidar por “Ganancia” en renta, porque son incompatibles. No obstante, por una suerte de desconocimiento de la Ley de Galicia, la Agencia Tributaria ha venido exigiendo en muchas ocasiones ese gravamen de “Ganancia”, no solo en forma de asesoramiento del técnico de Hacienda a la hora de redactar la correspondiente Declaración, sino incluso en forma de reclamación ejecutiva. La preocupación social ha aumentado al dictarse recientemente una sentencia discrepante (06/02/13) que considera donaciones a los pactos sucesorios (en contradicción con la ley) y por lo tanto susceptibles del concepto “ganancia patrimonial”. Todo ello a pesar de liquidarse fiscalmente por “sucesiones” y no por “donaciones”

Pues bien, la reciente sentencia del TSJG de 19 de Junio de 2013 (que sustituye a la anterior, que ha sido anulada), viene a restablecer la legalidad gallega, señalando:

—Que el PACTO DE MEJORA con entrega de presente (y el de Apartación) es un pacto sucesorio cuyo devengo se anticipa al fallecimiento del causante, lo que justifica que se liquide por el impuesto de Sucesiones y por tanto no proceda la tributación por IRPF conforme al art. 33.3.b de la ley del impuesto.

—Que procede imponer las COSTAS a la administración, es decir el pago del abogado y procurador del que ha reclamado contra su infundada pretensión.