Audiencia Provincial
AP de Zaragoza (Sección 5ª) Sentencia num. 13/2014 de 28 enero
AC\2014\210
EXCEPCIONES: SUMISION A ARBITRAJE: improcedencia: concurso: arrendamiento de obra: derecho de retención: cuestión litigiosa no es si existe el derecho sino únicamente si el mismo queda o no en suspenso por ministerio de la ley tras la declaración de concurso: cuestión ajena al contrato no amparada por el pacto de sumisión. COMPETENCIA DE JUECES Y TRIBUNALES: OBJETIVA: juzgado de lo mercantil. CONCURSO (Ley 22/2003, de 9 julio): ACCIONES DE REINTEGRACION: procedencia: arrendamiento de obra: retenciones practicadas por la demandada como promotora en el contrato de ejecución de obras celebrado por la concursada.
Jurisdicción:Civil
Recurso de Apelación 457/2013
Ponente:Ilmo. Sr. D. Alfonso María Martínez Areso
La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza declara no haber lugar al recurso
de apelación interpuesto frente a la Sentencia, de fecha27-09-2013, dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de dicha localidad en autos de incidente concursal.
En ZARAGOZA a veintiocho de enero de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de
ZARAGOZA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 383/2011, procedentes
del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo
RECURSO DE APELACION (LECN) 457/2013, en los que aparece como parte apelante,
PROYECTOS SANTA ISABEL-1 S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Dª
MARTA MARQUEZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. JOSE-GUZMAN PEREZ AYO, y
como parte apelada la ADMINISTRACION CONCURSAL DE NORCONSA, NORTEÑA
DE CONSTRUCCIONES S.A., siendo los administradores concursales D. Segismundo , D.
Virgilio y D. Carlos Daniel ; siendo parte NORCONSA, NORTEÑA DE
CONSTRUCCIONES SA representado por la Procuradora de los tribunales, Dª BEATRIZ
GARCIA-ESCUDERO DOMINGUEZ, asistido por la Letrada Dª CARMEN GAY CANO,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 27 de septiembre de 2013,
cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda de
incidente concursal del artículo 59 bis de la LC (RCL 2003, 1748) interpuesta por la
Administración Concursal de la concursada Norteña de Construcciones SA contra Proyectos
Santa Isabel I SL debo condenar y condeno a Proyectos Santa Isabel I SL a reintegrar a la
masa activa la suma de 368735,42 euros importe de las retenciones practicadas por la
demandada como promotora en el contrato de ejecución de obras celebrado por la
concursada.-Todo ello, sin hacer imposición de costas".
SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de
PROYECTOS SANTA ISABEL-1 S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, y
dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de enero de 2014.
CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente
resolución y;
PRIMERO
Motivos de recurso
Frente a la estimación del incidente tendente al reintegro a la masa activa de las cantidades retenidas por la demandada a la concursada en garantía de la correcta ejecución de varias obras, la recurrente cuestiona la resolución recurrida desde varios aspectos:
-En primer lugar, el contrato de ejecución de obra contenía la sumisión a arbitraje de las
diferencias derivadas de la ejecución del contrato, por lo que la cuestión de si las cantidades retenidas están o no bien aplicadas ha de someterse a arbitraje con exclusión de la jurisdicción.
-En segundo lugar, mantiene que la competencia en su caso sería del juez de primera
instancia, pues la Administración Concursal (AC) ejerce la acción contra la promotora para
que se le devuelvan las cantidades retenidas, lo que parece excluir la aplicación del art. 8 de la LC (RCL 2003, 1748) .
- En tercer lugar, mantiene que la facultad del art. 59 bis de la LC no va seguida de la
oportuna acción para exigir su cumplimiento.
-Por último, alega que, dado que no hubo vista y no se practicó la prueba interesada por la
demandada, lo cierto es que se le ha causado indefensión en cuanto no se le dio ocasión de acreditar que las cantidades retenidas se habían destinado a su finalidad propia, la corrección de los vicios e imperfecciones manifestados en la obra durante el plazo de garantía.
La AC actora somete como primera cuestión la indebida admisión del recurso en cuanto a
la fecha de la interposición de la demanda incidental no se había dictado resolución
aprobando el convenio y, por ello, no procedía recurso directo, sino diferido con arreglo al art 197 de la LC .
En cuanto al fondo, interesa la confirmación de la resolución recurrida por los argumentos
de la resolución recurrida.
SEGUNDO
Admisibilidad del recurso
Plantea la apelada que, dado que el incidente fue interpuesto durante la tramitación de la
fase de convenio, no era susceptible de recurso independiente, sino que debía ser recurrido en forma diferida con ocasión de la resolución que pusiese término a la misma.
Así, en su redacción original la LC (RCL 2003, 1748) establecía un sistema de apelación
limitada, diferida y concentrada en cuanto, como establece el artículo 197 de la misma, no
todas las resoluciones eran susceptibles de apelación, solo las resoluciones interlocutoras que hubieran sido recurridas en reposición y las sentencias recaídas en incidentes concursales lo eran, si bien no se impugnaban independientemente, sino que se anunciaba su disconformidad con la misma y al final de cada fase la resolución que ponía término a la
misma era el vehículo para que las partes impugnaran las resoluciones que estimaban les
perjudicaban. Este sistema se mantuvo sustancialmente a través de las reformas legales.
En el presente caso, son datos básicos y nos discutidos por las partes que la solicitud de
concurso se produjo el 7 de octubre de 2011, el concurso fue declarado el 2 de noviembre de dicho año, que el informe de la AC se emitió el 2 de Abril de 2012, que la demanda
incidental que ahora se conoce se interpuso el 2 de febrero de 2013 y que el 8 de abril de
2013 recayó sentencia aprobando el convenio concursal.
Por tanto, si bien es cierto que al tiempo de ejercitarse la demanda estaba abierta la fase de convenio, había ya recaído resolución poniendo término a la misma al tiempo de la sentencia de 27 de septiembre de 2013 dictada en este incidente.
En consecuencia, si bien no se trata de incidentes entablados tras la aprobación del
convenio, entendiendo que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art 24 CE ( RCL 1978,
2836 ) ) incorpora también el derecho a los recursos y que en la sistemática de la LC la
resolución recurrida era susceptible de recurso de apelación, el recurso de apelación directo interpuesto ha de ser admitido con base en el art 197.5 de la LC y por exigencias
constitucionales de acceso a los recursos, con desestimación de este motivo de oposición.
TERCERO
Sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje
Plantea la apelante, en primer lugar, la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje y,
subsidiariamente, la competencia para conocer de la reclamación de los tribunales civiles.
Considera la Sala, aceptando en lo sustancial los argumentos del juez a quo , que la
cuestión fundamental para determinar la competencia o no de la jurisdicción y dentro de ella del Juzgado de lo Mercantil es la determinación del objeto del proceso.
Así, esta conforme la parte demandada, también lo admite el juez de la instancia, que en
virtud de los contratos suscritos entre las partes se creó un derecho de retención sobre el 5% de las cantidades facturadas y que se pactó igualmente en los contratos suscritos "para la solución de las cuestiones litigiosas o diferencias, tanto de carácter técnico como económico que pudieran surgir por la realización de las obras, o que pudieran derivarse de la Interpretación o cumplimiento del presente contrato, las partes contratantes acuerdan
someterse a un arbitraje de equidad de tres árbitros Arquitectos" y "para cualquier otra
cuestión distinta de las anteriores que pudiera derivarse de la aplicación, Interpretación, o
cumplimiento de este contrato las partes con renuncia expresa de su propio fuero si lo
tuvieren se someten expresamente a los Tribunales de Zaragoza".
Sobre este pacto lo cierto es que tras la entrada en vigor de la Ley 38/2011 ( RCL 2011,
1847 y 2133) en la Disposición transitoria novena se establecía la aplicación del nuevo
precepto 59 bis a aquellos concursos en tramitación en los que a la fecha de entrada en vigor de la ley no se hubiera emitido el informe de la AC.
Dicha norma establecía, a diferencia de las regulaciones precedentes que no lo hacían, la
suspensión del derecho de retención sobre bienes y derecho de la concursada desde la
declaración del concurso.
Esta cuestión había sido objeto de debate doctrinal y, como declara la Sentencia de la AP
de Barcelona (Sección Décimo quinta) de 26 de julio de 2012 (PROV 2012, 394409) , "la
cuestión que se plantea consiste en la resistencia del derecho de retención al concurso,
cuestión no explícitamente regulada en el texto originario de la Ley Concursal ( RCL 2003,
1748 ) , a diferencia de lo que ocurre tras la reforma operada por Ley 38/2011 (RCL 2011,
1847 y 2133) , que ha introducido el art. 59 bis.1 que establece que "declarado el concurso
quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa".
Esa novedad legislativa no es aplicable por razones temporales al caso en examen. La
doctrina había discutido cuál era la solución de este problema ante el silencio legislativo que mantenía el texto de la LC sobre esa cuestión: (i) una postura muy extendida se inclinaba por sostener que el derecho de retención no era resistente al concurso, como antes no se consideraba que lo fuese a la situación de suspensión de pagos o quiebra; (ii) no obstante, no faltaban opiniones a favor de una idea distinta, de que debía considerarse resistente al concurso, aún en el caso de que el derecho no cuente con la facultad de ejecución separada.
La segunda de esas posturas podía argumentarse correctamente en un escenario en el que el concurso no acabara con la liquidación de toda la masa activa de la concursada, pero no así cuando el concurso acababa en liquidación. La solución concursal de liquidación presupone la necesidad de que todo el patrimonio del deudor se liquide para, con su producto, hacer pago a los acreedores. Admitir la resistencia del derecho de retención en un escenario de liquidación equivaldría a mantener cautivas bolsas de bienes de la concursada en una situación en la que esos bienes no pueden ser ejecutados dentro del concurso ni fuera del mismo. Esa idea resulta inadmisible".
La opción legal ha sido clara respecto a la suspensión del derecho con la sola declaración
concursal.
En el presente caso, la cuestión litigiosa no es si existe el derecho y su configuración,
nacimiento o subsistencia en virtud del contrato, sino únicamente si el mismo queda o no en suspenso por ministerio de la ley tras la declaración de concurso.
Esta cuestión es en todo ajena al contrato, mucho más a las cuestiones técnicas o
económicas derivadas del mismo y, por ello, no amparada por el pacto de sumisión a árbitros, por lo que habrá de procederse a continuación al examen de si se trata de una cuestión competencia del orden civil en general o del órgano del concurso en particular.
CUARTO
Competencia judicial para conocer la cuestión litigiosa
Alega la demandada que se trata de una mera reclamación de cantidad que, caso de no
sujetarse la cuestión a árbitros, corresponde su conocimiento a la jurisdicción civil en cuanto no se trata de ejercicio de acciones con transcendencia patrimonial para el deudor.
Nuevamente, la Sala ha de estar con el juez de la instancia, así, se trata de un derecho, el
de retención, en virtud del cual la parte que lo ostenta tiene en su posesión bienes y derecho de un tercero; tal derecho viene a ser el reverso de la posesión por el deudor de los bienes y derecho de tercero.
La declaración de concurso trastoca ambas situaciones de tal manera que para ladeterminación de la masa activa con arreglo al principio de universalidad que servirá de
garantía a todos los acreedores, la normativa concursal establece ahora con total claridad dos operaciones plenamente compatibles y consecuentes con la declaración de concurso, la separación de los bienes y derechos existentes en el patrimonio del deudor y correspondientes a terceros y, paralelamente, la entrega por los terceros de los bienes y derecho del deudor que tuvieran retenidos en su poder, de tal manera, que no se tendrán en cuenta en la masa bienes ajenos, ni se permitirá a los terceros que tengan bienes o derechos de la titularidad de la masa en su poder hacerse pago con ellos o simplemente tenerlos en garantía para tal finalidad. De permitirlo, se trataría de un privilegio excepcional no previsto legalmente, pues la realización de bienes o derechos que pueda operarse debe beneficiar a todos los acreedores y no solo a quien los tuviera en su poder.
Por ello, es discutible conceptualmente en primer lugar que el ejercicio del derecho a
ejecutar la reintegración de los bienes del deudor a la masa no constituya el ejercicio de
acciones contra el patrimonio del concursado, en cuanto si no inmediatamente, al menos
mediatamente, la restitución de la posesión de los bienes y derechos retenidos al deudor
delimita y configura claramente su patrimonio; de otra parte, es reiterada la consideración de que el art. 8 de la LC (RCL 2003, 1748) no constituye numerus clausus , en cuanto existen acciones que no enumeradas en dicha lista, son claramente competencia del Juez del concurso, valgan las citadas por el juez a quo respecto a las acciones de reintegración, la compensación, a las que se pueden unir las cuestiones atinentes al derecho de separación y, también la discutida, la referente a la existencia o no de derecho de retención y su ámbito.
Todas ellas estima la Sala son competencia del Juez el concurso, cuanto menos por la
configuración legal de dichos derechos y acciones y con base siquiera sea en el art 86 Ter 1 de la LOPJ ( RCL 1985, 1578 y 2635) "los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas
cuestiones se susciten en material concursal, en los términos previstos en la Ley reguladora".
Por tanto, estima la Sala que la competencia para conocer de la suspensión del derecho de retención corresponde al juzgado que conoce del concurso.
Lo anterior lleva a otra cuestión alegada por la apelante, que la suspensión del derecho de
retención existente sobre los bienes y derecho del concursado se resuelve conforme a los arts. 59 bis y 43.1 de la LC con un mero requerimiento.
Estima la Sala que aunque la sistemática de la art. 59 bis, no es paralela a la de los arts 58
-derecho a la compensación-, 80 -derecho de separación-, 79 -existencia o inexistencia de
cuentas separadas,... lo cierto es que no puede estimarse que la suspensión del derecho de retención quede limitado a la existencia de un mero requerimiento, sin poder llevarse a cabo materialmente por vía ejecutiva, previa su declaración, sino que, precisamente y en
consonancia con su existencia, su efectividad puede obtenerse a través de una declaración judicial de vigencia y efectividad susceptible, a falta de previsión sistemática, de cobijarse perfectamente en el art. 192.1 de la LC que atribuye el cauce del incidente concursal "todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta Ley otra tramitación".
Por ello, ha de estimarse que el cauce elegido es el adecuado, con desestimacion de estos
motivos de recurso.
QUINTO
Acreditación de la consunción de las cantidades retenidas anteriormente a la
declaración del concurso
Alega la recurrente, por último, que las cantidades retenidas se consumieron en sus
atenciones propias, garantizar la correcta ejecución de la obra, financiando los repasos y
malas ejecuciones de todo orden.
En cuanto no existe insinuación de crédito alguno por estos conceptos por parte de la
demandada, se estima que si estima hubo una consunción de las cantidades retenidas
conforme a la finalidad propia a la que estaban destinadas, exige que sea la parte que la
invoca la que lo acredite, al tratarse de un hecho extintivo.
La parte recurrente alega la nulidad de las actuaciones en cuanto no se celebró la vista
solicita y practicaron las pruebas interesadas en la contestación a la demanda pues por
providencia de 23 de julio de 2013 se denegó la prueba solicitada. Recurrida en reposición la misma fue desestimada por auto de fecha 24 de septiembre de 2013, contra el mismo no se formuló protesta alguna.
Conforme al art 194.4 de la LC (RCL 2003, 1748) , inadmitida la prueba no tenía sentido
la celebración de vista. La parte recurrente si consideraba que debía incluirse en el objeto del proceso la discusión sobre la consunción o no de las cantidades retenidas en su destino propio, debía haber al menos formulado la solicitud de prueba en segunda instancia con base en el art. 460.2.2ª de la LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) .
Dado que no se solicitó no puede ahora instarse la nulidad de la causa por no celebración
de vista, cuando el contenido de la misma, la práctica de pruebas, se había denegado, sin que la parte haya reiterado su solicitud en esta instancia.
No es aplicable la solución dada por esta Sala en la sentencia de fecha 19 de julio de 2013
en cuanto en dicha ocasión, el recurso contra providencia que acordaba la denegación de la vista y consiguiente práctica de prueba fue resuelto tras la sentencia que puso término al incidente lo que ocasionó indefensión a la parte.
En el presente caso, por el contrario, al tiempo de dictarse la sentencia se habían resuelto
todas las cuestiones atinentes a la prueba y si la parte quería su práctica había de instarlo en la segunda instancia.
De otra parte, la prueba documental practicada y unida a autos muestra que los repasos
reclamados, incluso las condenas civiles y responsabilidades administrativas derivadas, con independencia o no de su procedencia sobre la garantía constituida, lo cierto es que fueron declaradas en un momento muy posterior al auto de declaración del concurso -noviembre de 2011- y cuando la suspensión del derecho a retener se había ya producido, por lo que en modo alguno puede estimarse que las retenciones se consumieron en fecha anterior al concurso y sin perjuicio de la insinuación de créditos que la demandada pudiera haber hecho.
En consecuencia, la falta de prueba del agotamiento de las cantidades retenidas con arreglo a su destino habrá de perjudicar a la recurrente, con desestimación íntegra del recurso interpuesto.
