Sentencia
de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 20 de diciembre de 2012 (D. FRANCISCO JOSE SORIANO GUZMAN).
OCTAVO.- Entrando ya en el análisis de la causa de culpabilidad,
la sentencia recurrida considera que concurre la prevista en el art. 164.2.1,
de llevanza de contabilidad con irregularidad relevante para la comprensión de
su situación patrimonial o financiera; y ello, por lo siguiente: La concursada
era fiadora de GADETUR en varias operaciones de crédito (por importe de 800.000
€, en el concedido por CAIXA D€ESTALVIS DE CATALUNYA, con vencimiento 1.8.08;
por importe de 10.000.000, concedido el 19.7.07 por CAJA MADRID y por importe
de 273.579,64 €, por el concedido por CAJADUERO, el 5.12.07 y con vencimiento
5.12.08.
Pues bien, esas
fianzas no aparecían en la Memoria de las cuentas anuales del ejercicio 2007,
como tampoco en la contabilidad del 2008, cuenta de mayor, el importe de la
CAIXA ni el de CAJADUERO.
Estimó el magistrado
que ello implicaba una irregularidad contable relevante y confirmaremos esta
decisión.
La causa de
calificación del concurso como culpable que nos ocupa exige:
a) De una
irregularidad en la contabilidad, que, en un sentido amplio podría entenderse
como una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente
aceptados y, más estrictamente, en una infracción legal sobre la forma de
llevanza de dicha contabilidad.
b) La relevancia de la
irregularidad, que ha de ser valorada únicamente desde la perspectiva de que
dificulte o impida la comprensión de la situación patrimonial o financiera de
la sociedad. Se comprueba, por tanto, que el motivo de culpabilidad está
huérfano de elemento subjetivo alguno pues se hace depender, exclusivamente, de
datos objetivos: irregularidad y relevancia para la comprensión de la situación
patrimonial o financiera de la sociedad. También es ajeno a la causa que ello
haya generado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad.
Ambos elementos
concurren en el caso que nos ocupa, como ya advirtió con suma corrección el
magistrado de instancia.
La irregularidad
contable existe desde el momento en que, con infracción legal, se dejaron de
reflejar en la Memoria las garantías concedidas a terceros.
Por remisión de la LSRL
(art. 84) al Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, sabido es que
las cuentas anuales se integran, entre otros elementos, por la Memoria, que
(art. 199 TRLSA) completará, ampliará y comentará el contenido de los otros
documentos que integran las cuentas anuales. El art. 200 TRLSA regula el
contenido de la Memoria, con carácter imperativo, cuando dice que deberá
contener una serie de indicaciones, entre las que se encuentra, en su número
sexto, a), " el importe global de las garantías comprometidas con
terceros, sin perjuicio de su reconocimiento dentro del pasivo del balance
cuando sea probable que de las mismas se derive el cumplimiento efectivo de una
obligación ".
De conformidad con el
precepto, el importe global de las garantías comprometidas con terceros admite
una doble ubicación en las cuentas anuales: en el pasivo del balance, cuando
sea posible que de dichas garantías se derive el cumplimiento efectivo de una
obligación, o en la Memoria, en otro caso.
Es innegable, pues, la
existencia de la irregularidad contable en la medida en que las garantías
(fianzas solidarias) prestadas a favor de GADETUR (empresa participada por la
concursada en un 50 % del capital social) no se hicieron constar ni en la
Memoria ni en el pasivo del balance.
En cuanto a la
relevancia de la irregularidad, en orden a la comprensión de la situación
financiera de la sociedad, también estimamos que se produce, fundamentalmente,
por los importes avalados, que ascienden casi a once millones de euros y por el
hecho de que GADETUR es una sociedad importantemente participada por la
concursada. Desde luego, si de lo que se trata con las cuentas anuales es de
(art. 172.2 TRLSA) mostrar la imagen fiel, de la situación financiera y de los
resultados de la sociedad, la omisión de que se han asumido garantías en
cuantía cercana a los once millones de euros es un dato que impide conocer con
fidelidad dicha situación, pues no se olvide que unos de los objetivos lo que
se pretende con la formulación y publicidad de las cuentas anuales es
proporcionar información a los operadores jurídicos y del mercado, y si se
omite la información de que la sociedad está avalando a su filial por once
millones de euros se está privando a todos ellos de tener un conocimiento cabal
y completo para la adopción o toma de decisiones económicas y/o jurídicas.
Reiteramos: la claridad en la formulación de las cuentas conlleva la inclusión
en ellas de todos los conceptos legalmente previstos y la ausencia de
irregularidades relevantes que impidan o dificulten a los usuarios de aquéllas
formarse juicios que les faciliten la toma de decisiones.
Desestimaremos también
este apartado del recurso.
