PRIMERO.- La administración concursal de la entidad "BROSSE, PROMOCIÓN Y GESTIÓN, S.A." (en adelante, BROSSE) interpuso demanda de incidente concursal contra la concursada y la mercantil "COMERCIAL AGRÍCOLA ARAGONESA, S.A." (en lo sucesivo, COMARSA) ejercitando la acción rescisoria concursal en virtud de la cual solicitó la reintegración a la masa activa del concurso de la cantidad de 180.000 euros, más sus intereses legales. Además, al apreciar mala fe en el acreedor demandando, pedía que su crédito fuera declarado como subordinado.
En esencia, la demanda se basa en los hechos que resumimos a continuación.
Por contrato de ejecución de obra con suministro de materiales fechado el 1 de junio de 2008, BROSSE se comprometió con la mercantil "BALCON DEL TAJO, S.L." a la ejecución de un proyecto de construcción de un hotel en Villarrubia de Santiago (Toledo). Conforme a la estipulación decimosegunda de dicho contrato, el plazo de ejecución era de catorce meses a partir del día siguiente hábil a la fecha de la firma del acta de replanteo sin reparos. En acta de obra de 29 de enero de 2008 se fija el día 30 de enero de 2008 como de aceptación del replanteo y comienzo del plazo de ejecución, de manera que las obras deberían estar concluidas el 30 de marzo de 2009.
Ante las dificultades de tesorería, BROSSE solicitó a "BALCÓN DEL TAJO, S.L." (la propiedad) un anticipo del precio o devolución de retenciones o el pago de una certificación de obra. El apoderado de "BALCÓN DEL TAJO, S.L.", don. Jesús, es a su vez administrador de COMARSA (y el administrador de "BALCÓN DEL TAJO, S.L.", don Claudio, es a su vez apoderado de COMARSA). Finalmente es COMARSA quien efectúa un préstamo sin interés a la contratista BROSSE por importe de 200.000 euros, con vencimiento al concluirse la obra. Ante la situación de falta de liquidez de BROSSE, don Jesús, apoderado general y dueño real de "BALCÓN DEL TAJO, S.L." presiona a BROSSE para que devuelva anticipadamente el préstamo y propone la entrega de un pagaré de 220.000 euros por las retenciones de la obra, para que BROSSE lo descontara y pagara a COMARSA. BROSSE descontó el pagaré y entregó a COMARSA 180.000 euros como anticipo del préstamo en fecha 2 de marzo de 2009. "BALCÓN del TAJO, S.L." no atendió el pagaré, pero consiguió que su sociedad vinculada COMARSA cobrara la mayor parte de su préstamo. BROSSE fue finalmente declarada en concurso de acreedores por auto de 8 de junio de 2009.
La sentencia dictada en la primera instancia estimó íntegramente la demanda al considerar probado que la deudora devolvió parcialmente el importe del préstamo a COMARSA antes de su vencimiento y que como ésta estaba vinculada al dueño de la obra, "BALCÓN DEL TAJO, S.L.", conocía las dificultades económicas que llevaron finalmente a BROSSE a la presentación del concurso, por lo que apreció mala fe y subordinó el crédito que como consecuencia de la rescisión surge en favor del acreedor demandado.
Frente a la sentencia se alza la entidad prestamista que rechaza que el préstamo fuera un acto perjudicial para la masa activa, rechazando la existencia de perjuicio en tanto que la devolución parcial del mismo se efectuó cuando el préstamo estaba vencido. Además el apelante considera que el préstamo no era rescindible por ser una operación ordinaria de la actividad empresarial de la concursada. Para el caso de que se mantuviera la rescisión, rechaza que actuara de mala fe y, en consecuencia, solicita que simultáneamente a la restitución de los 180.000 euros se le devuelva el importe del préstamo que era de 200.000 euros y, subsidiariamente, que se fije en su favor y como crédito contra la masa la cantidad de 200.000 euros.
La administración concursal y la concursada se oponen al recurso de apelación e interesan la confirmación de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- El artículo 71.1 de la Ley Concursal permite, una vez declarado el concurso, la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.
La rescisión concursal se hace pivotar sobre la existencia de perjuicio para la masa activa que, al margen de los supuestos en que dicho perjuicio se presume iuris et de iure (artículo 71.2 de la Ley Concursal) o iuris tantum (artículo 71.3), exige su cumplida prueba a cargo de quien ejercita la acción rescisoria (artículo 71.4).
Conviene aclarar, dada la confusión que sufre la apelante, que el acto impugnado cuya rescisión se pide por la administración concursal por ser perjudicial para la masa activa no es el contrato de préstamo sino el pago parcial del mismo, esto es, la devolución al prestamista de la suma de 180.000 euros cuando no estaba vencido el préstamo.
La Ley Concursal no ofrece el concepto de perjuicio para la masa activa pero éste ha ido perfilándose por la doctrina jurisprudencial.
Las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2010, 27 de octubre de 2010, 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012 precisan que son actos perjudiciales aquellos que, a la postre, implican un sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa y éste se produce tanto cuando se trata de actos que "provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado" (sentencias del Tribunal Supremo 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012) como de actos "que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum (paridad de trato de los acreedores)", en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012.
Además, esta última sentencia precisa que para valorar si un acto es perjudicial para la masa activa debe analizarse "el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha".
Debe tenerse también en cuenta la doctrina contenida en la sentencia del Alto Tribunal de 26 de octubre de 2012, según la cual: "Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.
El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC), y, además, debe carecer de justificación.".
Tratándose de pagos el Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia de 26 de octubre de 2012, reiterada por la de 24 de julio de 2014 que: «En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.
Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum».
Delimitado así el concepto de perjuicio, el tribunal participa de la valoración del juzgado cuando tacha de perjudicial el acto impugnado, esto es, el pago o devolución parcial del préstamo en la cuantía de 180.000 euros.
No se discute la realidad del préstamo sin interés concedido el día 18 de julio de 2008 por la entidad COMARSA a BROSSE por importe de 200.000 euros, concertado verbalmente entre las partes, ni que la deudora procedió a devolver al prestamista la cantidad de 180.000 euros el día 2 de marzo de 2009. Tampoco se discute que BROSSE fue declarada en concurso el día 8 de junio de 2009.
Sí discrepan las partes sobre el origen del préstamo y el plazo de devolución.
La administración concursal y la concursada mantienen que el préstamo se concedió para financiar la obra de construcción de un hotel que estaba ejecutando BROSSE como contratista para la entidad "BALCÓN DEL TAJO, S.L." en Villarubia de Santiago (Toledo), conviniendo que el préstamo se devolvería al terminar las obras y que se pagaría con su liquidación, siendo prestado el dinero por COMARSA, como anticipo de las retenciones, por así haberse convenido con el dueño de la obra dada su vinculación con la prestamista hasta el punto de que tienen el mismo domicilio social, siendo el apoderado de "BALCÓN DEL TAJO, S.L." (don Jesús) el administrador único de COMARSA y administrador único de "BALCÓN DEL TAJO, S.L." (don Claudio) apoderado de COMARSA.
La prestamista mantiene, por el contrario, que el préstamo se concedió para la adquisición de unos terrenos en La Muela (Zaragoza) y que verbalmente se convino su devolución en el plazo de un mes, esto es, el día 18 de agosto de 2008.
Dada la ausencia de cualquier tipo de relación entre la prestamista COMARSA y la prestataria y que el objeto social y actividad de aquélla (en esencia, la compraventa de inmuebles y arrendamiento, tal y como preciso el letrado de dicha parte en el acto de la vista) nada tiene que ver con la concesión de préstamos o créditos, el préstamo sólo puede entenderse concedido para la financiación de la obra que la deudora estaba ejecutando para "BALCÓN DEL TAJO, S.L." y como consecuencia de la estrecha vinculación existente entre ésta y la prestamista, reconociendo el representante legal de la prestamista (y apoderado de la dueña de la obra) que ambas sociedades estaban integradas en un grupo de empresas y que tenían el mismo domicilio social (00:27:26 y ss de la grabación del acto de la vista), dato este último que además resulta de los documentos nº 5 y 6 de la demanda en los que también consta que el apoderado de una es el administrador único de la otra.
De la prueba practicada en autos no ha resultado acreditado que al concertarse el contrato verbal de préstamo se fijara plazo para su devolución en tanto que las versiones de las partes se sustentan exclusivamente en sus propias y contradictorias manifestaciones.
Desde luego, no consta en modo alguno que se conviniera la devolución en el plazo de un mes como se mantiene en la contestación a la demanda e incluso el propio representante legal de la prestamista indicó en el interrogatorio de parte que el prestatario se comprometió a la devolución en el plazo de uno o dos meses, lo que no coincide exactamente con la tesis mantenida en la contestación a la demanda.
Tampoco ha resultado acreditado que se conviniera la devolución a la terminación de la obra para su abono junto con la liquidación de aquélla ni que el pagaré de 220.000 aceptado por la dueña de la obra -cuya existencia no se cuestiona y resulta del documento nº 12 de la demanda- fuera de favor para que la deudora lo descontara y con su producto procediera a la devolución parcial del préstamo, lo que, de nuevo, sólo descansa en manifestaciones de parte.
Al no haberse pactado plazo para la devolución del préstamo o, al menos, no haberse acreditado el mismo, cuando el prestatario reintegró a la prestamista la suma de 180.000 euros, el plazo no estaba vencido y, en consecuencia, no era exigible su devolución.
La falta de fijación de plazo para el cumplimiento de la obligación determina que sean los tribunales los que deben fijar la duración de aquél (artículo 1.128 del Código Civil) por lo que no era exigible al prestatario el cumplimiento de su obligación cuando procedió al pago de 180.000 euros.
Carece de justificación abonar un crédito que no era exigible al tiempo en que se efectuó el pago y ello determina su carácter perjudicial para la masa activa conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta.
TERCERO.- La prestamista apelante considera que el préstamo sin interés otorgado a favor de la entidad luego concursada no es susceptible de rescisión en aplicación del artículo 71.5º.1º de la Ley Concursal al considerar que se trata de un acto ordinario de una empresa.
En este particular tanto la sentencia de primera instancia como el apelante no aciertan a distinguir cuál es el acto impugnado en tanto que no lo es el préstamo sino la devolución parcial del mismo por importe de 180.000 euros, por lo que la valoración del carácter ordinario del acto impugnado y si se efectuó en condiciones normales debe referirse al pago y no al préstamo.
En todo caso, sobre esta cuestión el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de julio de 2013, con cita de la de 28 de octubre de 1986, ésta última a propósito del Derecho Concursal derogado, señala que tales actos ordinarios serían: «los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa».
La referida sentencia de 10 de julio de 2013 añade: "Para ser considerados como tales actos ordinarios no basta que no se trate de actos o negocios extravagantes o insólitos. Es preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional, pues respondan a la forma usual de realizar tales actos tanto por el deudor como en el sector del tráfico económico en el que opere.
La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística, sin que sea fácil establecer categorías generales cerradas. Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento del centro de actividad profesional o empresarial.
Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales.
La finalidad de esta excepción es proteger a quienes contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso y confiaron en la plena eficacia de tales negocios jurídicos en tanto que manifestaciones de la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese momento no podían preverse.".
En similar sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014, con cita de la de de 26 de octubre de 2012, recuerda que: "(el) art. 71.5 LC, ya desde su originaria redacción, expresamente excluye de la rescisión concursal todos aquellos actos que constituyen o forman parte de la actividad profesional o empresarial del deudor, y prejuzga que esta consideración de ordinarios excluye el perjuicio. Con ello, la ley pretende evitar la ineficacia de actos anteriores a la declaración de concurso, que se habrían realizado ya se fuera a declarar el concurso posterior o no, y que por lo tanto no podían evitarse a riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor.
El precepto exige la concurrencia de una doble condición: deben tratarse de actos ordinarios ligados a la actividad empresarial del deudor concursado y, además, deben haber sido realizados en condiciones normales".
El pago de una deuda no exigible no puede considerarse en ningún caso como un acto realizado en condiciones normales y, naturalmente, es susceptible de rescisión.
CUARTO.- En cuanto a los efectos de la rescisión el apelante, rechazando la concurrencia de mala fe, pretende que se declare que su crédito tiene consideración de crédito contra la masa por importe de 200.000 euros y que debe abonársele de forma simultánea a la reintegración por su parte de los 180.000 euros a la masa y, subsidiariamente, que se declare que el importe "del crédito subordinado que debe reconocerse a mi mandante frente a la masa" es de 200.000 euros.
Al margen de que la subordinación solo es predicable de los créditos concursales, el apelante también confunde los efectos derivados de la rescisión de un negocio bilateral, con los efectos de la rescisión de un acto unilateral como lo es el pago o cumplimiento de una de las contraprestaciones del negocio.
Una vez más debemos recordar que lo que es objeto de la acción rescisoria no es el préstamo sino el pago parcial del mismo.
Las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 y 24 de julio de 2014 analizan los efectos de la rescisión, interpretando el artículo 73 de la Ley Concursal, cuando el acto de disposición rescindido es un pago y señalan que: "si se hubiera rescindido un contrato bilateral, en ese caso, su ineficacia sobrevenida hubiera llevado consigo este efecto de restitución de ambas prestaciones, pero la rescisión de un acto de disposición unilateral, como es el pago, no conlleva la ineficacia del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado. De ahí que la rescisión afecte tan sólo al pago, surgiendo para el receptor del dinero pagado la obligación de restituirlo, con los intereses, sin que pierda su derecho de crédito, que por ser anterior a la apertura del concurso tiene la consideración de concursal y deberá ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente".
Los efectos de la rescisión del pago de 180.000 euros supone que el acreedor reintegre a la masa el importe recibido con sus intereses y, como consecuencia de ello, que vuelva a ser titular de un crédito concursal por el importe que ostentaba con anterioridad a ese pago (sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2013, 11 y 12 de marzo de 2013, 2 de julio de 2013, citadas por la de 9 de abril de 2014).
La rescisión del pago -que no del préstamo- solo permite reconocer al acreedor un crédito, como efecto de la rescisión, de 180.000 euros y no de 200.000 -importe del préstamo- diferencia que en su caso debió ser insinuada y recocida en el concurso en tanto que debida al tiempo de su declaración y en caso de que no hubiera sido así correspondía al acreedor impugnar la lista de acreedores para el reconocimiento de la deuda derivada de la parte del préstamo entonces impagada (20.000 euros).
Ahora bien, lo que no cabe es subordinar el crédito del acreedor por mala fe al no ser aplicable a los actos de disposición unilaterales las previsiones del artículo 73.3 de la Ley Concursal (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 y 9 de abril de 2014) y, en consecuencia, procede dejar sin efecto este pronunciamiento de la sentencia apelada.
QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación que conlleva la también parcial estimación de la demanda, determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas procesales causadas en primera instancia de conformidad con los artículos 394 y 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los que se remite el artículo 196.2 de la Ley Concursal.
En aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tampoco procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas con el recurso de apelación dada su parcial estimación.
