FIDUCIA - NEGOCIO FIDUCIARIO

FICHA SOBRE “NEGOCIO FIDUCIARIO”

1.-  RESEÑA LEGAL:

No existe precepto legal específico que regule el negocio fiduciario. Se construye, básicamente, en torno a la autonomía de la voluntad (art. 1255 C.c.), y la abstracción de la causa (1277 C.c).

Su reconocimiento indirecto aparece en el plano registral en el art. 2.3º de la Ley Hipotecaria.

En la legislación foral aparece recogido en la Ley 466 del Fuero Nuevo de Navarra.

2.-  RESEÑA DOCTRINAL:

FUENTESECA, Cristina: El negocio fiduciario en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Barcelona, 1997.

GARRIGUES DÍAZ-CAÑABATE, Joaquín: Negocios fiduciarios en el Derecho Mercantil. Madrid, 1981.

DE LOS MOZOS, José Luis: El negocio jurídico. Madrid, 1987.

3.-  RESEÑA JURISPRUDENCIAL:

Se han consultado 107 resoluciones del Tribunal supremo, por el periodo comprendido entre el 8 de mayo de 1979 y el 16 de noviembre de 1999.

1.-  Concepto:

SENTENCIA del Tribunal Supremo de 4-7-1998 (ED 7896): “El negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o el derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista”.

SENTENCIA del Tribunal Supremo de 6-7-1992 (ED 7387): “Se caracteriza por el uso de un medio indirecto y fuera de los cuadros típicos de la ley para obtener un resultado que pudo ser logrado por la vía directa del préstamo con afianzamiento. Negocio en virtud del cual una persona (fiduciante) transmite la plena propiedad de una cosa o derecho a otra distinta (fiduciario) para garantizarle el pago de una deuda, con la obligación por parte de ésta de transmitirlo a su anterior propietario cuando la obligación garantizada se haya cumplido ("pactum fiduciae")”.

SENTENCIA del Tribunal Supremo de 19-6-1997 (ED 4132): “Aquel convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz "erga omnes" y otro, obligacional, válido "inter partes", destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se de el supuesto obligacional pactado”;  en el mismo sentido Sentencia de 9 de diciembre de 1.981  (RJ 5153).

2.-  Distinción del contrato simulado:

SENTENCIA del Tribunal Supremo de 8-3-1988 (RJ 1607): “Negocio en virtud del cual una persona (fiduciante) transmite en plena propiedad un determinado bien o derecho a otra distinta (fiduciario) para garantizar el pago de una deuda, con la obligación por parte de ésta de transmitirlo a su anterior propietario cuando la obligación asegurada se haya cumplido (pactum fiduciae), sin que, por tanto, pueda motejarse de contrato ficticio, aparente, simulado o disimulado, sino existente y querido por las partes contratantes que lo elaboran mediante un acto formal mixto e integrado por dos independientes, pero de finalidad unitaria uno de naturaleza real por el que se transmite el dominio, y otro de carácter obligacional que constriña la devolución de lo adquirido para cuando la obligación crediticia, que el primero asegura, se haya saldado”; en el mismo sentido Sentencias de 30-1-1991 (ED 866), y de 19-5-82 (RJ 2580).

SENTENCIA del Tribunal Supremo de 5-4-1993 (ED 3363): “Al no haber mediado entre las partes convenio transaccional alguno, en el que la sentencia recurrida hace consistir únicamente el que califica de negocio fiduciario, ha de quedar rotundamente descartada la existencia de dicha figura negocial que, además, carecería en todo caso de aplicación a este supuesto, pues en el negocio fiduciario existe una divergencia entre el fin económico perseguido y el medio jurídico empleado, de manera que las partes se proponen obtener un efecto distinto y más restringido del que es propio del medio jurídico puesto en juego, lo que no ocurre en el presente caso en el que el fin económico perseguido es plenamente coincidente con el medio jurídico empleado, aunque la causa expresada (aparente) sea o pueda ser distinta de la real y verdadera (si es que existe alguna), lo que sitúa el caso que nos ocupa en el ámbito jurídico de la simulación (absoluta o relativa), pero no en el de la fiducia”; en el mismo sentido Sentencias de 6 abril 1987 (RJ 2494), 28 octubre 1988 (RJ 7746) y 7 marzo 1990 (RJ 1674).

SENTENCIA del Tribunal Supremo de 28-10-1988 (RJ 7746): “Es dable establecer como diferencias esenciales entre ambas clases de negocio, las siguientes: a) el simulado es un negocio ficticio, no real, aunque, en algún caso, puede ocultar uno verdadero; el fiduciario es un negocio serio, querido con todas sus consecuencias jurídicas, aun sirviendo a finalidad económica distinta de lo normal, b) el simulado es un negocio simple, mientras que el otro es complejo, al resultar de la combinación de dos negocios distintos, y c) el simulado es absolutamente nulo, sin llevar consigo transferencia alguna de derecho, y el fiduciario es válido”.

SENTENCIA del Tribunal Supremo de 25-2-1988 (RJ 1305): “No puede tildarse al negocio fiduciario de contrato ficticio o de relativamente simulado y por ello la titularidad fiduciaria o titularidad formal habrá de desplegar su eficacia conforme a lo convenido, debiendo observar el fiduciante su obligación de respetar y mantener la situación anómala creada, lo que determina la validez entre las partes de la puesta en garantía en cuanto fue determinante en el caso de las diversas prestaciones a cargo de la fiduciaria y de su causante”.

3.-  Naturaleza jurídica:

SENTENCIA del Tribunal Supremo de 8-3-1988 ( RJ 1607): “La teoría científica más reciente se aparta del "doble efecto" y prescinde de la sustantividad de la causa fiduciae como comprendida en el art. 1.274, no obstante lo cual la titularidad formal habrá de desplegar su eficacia conforme a lo convenido y el fiduciante respetar la situación anómala creada (arts. 1.255 y 1.286 CC) y la validez de lo acordado entre las partes, asistiéndole al fiduciario, en tanto no se produzca el cumplimiento, un ius o titulus retinendi que no permite se le imponga la restitución, al no haber un simple préstamo, sino un contrato que entraña mayores efectos, pues ocasiona una transmisión basada en la buena fe, con efectos vinculantes para fiduciante y fiduciario”.

SENTENCIA del Tribunal Supremo de 30-6-87 (RJ 4843): “No cabe considerar fraccionadamente la total operación realizada, aislando primero la parte del negocio que tiene una pretendida naturaleza traslativa del dominio para, una vez reconocido este resultado, atenuarlo o modalizarlo en mayor o menor grado por la contemplación de la otra parte negocial de afirmado alcance obligacional; al contrario, no hay sino un negocio unitario que debe ser valorado globalmente en función de la efectiva finalidad práctica perseguida, de modo que sus determinaciones han de contemplarse como íntimamente vinculadas e integradas entre sí y cuyo alcance ha de ser decidido de conformidad con la causa unitaria”.

4.- Causa:

SENTENCIA del Tribunal Supremo de 5-7-1993 (ED 6680): “La "causa fiduciae" no consiste propiamente en la enajenación de lo que se cede, sino más bien en la garantía o afianzamiento del débito a que la relación obligatoria responde, habiendo sido objeto tal convenio de precisa configuración jurídica por la doctrina de esta Sala que se expresa en las al reputarlo existente, válido y causal conforme al art. 1274 CC y sin perjuicio de los derechos legítimos que puedan afectar a terceros perjudicados”; en el mismo sentido Sentencias de 19-5-1982 (RJ 2580), 8-3-1988 (RJ 1607),  y13-3-1995 (ED 781).

5.- Prueba:

SENTENCIA del Tribunal Supremo de 19-6-1997 (ED 4132): “La prueba del núcleo de dicho contrato encierra, a veces, gran dificultad, ya que siempre se tiene mucho cuidado de que el mismo tenga todos los requisitos legales, tanto sustantivos como formales, para dar una apariencia de verosimilitud, y la referida prueba que se ha de reflejar en el "factum" de la sentencia”.

SENTENCIA del Tribunal Supremo de 20-5-1986 (RJ 2735): “Negocio fiduciario, puesto que éste requiere la coexistencia de una convención expresa y exteriorizada, que normalmente tiene un mayor alcance jurídico que el económico propuesto por las partes en la convención tácita o no exteriorizada, («ad exemplum» la compraventa con pacto de retro)”.

6.-  Efectos:

SENTENCIA del Tribunal Supremo de 15-10-1993 (ED 9097): “Teoría, más reciente según doctrina y jurisprudencia, que se inclinan mayoritariamente por considerar al fiduciario propietario formal, sólo respecto de terceros de buena fe, continuando el fiduciante como único propietario formal, frente al fiduciario y frente a los terceros no amparados por la buena fe”.

SENTENCIA del Tribunal Supremo de 6-7-1992 (ED 7387): “La validez de lo acordado entre las partes, asistiéndole al fiduciario, en tanto no se produzca el cumplimiento un "ius o titulus retenendi" que no permite se le imponga la restitución al no haber un simple préstamo, sino un contrato que entraña mayores efectos, pues ocasiona una transmisión basada en la buena fe, con efectos vinculantes para el fiduciante y fiduciario, sin que procedan la nulidad de la escritura de compraventa y la cancelación del asiento registral”.

SENTENCIA del Tribunal Supremo de 13-5-1988 (ED 3145): “En la transmisión de la propiedad con fines de garantía, ante la falta de todo convenio de las partes sobre la realización de los bienes, ni el acreedor puede apropiárselos porque incurriría en la prohibición del pacto comisorio, que es una prohibición aplicable a toda garantía dada las razones de moralidad e interés general en que se asienta, ni puede determinar el procedimiento de realización forzosa de su crédito: ha de hacerlo acudiendo a las normas de procedimiento legalmente establecidas, que son de ius cogens y de interés público, cuya observancia obliga a los jueces y tribunales a declarar de oficio las nulidades de cuantos actos la contravengan”.

SENTENCIA del Tribunal Supremo de 7-5-1991 (ED 4686) recoge la doctrina de la de 19-5-1982 (RJ 2580): “Es justamente en la causa del contrato fiduciario donde hay que alojar la limitada eficacia real de la venta en garantía, que no pudiendo oponerse al fiduciante por no haberse operado una verdadera transmisión del dominio "interpartes" se revela de cara o frente a los otros acreedores del fiduciario a la manera de un crédito privilegiado que gozará de preferencia para hacer efectiva sobre la finca aquella parte del capital del mutuo que restaba por devolver".

SENTENCIA del Tribunal Supremo de 12-2-1988 (RJ 942): “Los actos dispositivos que realice el fiduciario, aparente titular dominical, serán plenamente eficaces en favor del tercero de buena fe por título oneroso, que haya inscrito su adquisición, en virtud de la responsabilidad del fiduciante”.

SENTENCIA del Tribunal Supremo de 30-6-87 (RJ 4843): “En nuestro ordenamiento jurídico la sola voluntad de adquirir y transmitir no basta para provocar el efecto traslativo perseguido; por una parte, rige la teoría del título y el modo para la transmisión voluntaria e intervivos de los derechos reales (cf. art. 609 Código Civil); por otra, la validez del contrato presupone la concurrencia de una causa suficiente que justifique el reconocimiento jurídico del fin práctico querido por los contratantes (cf. arts. 1261-3.º, 1274 a 1277, 1278, etc. Código Civil)”.

SENTENCIA del Tribunal Supremo de 9-10-1987 (RJ 6769): “Derivándose de ese modo de operar una titularidad formal y aparente de los bienes y negocio en favor del fiduciario, válida y eficaz frente a terceros desconocedores del pacto de fiducia, pero que obliga «interpartes» a reconocer las titularidades reales en favor del fiduciante».

SENTENCIA del Tribunal Supremo de 25-2-1988 (RJ 1305): “La extinción de la obligación en que el fiduciante se halla mediante el pago de lo reconocidamente adeudado, arrastrará la titularidad del fiduciario; pero, en tanto no se produzca el cumplimiento, le asiste a éste un «ius» o «títulus retinendi» que no permite que se le imponga, sin más, la restitución, cual sucedería si no se accediese a la casación; sin que sea bastante que se postule, como hace la demanda origen del juicio, la declaración judicial de la existencia de un simple préstamo, prescindiéndose de que lo pactado entraña mayores efectos pues ha ocasionado una transmisión con efectos vinculantes para fiduciante y fiduciario y una limitada eficacia real que si bien no puede oponerse al fiduciante por no haberse producido una verdadera transmisión del dominio «inter partes» se revela de cara o frente a los acreedores del fiduciario a la manera de un crédito privilegiado que gozará de preferencia para hacerse efectivo sobre la finca litigiosa”.

FIDUCIA CUM AMICO vLex.com: Sentencia nº 814/2012 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 30 de Octubre de 2012

DÉCIMO .- En realidad el condenado propuso a sus clientes que le transmitiesen sus bienes inmuebles a través de ventas simuladas, que disimulaban implícitamente supuestos acuerdos de fiducia fundados en la confianza y la buena fe ( fiducia cum amico ), para la conservación de los bienes a disposición de sus propietarios. 

En estos casos es claro que el fiduciante conserva la propiedad de los bienes, y el abogado que actúa como fiduciario carece de facultades autónomas de disposición y tiene por ello la obligación de conservarlos y devolverlos en su momento, conforme a lo acordado, sin poder incorporar los bienes recibidos a su propio patrimonio, porque la titularidad fiduciaria es una titularidad aparente, puramente externa y formal, provisional y transitoria, para el cumplimiento de un fin previsto y determinado.

Señala la Sala Primera de este Tribunal que " la figura de la fiducia cum amico ha sido reiteradamente admitida por la jurisprudencia siempre que no comporte una finalidad ilícita o defraudatoria " ( STS Sala Primera de 15 de marzo de 2000 , 5 de marzo y 16 de julio de 2001 , 17 de septiembre de 2002 , 10 y 13 de febrero y 31 de octubre de 2003 , 30 de marzo de 2004 , 23 de junio y 27 de julio de 2006 y 7 de mayo de 2007 , entre otras). 

En los casos en que efectivamente se constituye una fiducia válida, no fraudulenta, quebrantándose posteriormente la relación de confianza por el fiduciario haciendo suyo el bien, nos encontramos ante un delito de apropiación indebida, como ha señalado la sentencia de esta Sala núm. 262/2012, de 2 de abril . 

Pero cuando, como sucede en este caso, se constituye fraudulentamente, con ánimo de engañar, por concurrir desde el primer momento la intención de apropiarse de los bienes, nos encontramos ante un delito de estafa, y el contrato es radicalmente nulo, por expresión de una causa falsa, sin existir ninguna otra verdadera y lícita que pueda convalidarlo ( art 1271 del Código Civil ). 

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Tribunal Supremo
Sentencia nº 814/2012 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 30 de Octubre de 2012

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Titular fiduciario de una finca que la vende en concepto de dueño y se apropia del dinero obtenido sin informar al propietario ni abonarle cantidad alguna

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 2 Abr. 2012, rec. 1406/2011

Ponente: Conde-Pumpido Tourón, Cándido.

Nº de Sentencia: 262/2012

Nº de Recurso: 1406/2011

Jurisdicción: PENAL

Diario La Ley, Nº 7875, Sección La Sentencia del día, 7 Jun. 2012, Año XXXIII, Editorial LA LEY

LA LEY 35412/2012

Titular fiduciario de una finca que la vende en concepto de dueño y se apropia del dinero obtenido sin informar al propietario ni abonarle cantidad alguna

APROPIACIÓN INDEBIDA. Elementos del tipo. El acusado, titular fiduciario de una finca, aprovecha la confianza depositada para disponer como dueño del activo patrimonial, vendiendo la finca objeto de fiducia, y apropiándose del dinero sin informar al propietario ni abonarle cantidad alguna. Cumplimiento del requisito esencial del tipo que exige la existencia de título que suponga la obligación de devolver las cantidades o activo patrimonial recibido. La fiducia, en los casos como el presente de "fiducia cun amico" en que del "pactum fiduciae" se deduce que el transmitente conserva la propiedad, es un título de los que producen obligación de conservar y devolver el bien o activo patrimonial recibido, y que en caso de quebrantamiento de la relación de confianza a través de la acción típica de apropiación del bien, es hábil para fundamentar la responsabilidad por dicho delito. Subtipo agravado por el valor de lo defraudado. PREDETERMINACIÓN DEL FALLO. No concurre. RECURSO DE CASACIÓN. Por error en la valoración de la prueba. Requisitos. Documentos literosuficientes. Desestimación.

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil doce.

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

 PRIMERO.-  El Juzgado de Instrucción Nº 10 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado con el Nº 91/2010, y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 15 de abril de 2011, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Declaramos probado que el acusado Damaso , mayor de edad y sin antecedentes penales, con anterioridad al mes de abril de 2004 venía manteniendo una relación personal de amistad con Jaime , además de haber intervenido en diversas ocasiones como mediador entre éste y la administración insular en la gestión de los intereses del referido Sr. Jaime , llegando a ser designado como apoderado del mismo en su ausencia, y haber detentado un porcentaje relevante de participaciones de una mercantil del referido Sr. Jaime .

En este contexto relacional, y por motivaciones relacionadas con la creación de unas mejores condiciones para el desarrollo de la finca denominada " DIRECCION000 " integrada por las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 ubicadas en el municipio de Alajero (La Gomera), propiedad de la mercantil "Las Petroleras, S.L.", sociedad ésta creada por Jaime para la adquisición de dicha finca, el día 27 de abril de 2004 el acusado dicho y el referido Jaime otorgaron ante el notario de Barcelona Miguel Ángel Campo Güerri, y con el número 1.894 de su protocolo, escritura pública por la que el último vendía y transfería al acusado Damaso , para la sociedad de éste "El Marchal, S.L.", la totalidad de sus participaciones en la mercantil "Las Petroleras, S.L.", firmando simultáneamente un documento privado por el que el acusado Damaso reconocía que dichas participaciones seguían perteneciendo a Jaime y que su actuación lo era como fiduciario, no obstante lo cual se establecía un precio simulado de trescientos mil quinientos(300.500) euros, cuyo pago, se dijo, quedaba alzado a un año, aunque no consta que nunca se hubiere hecho efectivo.

Como reconocimiento de la simulación creada, el acusado, en escritura pública de 17 de noviembre de 2004, otorgó plenos poderes a Jaime para proceder a la venta de participaciones en la sociedad "Las Petroleras, S.L.".

Sin embargo, el acusado Damaso , incumpliendo las obligaciones que como fiduciario del Sr. Jaime le incumbían, y guiado por el propósito de obtener un beneficio económico personal, decidió incorporar efectivamente a su patrimonio, para después vender a tercero a cambio de un precio, la finca descrita como " DIRECCION000 ", y para ello, entró en contacto con el también acusado Faustino , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien tenía intención de adquirir una finca de aquellas características, aunque en sus cálculos empresariales la finca solamente tenía interés en el caso de resultar calificada como susceptible de desarrollo urbanístico, condiciones que no reunía " DIRECCION000 ". Así, en fecha 4 de agosto de 2005 otorgaron los dos acusados dichos escritura pública ante la notaría de San Sebastián de la Gomera Doña Sandra María Medina Gonzálvez, por la que el acusado Damaso , actuando en nombre y representación de sus sociedades "El Marchal, S.L." y "Las Petroleras, S.L." vendía al acusado Faustino para su sociedad "El Revolcadero, S.L." constituida a este exclusivo fin, el pleno dominio y todos sus derechos y accesorios sobre las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 ubicadas en el municipio de Alajero (La Gomera), que se integraban en la denominada " DIRECCION000 ", por precio aplazado de 2.500.000 euros, más otros cien euros por cada metro cuadrado edificable que excediera de los veinticinco mil iniciales, y que se abonarían en el momento en que resultase calificada la finca como apta para tales usos, introduciendo en el clausulado de la venta una condición resolutoria que operaría para el caso de no obtenerse una edificabilidad mínima de setenta y cinco mil metros cuadrados.

Que al no haberse cumplido el evento al que se había condicionado la eficacia de la venta antes referida, es decir, no habiéndose logrado la calificación urbanística de ninguna de las fincas integradas en " DIRECCION000 ", el acusado Faustino hizo uso de la opción resolutoria y, previo concierto nuevo con el acusado Damaso en cuanto al precio y condiciones de la venta, en fecha 2 de septiembre de 2008, ante el notario de Vigo Don José Antonio Rodríguez González, otorgaron nueva escritura pública por la que ratificaban la venta otorgada en la escritura de 4 de agosto de 2005, aunque modificaban el precio, que se establecía ahora en un fijo de seiscientos noventa y un mil cuatrocientos noventa y cuatro (691.494) euros, y se eliminaba y dejaba sin efecto la condición resolutoria introducida en la primera de las escrituras aquí ratificada. Del precio pactado como valor de la venta, se decía, que cuatrocientos treinta y un mil cuatrocientos noventa y cuatro (431.934) euros había sido entregados antes al acusado vendedor, por lo que hace a 400.000 euros en transferencia de 26 de septiembre de 2006 y los otros 31.934 euros mediante cheque a nombre de "Las Petroleras, S.L." de 14 de noviembre de 2006 emitido contra cuenta corriente bancaria de la entidad Caixanova, y que el resto, es decir, los otros doscientos sesenta mil (260.000) euros le eran entregados en el acto de la firma, mediante tres cheques bancarios nominativos extendidos a nombre de "Las Petroleras, S.L." y contra cuenta corriente de la entidad Caixanova. Importes que el acusado Damaso hizo suyos, sin nada comunicar ni transmitir al verdadero titular de la finca Jaime ".

SEGUNDO.-  La Sala de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS: 1º.- Que debemos absolver y absolvemos al acusado Faustino de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía siendo acusado por la acusación particular personada, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

2º.- Que debemos absolver y absolvemos al acusado Damaso del delito de estafa del que venía siendo acusado, pero al mismo tiempo

3º.- Debemos condenar y condenamos al acusado Damaso como autor penal y civilmente responsable de un delito de apropiación indebida, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de diez (10) meses, con cuota diaria de veinte (20) euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; a que indemnice a Jaime en la cantidad de seiscientos noventa y un mil cuatrocientos noventa y cuatro (691.494) euros, incrementada hasta el valor que en ejecución de sentencia pueda resultar asignado a las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 , ubicadas en el municipio de Alajero (La Gomera), a 2 de septiembre de 2008; y al pago de la mitad de las costas del proceso, incluidas también las devengadas por la acusación particular en esa misma proporción.

La cantidad establecida ya en concepto de indemnización (691.494 euros) se incrementará con los intereses legales más dos puntos desde la fecha de esta sentencia, y la mayor que resulte de la valoración diferida a la fase de ejecución de sentencia se incrementará por igual concepto y proporción pero a calcular desde el momento en que quede determinada.

3º.- Condenamos a la mercantil "El Marchal, S.L.", como tercero responsable civil, al pago, subsidiariamente con el condenado penal de las cantidades declaradas de cargo de este último.

Provéase respecto de la solvencia del acusado condenado.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

TERCERO.-  Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL e INFRACCION DE LEY por Damaso y entidad comercial EL MARCHAL S.L., remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-  Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Damaso y entidad comercial EL MARCHAL S.L., formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., y art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 9.3 , 24 y 120.3 de la C.E . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción del art. 252 , 250.1.6º del Código Penal . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba. CUARTO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.2º de la L.E.Crim .,

QUINTO.-  Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.-  Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 29 de marzo pasado.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-  La sentencia impugnada, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha quince de abril de 2011 , condena al recurrente Damaso , como autor de un delito de apropiación indebida absolviéndole del delito de estafa, condenando asimismo a la sociedad "El Marchal SL" como tercero responsable civil, y absolviendo a Faustino de los delitos de estafa y acusación indebida. Frente a ella se alza el recurso conjunto del condenado y de la sociedad condenada como responsable civil, fundado en cuatro motivos, el primero por vulneración constitucional, el segundo por error en la valoración de la prueba, el tercero por infracción de ley y el cuarto por quebrantamiento de forma.

.../...

SÉPTIMO.-  El último motivo que procede analizar es el planteado por la parte recurrente en segundo lugar, infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim denunciando como infringidos los arts. 252 y 250 1 6º del Código Penal , por estimar el recurrente que no concurren en los hechos denunciados los elementos del delito de apropiación indebida, si bien no desarrolla el motivo exponiendo con precisión cuales son las razones que justifican su oposición a la fundamentación de la sentencia impugnada en este extremo.

El cauce casacional elegido impone el absoluto respeto del relato fáctico. Del mismo se deduce que el recurrente que era titular meramente fiduciario de una Sociedad Limitada propietaria de una finca de gran valor, sociedad y finca que en realidad seguían perteneciendo al perjudicado, como se pactó documentalmente entre ambos, aprovechó la confianza en él depositada para disponer como dueño de dicho activo patrimonial, vendiendo a un tercero la referida finca, por un precio final de 691.494 euros, dinero del que se apropió sin informar al propietario de la venta realizada ni abonarle cantidad alguna.

El delito de apropiación indebida sanciona a quien, en perjuicio de otro, se apropie o distraiga dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlo recibido.

Como razona el Tribunal sentenciador,  es claro que en la conducta del recurrente concurren todos los elementos integradores del tipo. Recibió las participaciones de la sociedad propietaria de la finca a través de un título que le obligaba a conservar y devolver los bienes recibidos, reconociendo expresa y documentalmente la titularidad real del perjudicado, y se apropió del activo patrimonial de la sociedad, disponiendo de él como propio, sin conocimiento ni autorización de su propietario, vendiendo la finca a un tercero y haciendo suyo el dinero recibido.

El condenado recibió las participaciones de la sociedad propietaria de la finca a través de una venta simulada (simulación relativa), que disimulaba un acuerdo de fiducia fundado en la confianza y la buena fe (Fiducia cun amico) , para la conservación de los bienes a disposición de su propietario, a quien otorgó precisamente por ello un poder con plenas facultades de disposición, figurando el condenado como titular formal o aparente de la sociedad, por ser residente en la isla de La Gomera donde se situaba la finca,  pero reconociendo expresamente en un contrato simultáneo la propiedad del hoy perjudicado y su condición expresa de mero fiduciario.

En estos casos se trata ordinariamente de transmitir ficticiamente la propiedad, con un fin (causa fiduciae) pactado entre las partes, mediante el cual se pretende un negocio jurídico diferente (negocio interno o disimulado) al negocio aparente (negocio externo o formal), a lo que se añade un pacto entre las partes (pactum fiduciae) al objeto de reconocer la titularidad real de la cosa.

El Código Civil español no contiene referencia alguna a la fiducia, por lo que las referencias al negocio fiduciario son necesariamente doctrinales o jurisprudenciales, pero en cualquier caso es claro que cuando el propio fiduciario reconoce expresamente, como sucede en el supuesto enjuiciado, que el fiduciante conserva la propiedad del bien, está reconociendo que él mismo como fiduciario carece de facultades autónomas de disposición y tiene por ello la obligación de conservarlo y devolverlo en su momento, conforme a lo acordado, sin poder incorporar el bien recibido a su propio patrimonio, porque la titularidad fiduciaria en estos casos es una titularidad aparente, puramente externa y formal, provisional y transitoria, para el cumplimiento de un fin previsto y determinado.

Así ha declarado la Sala Primera de este Tribunal Supremo que " la figura de la fiducia "cum amico" ha sido reiteradamente admitida por la jurisprudencia siempre que no comporte una finalidad ilícita o defraudatoria" (entre las más recientes Sentencias cabe citar las de 15 de marzo de 2000; 5 de marzo y 16 de julio de 2001; 17 de septiembre de 2002; 10 y 13 de febrero y 31 de octubre de 2003; 30 de marzo de 2004; 23 de junio y 27 de julio de 2006 y 7 de mayo de 2007).

"  En esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica. El dominio sigue perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza"( SSTS Sala Primera de 13 julio 2009 y 1 de diciembre de 2010).

En consecuencia, la fiducia, en los casos como el presente de "fiducia cun amico" en que del " pactum fiduciae" se deduce que el transmitente conserva la propiedad, es un título de los que producen obligación de conservar y devolver el bien o activo patrimonial recibido, que en caso de quebrantamiento de la relación de confianza a través de la acción típica de apropiación del bien, es hábil para fundamentar la responsabilidad por apropiación indebida.

La sentencia impugnada, por tanto, debe ser confirmada.