CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD DE LA CLAUSULA ABUSIVA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO

Consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva

por Jesus Alfaro | Ene 22, 2016 | Derecho Civil, Jesús Alfaro | 14 Comentarios

Fuente de la fotografía

Por Jesús Alfaro Águila-Real

Es la Sentencia de 23 de diciembre de 2015

Sobre las cláusulas-suelo

La Sentencia resume la doctrina precedente del Tribunal Supremo sobre las cláusulas-suelo y remacha que también en el ámbito del control abstracto – acción de cesación emprendida por una asociación de consumidores- se puede declarar la nulidad de las cláusulas referidas a los elementos esenciales del contrato por falta de transparencia. Reitera igualmente el significado del requisito de transparencia como distinto del control de la incorporación de las cláusulas predispuestas al contrato.

En este caso, el razonamiento del Supremo es convincente. Se limita a decir que, a la vista de la redacción, ubicación y “aspecto” de la cláusula-suelo, puede emitirse un juicio de transparencia o intransparencia en el marco de una acción de cesación y concluir que la cláusula es intransparente y, por tanto, nula. Ahora bien, ¿es nula en cada contrato del Banco Popular donde se haya incluído? No. Pero el Banco Popular deberá demostrar que llamó la atención del consumidor específicamente hacia la cláusula y que éste entendió y aceptó que se trataba, en realidad, de un préstamo hipotecario a interés fijo y modificable solo al alza. V., el comentario a sentencias de las Audiencias Provinciales sobre esta materia.

Sobre intereses moratorios del 19 %

El Supremo desestima el recurso del BBVA y anula completamente la cláusula correspondiente. El “problemilla” del art. 114.3 LH lo resuelve el TS remitiéndose a la jurisprudencia europea sobre la prohibición de la reducción conservadora de la validez y el carácter de contrario a la Directiva de cualquier norma nacional que impusiera al juez la obligación de mantener la validez de una cláusula abusiva aunque sea en una versión reducida de la misma. De manera que, como hemos dicho en alguna ocasión, niega Leitbildfunktion, o carácter de modelo a dicho precepto. En otros términos, 3 veces el interés legal del dinero no es una regulación equilibrada de los intereses moratorios. Entonces ¿para qué sirve el art. 114.3 LH? (además de para demostrar la crueldad del legislador)

fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas.. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal…

Parecería que el Supremo está limitando el control de legalidad de notarios y registradores a las cláusulas cuya apreciación de su carácter abusivo no requiera una valoración, sino simplemente un silogismo. Pero no creemos que el Supremo haya querido resolver esta cuestión obiter dictum.

Confirmando su doctrina anterior (STS 22-IV-2015): “el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio” y añade un argumento valorativo:

resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual.

En cuanto al pacto de anatocismo o capitalización de los intereses moratorios,

el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración “arrastra” la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente.

Vencimiento anticipado

La sentencia reitera igualmente la doctrina del supremo sobre las cláusulas de vencimiento anticipado que autorizan al banco a terminar el contrato anticipadamente cuando el prestatario deja de pagar alguna cantidad debida en tiempo y forma. Aquí empieza el lío. El Supremo resume la doctrina del Tribunal de Justicia al respecto y concluye que, para ser válidas

los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de (la)… esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia

Y el bombazo

Si la cláusula que establece el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario es nula, hay que entender, a primera vista, que queda vedado el acceso al juicio ejecutivo para hacer efectiva la garantía. La razón es la siguiente: el banco puede pedir la ejecución de la garantía hipotecaria – que salga a subasta la vivienda que sirve de garantía del préstamo – porque tiene un título ejecutivo: la escritura pública de hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad. El juicio hipotecario carece de cognición. Es un juicio ejecutivo. El acreedor presenta el título no judicial (la escritura y la inscripción registral de la hipoteca) y el juez ordena la ejecución. La necesidad de proteger al consumidor frente a la existencia de cláusulas abusivas no fue tenida en cuenta por el legislador español porque, con buenos motivos, suponía que un contrato como el préstamo hipotecario, que ha sido sometido a un doble control de legalidad por parte de notarios y registradores de la propiedad no contendría cláusulas abusivas. De aquí parten todos los problemas que hemos tenido en España con este asunto en los últimos años.

Pues bien, si el juez, al examinar las cláusulas predispuestas del contrato de préstamo, encuentra que la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva y tiene que declararla nula porque – como hemos visto más arriba – establezca el derecho del banco a dar por vencido el préstamo, simplemente, porque el deudor deje de pagar una mensualidad (en un contrato que, normalmente, tiene una duración de 20 ó 30 años) o deje de pagar incluso los intereses . El juez no puede “reducir” la cláusula abusiva. El banco no podría alegar, en el juicio ejecutivo que el consumidor ha dejado de pagar 10 o 15 mensualidades y que esa falta de pago es, en todo caso y con independencia del carácter abusivo o no de la cláusula, es “justa causa” de vencimiento anticipado. Porque tal alegación no encaja con un juicio ejecutivo que carece de cognición. El juez no puede entrar a valorar si el acreedor tiene o no justa causa para declarar vencido anticipadamente el crédito si la causa no está recogida en el título – extrajudicial – que permite despachar la ejecución. Habría que concluir que el banco tiene que irse a un declarativo para  obtener la resolución – el vencimiento anticipado – del contrato de préstamo y utilizar la sentencia como título ejecutivo. Esto, naturalmente, al Supremo le parece una barbaridad de la que es responsable el legislador español que, como hemos dicho en muchas ocasiones, se ha comportado cruelmente con los deudores. De manera que busca una salida realmente espectacular: hacer tal cosa ¡perjudicaría al consumidor!

Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual (art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.

Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil (art. 123.1 CE), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

¿Cómo podría perjudicar al consumidor que el juez sobreseyera el procedimiento ejecutivo hipotecario? 

Dice el Supremo que el consumidor no podría beneficiarse de lo dispuesto en el art. 693.3 LEC (posibilidad de enervar la subasta mediante la consignación de lo debido “rehabilitándose” el préstamo) ni de lo dispuesto en el art. 579 (remisión de la deuda pendiente tras la adjudicación de la vivienda) o en el art. 682-2-1ª LEC, (valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo). Y que se trata de “especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC, que no resultarían aplicables en el juicio declarativo”.

De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.

De manera que, parece, los jueces deberán examinar si, en el caso concreto, el consumidor ha dejado de pagar una parte suficientemente grande de su deuda hipotecaria y, si tal es el caso, seguir adelante con la ejecución aunque la cláusula de vencimiento anticipado sea nula.

El argumento podría mejorarse afirmando que, en el juicio declarativo, la posición del consumidor no mejoraría. Se acumularían intereses y su posición procesal no sería mejor puesto que hay que considerar que, a pesar de la revolución que ha supuesto la aplicación efectiva de la Directiva sobre cláusulas abusivas, el consumidor que ha dejado de pagar cantidades importantes del préstamo, no podrá defenderse de manera eficaz frente a la reclamación del banco. De manera que – diríamos – ir del ejecutivo al declarativo “pa ná” es tontería. Y en términos de comportamiento leal por parte del consumidor, no se entiende que si el banco ha ejecutado el crédito tras haberse producido – como dice el Supremo – “comportamientos de flagrante morosidad”, no amparándose en la cláusula abusiva de vencimiento anticipado, constituye un sinsentido y es poco compatible con la tutela judicial de los derechos que se sobresea la ejecución.

Este es, sin duda uno de esos casos en los que el sistema falla por los cuatro costados. Falló el legislador, fallaron los bancos que, acostumbrados a hacer de su capa un sayo en la época de bonanza y sometidos a una enorme presión competitiva (los tipos de interés eran los más bajos de Europa, pero la “calidad” de las condiciones contractuales, ahora se ha visto , también) presionaron lo suficiente a los notarios y al legislador para que se inscribieran cláusulas abusivas en el registro de la propiedad y ha fallado, también, el Tribunal de Justicia que ha dictado una confusa doctrina en lo que a la integración de los contratos una vez eliminada la cláusula abusiva se refiere. El Supremo ha contribuido a complicar las cosas con su sentencia de 2013 en la que declaró la nulidad de la cláusula-suelo pero limitó los efectos temporales de su sentencia.

El resto de la sentencia tiene menos interés. Hay un “ladrillo” de voto particular que dice algunas barbaridades como que la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no produce una laguna contractual. Si no la produce, entonces, dado que no hay cláusula de vencimiento anticipado, ¿el banco nunca podría dar por vencido anticipadamente el crédito aunque el consumidor lleve años sin pagar? A nuestro juicio, y sin perjuicio de la doctrina del Tribunal de Justicia, hay que considerar que, en Derecho español, el prestamista puede dar por resuelto el contrato de préstamo – y exigir la devolución del capital y de los intereses – cuando el prestatario incumple gravemente su obligación de devolverlo en los plazos establecidos. Es decir, que declarar vencido anticipadamente el préstamo no es una facultad del prestamista que tenga su fuente exclusivamente en el contrato, sino en la ley. De modo que, aunque no se incluyera cláusula alguna al respecto en el contrato, tendría derecho a darlo por vencido anticipadamente en caso de incumplimiento del prestatario. Esto es una obviedad si se tiene en cuenta que, habiéndose pactado devoluciones parciales – como sucede en todos los préstamos hipotecarios y en la mayoría de los préstamos al consumo – resultaría contrario a las valoraciones recogidas en las normas de tutela del crédito en contratos de tracto sucesivo que el acreedor se vea obligado a esperar sucesivos incumplimientos hasta la llegada del término pactado para poder terminar el contrato (p. ej., en el arrendamiento).

Pero su conclusión es, simplemente, que debe sobreseerse la ejecución hipotecaria y enviar al acreedor a un juicio declarativo.

la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado comport(a), indefectiblemente, el perjuicio de la garantía hipotecaria que, tras el sobreseimiento de la ejecución así planteada, podría solicitarse judicialmente en el proceso declarativo en donde se haga valer el incumplimiento definitivo del deudor.

Lo que nos parece poco aceptable del voto particular es que sea tan largo pero no dé argumentos sobre si el consumidor está “peor” en un declarativo en aquellos casos en los que se encuentra en “mora flagrante” (al menos no hemos sido capaces de encontrarlos pero es posible que estén porque lo hemos leído en diagonal, lo que está perfectamente justificado dada la mala calidad de la redacción).

No he pensado lo suficiente como para tener una opinión formada respecto de si el resultado de esta sentencia – que las ejecuciones hipotecarias basadas en contratos que contienen una cláusula de vencimiento anticipado abusiva pueden continuar adelante – es contrario al Derecho Europeo. Me inclino a pensar que no lo es. Una vez que el control del contenido de las cláusulas predispuestas se ha introducido en el procedimiento hipotecario y que se deniega ejecución en el caso de que ésta se base en una cláusula abusiva, la cuestión es si el Supremo ha ido más allá de lo que le permite su posición institucional y ha desobedecido al legislador español, es decir, si el sobreseimiento de la ejecución era obligado de acuerdo con las leyes que regulan el procedimiento ejecutivo.

DERECHO MERCANTIL: Los daños derivados de una cláusula abusiva pueden...

DERECHO MERCANTIL: Los daños derivados de una cláusula abusiva pueden...: Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de julio de 2016 . En pocas palabras, una señora jubilada recibió un préstamo al consumo que,...

Fwd: DERECHO MERCANTIL. TJUE Y CLAUSULAS ABUSIVAS EN PRESTAMOS HIPOTECARIOS EN ESPAÑA

De: DERECHO MERCANTIL <noreply+feedproxy@google.com>

Asunto: DERECHO MERCANTIL

Fecha: 1 de abril de 2016, 4:43:43 CEST

Para: emiliano@bufetecacabelos.com

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DERECHO MERCANTIL

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Innovaciones financieras Posted: 31 Mar 2016 02:39 PM PDT La mayoría de las innovaciones financieras son manifestaciones modernas de una idea vieja. No ha habido mucha innovación en el ámbito de las finanzas que sea fundamental desde que aparecieron los futuros en el comercio de granos en Mesopotamia hace unos pocos miles de años  Avinash D Persaud

El Auto del TJUE por el que resuelve la enésima cuestión prejudicial española sobre cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios Posted: 31 Mar 2016 10:00 AM PDT Es el Auto de 16 de marzo de 2016. Los pasos relevantes del mismo son los siguientes:  … debe recordarse que… una cláusula se considerará «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre ese consumidor y un profesional. De lo anterior se deriva que corresponde al juez nacional comprobar si cláusulas como las que constituyen el objeto del litigio principal provocan efectivamente tal desequilibrio en detrimento del consumidor. Así pues, los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora y de una cláusula del mismo contrato que determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria y en el artículo 693 de la LEC. En términos más comprensibles: el legislador nacional no puede sustituir el juicio de abusividad de una cláusula que se deriva de la Directiva (y que ha de concretar el juez nacional) por su propio juicio. Por tanto, si una cláusula que prevé intereses moratorios del doble del interés legal es abusiva de acuerdo con la Directiva, una norma nacional que diga lo contrario – que no es abusiva una cláusula que prevea intereses moratorios equivalentes a dos veces y media el interés legal del dinero, por ejemplo – es contraria a la directiva. Del mismo modo, si una cláusula que prevea el vencimiento anticipado del préstamo si el prestatario deja de pagar 4 cuotas es abusiva de acuerdo con la Directiva (porque es desproporcionadamente perjudicial para el consumidor, que es el criterio de abusividad de la directiva) no puede dejar de serlo porque el legislador nacional diga que son válidas las cláusulas de vencimiento anticipado que prevea éste si el prestatario deja de pagar 3 cuotas.  Esto es pura y simplemente lo que dice el TJUE y lo que no quiere entender el legislador español. En otras entradashemos explicado en qué ha consistido el error del legislador español. Y en esta, en particular, se analiza si la declaración del TJUE supone que el art. 693 LEC es contrario a la Directiva o, simplemente, no vincula al Juez cuando realiza el juicio de abusividad ni cuando ha de determinar el contenido del contrato una vez eliminada – anulada – la cláusula abusiva.

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Hipoteca y su ejecución actual

Las cláusulas abusivas en las hipotecas: cláusulas suelo

Precisiones en torno a las llamadas cláusulas abusivas y prevención del fraude de ley

   Por José Juan Pintó Ruiz. Doctor en Derecho – Abogado   La hipoteca constituida de acuerdo con sus características naturales ([1]), era algo que fenológicamente pedía calificarse como muy próximo al pago. Y era algo muy próximo al pago diferido porque conducía a él de manera poco menos que inexorable. Cuando se ha efectuado un pago ilícito, que no debía hacerse, lo hecho, hecho está. El pago no podía deshacerse. Solo, mediante un procedimiento restitutorio se podía reclamar su importe, y en su caso daños y perjuicios.   De la misma manera, la constitución de hipoteca protegía tanto al acreedor, que en la práctica se acercaba mucho al mismo pago, porque, de una manera propiamente irreversible, a costa del valor potencial del bien hipotecado, el pago no se realizaba en el momento de la constitución de la hipoteca, pero, ineludiblemente se había de hacer a su vencimiento. Y aunque no procediera, este pago había de efectuarse. Si era ilegal, o indebido,  no había otro remedio, que proceder, por vía de restitución en otro pleito, para conseguir así la devolución del importe. Por esto, el art. 131 de la LH (antes de la reforma última) no permitía, salvo casos singulares, revisión ni oposición alguna ni tenía prevista, discusión, advertencia, ni contemplación([2]). Y, repetimos, de la misma manera que si un pago ya se había ejecutado (quiero decir, que si una persona ya ha pagado a otra) solo, aun siendo indebido precisa del ejercicio de otra acción (vía civil o penal) para que se lo devuelvan; de esta misma manera la clásica ejecución hipotecaria era eficaz y solo podía recuperarse por vía de reclamación posterior restitutoria porque no podía evitarse, es como si ya se hubiera realizado el pago (vide el antes vigente art. 131 de la LH con sus limitadísimas causas de oposición. Todas las demás quedaban excluidas).   La razón es clara. Mientras en un procedimiento hipotecario se pueda discutir la legalidad, la procedencia, o la eficacia del deber de pagar, ya se comprende que exista o no razón, si hay cauce para discutir, el deudor infiel (o apurado) hará oposición y hasta que ésta se resuelva, habrá ganado tiempo, para él, a lo mejor precioso, pero dañino para el acreedor. Si hay cauce de verificación de la procedencia, el pago de la deuda garantizada con hipoteca, es claro que aún sin que haya razón, el deudor necesitado, o incluso el inmoral, van a dilatar el pago mediante una oposición. En la hipoteca cuya ejecución regulaba el derogado art. 131 de la L.H. se alcanza la realización del bien, a su tiempo, de manera poco menos que automática, ineludible. Aun siendo a lo mejor injusta, no había otro cauce reparatriz que el de pedir la restitución, en otro procedimiento.  

I. – LA CONSECUENCIA DE LA REFORMA

  No es otra, inmediata, que la desnaturalización de la carga hipotecaria, es decir, su propia inutilización. El deber de pagar la deuda es siempre claro, y a tenor del art. 1.911 del Cc, todos los bienes del deudor, presentes y futuros, están afectos «in genere».   Como más adelante precisaremos, hay que considerar que todo deudor, en virtud de lo dispuesto en el art. 1.911 del Código civil, tiene afectos todos sus bienes presentes y futuros a la responsabilidad de su deber de pagar. Pero esta responsabilidad que es amplísima, no impide que dichos bienes, todos, puedan ser objeto de disposiciones diversas, de tal manera que esta masa universal de responsabilidad es movible y alterable. Y además los procedimientos de reclamación pueden ser largos y complicados.   Por esta razón el derecho real de hipoteca, como derecho accesorio de garantía al servicio de la eficacia de una deuda determinada y concreta, permite al acreedor perseguir el bien concreto hipotecado para realizarlo (subasta) mediante un procedimiento expedito, breve y contundente que en los términos del hoy derogado art. 131 de la LH era propiamente eficaz. Quedaba así garantizada la perseguibilidad eficaz de este bien concreto, su rango (en función del momento de la inscripción) el carácter preferente (sobre este bien) frente a otros acreedores y la brevedad impidiendo prácticamente ([3]) todo trámite de oposición. Se trataba pues, el «auxilio» de esta hipoteca, de un auxilio real, contundente y eficaz. El art. 131 de la LH era, en este sentido, admirable. La firmeza hipotecaria generaba el bien de que el propietario hipotecante, sin perder la propiedad antes del vencimiento gozar del valor potencial líquido de parte del bien.

II. – EL PROCEDIMIENTO DEL ART. 131 DE LA L.H. ANTES DE SU REFORMA

Este precepto no permita prácticamente género alguno de oposición. Fuera de las previstas ([4]) era contundente – art. 132 LH – cuando decía: «Todas las demás reclamaciones que puedan formular, así el deudor como los terceros poseedores y los demás interesados, incluso las que versen sobre la nulidad del título o de las actuaciones o sobre vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio declarativo que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender, ni entorpecer el procedimiento que establece la presente Ley». Ya se ve que la subasta – y perdida de la finca para el deudor – son inexorables.   Es más, la previsión del legislador es tan precisa y contundente que regula incluso la posible medida cautelar que sea tributaria del otro juicio que promueva el deudor.   Tampoco por vía de acogimiento de una medida cautelar solicitada en el declarativo interpuesto por el deudor va a poder suspenderse el trámite de subasta ([5]) pues, a lo máximo, el dinero conseguido mediante la realización del bien (subasta) quedará retenido, pero la realización del bien hipotecado, la subasta nunca se va a suspender.   En resumen. El deudor siempre ha de pagar. Cuando consiente la hipoteca, sabe que a su vencimiento ha de pagar. La injusticia del caso, solo es reparable por vía de restitución («restitutio integrum») sin suspenderse nunca la realización del bien.   Además el deudor que no paga va a sufrir, a instancia potestativa del acreedor de inmediato, la pérdida de la posesión y administración de la finca hipotecada, que por vía «posesión y administración interina» (art. 133 LH) se transfiere al acreedor.   La ejecución hipotecaria es, pues, sumamente enérgica y dura. Y es una ejecución que nada tiene que ver con una reclamación ordinaria. Se trata de una regulación hipotecaria. Y por esto, esta regulación no estaba radicada en la LEC sino que en la Ley y en el Reglamento Hipotecario.      

III. – LA EJECUCIÓN ACTUAL Y SU DEBILIDAD

El art. 129 de la actual Ley Hipotecaria dice lo siguiente:   «1. La acción hipotecaria podrá ejercitarse: a) Directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su Capítulo V.   Se dispone pues la defunción del viejo y antes aludido art. 131 de la LH. En su lugar serán de aplicación los arts. 681 a 698 de la hoy vigente LEC. Como vamos a ver, no se trata solo de un cambio de sede, sino de algo mucho más profundo. El carácter rígido, enérgico, es decir contundente, del art. 131 de la LH, cede paso a una regulación que carece de aquella contundencia.   En efecto:   Aunque ciertamente es una ventaja para el acreedor la posibilidad de suplir para el caso de no tener éste en su poder la primera copia del título ejecutivo (tradicional exigencia del art. 317, núm. 4 de la propia LEC) consistente en poder presentar en su lugar una certificación del Registro (substitución expresamente permita por el art. 685.2, inciso 2º de la hoy vigente LEC), aparecen diversas situaciones lesivas de suspensión:   a)    La del art. 691, núm. 5 de la vigente LEC que dice: «Cuando le conste al Secretario judicial la declaración de concurso del deudor, suspenderá la subasta aunque ya se hubiera iniciado. En este caso se reanudará la subasta cuando se acredite, mediante testimonio de la resolución del Juez del concurso, que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, siendo de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 649. En todo caso el Registrador de la Propiedad notificará a la Oficina judicial ante la que se siga el procedimiento ejecutivo la inscripción o anotación de concurso sobre la finca hipotecada, así como la constancia registral de no estar afecto o no ser necesario el bien a la actividad profesional o empresarial del deudor.» b)    Pero lo más grave es lo siguiente: El art. 695 de la hoy vigente LEC actual que establece el elenco de las causas       de oposición menciona, entre ellas, la de núm. 4 que reza así:   «4º. EL carácter abusivo ([6]) de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiere determinado la cantidad exigible».   El carácter abusivo  es pues un concepto próximo a la propia indeterminación. La constitución de una garantía hipotecaria requiere, plena percepción del contenido de su objeto al otorgar la escritura de hipoteca, no después. Por esto, la escritura de constitución de hipoteca exige certeza, tanto en la obligación principal como en la propia garantía hipotecaria accesoria, y por ello es preciso esencialmente  el alejamiento de discrecionales ineficacias.   Las consecuencias de esta nueva regulación no pueden ser más nocivas. El párrafo, inmediatamente siguiente al antes transcrito (art. 695, 1, 4º LEC) dice esto:   «Formulada la oposición (solo dice “formulada”, y no dice estimada) a la que se refiere el apartado anterior ([7]) el secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a la partes a una             comparecencia ante el Tribunal que hubiere dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten (todos, pues no se establece normas de criterio          de admisión) y acordarán en forma de auto lo que se estime (?) procedente dentro del segundo día».   A su vez, el páfo. 2º del núm. 3 del citado artículo 695 de la vigente LEC dispone lo siguiente:   «De estimarse la causa 4ª, se procederá al sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente  la ejecución. En otro caso   se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva».   Pero a la sazón, el deudor  ya tiene en su poder, ya ha cobrado a título de        prestatario la cantidad mutuada.   El acreedor hipotecario, que entrega una determinada cantidad con garantía hipotecaria, aspira a que en tanto que dicha cantidad se recibe por el deudor, la devolución en sus términos pactada, sea ineludible. Quiere, en fin, que la verificación de su aceptación, prestación del consentimiento, se realice en el momento de la entrega, y de la consiguiente constitución e inscripción constitutiva. Por esto, a veces, dado lo dispuesto en el art. 145 de la L.H. (La hipoteca no existe si no esta inscrita en el Registro) algunos bancos no entregan al deudor la cantidad que le prestan hasta después de inscrito el título hipotecario en el Registro....

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CONSUMIDORES Y USUARIOS. ABOGADO

CONSUMIDORES Y USUARIOS. Contrato de crédito celebrado por un abogado y garantizado mediante una hipoteca constituida sobre un inmueble perteneciente a su bufete. Demanda formulada por el abogado solicitando, por una parte, la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual relativa a una comisión de riesgo y, por otra parte, la anulación de dicha cláusula y la devolución de la citada comisión. CUESTIONES PREJUDICIALES. El art. 2 b) Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava un inmueble del citado bufete destinado al ejercicio de la actividad profesional de esa persona.
Sentencia TJUE (Sala Cuarta) de 3 Septiembre 2015 No rec.=C-11

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Mercantil. Condiciones Generales de la Contratación. Control de abusividad cláusulas en los contratos..

Notas de Jurisprudencia y Doctrina Civil, Mercantil, Penal y Procesal: Mercantil. Condiciones Generales de la Contratació...: Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 14 de mayo de 2014 (D. Manuel Almenar Belenguer ). [Ver resolución complet...

Mercantil. Condiciones Generales de la Contratación. La excepción de cosa juzgada. La extensión de los efectos de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. La aplicación del artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación a las cláusulas litigiosas. El control de abusividad en general. Cláusula por la que se declaran de cargo de la parte prestataria determinados gastos. Aranceles notariales y registrales. Gastos de tramitación. Tributos que graven el préstamo hipotecario. Gastos derivados de la conservación del inmueble hipotecado, incluido el seguro de daños. Gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de Abogado de que la Caja se valiera, aunque no sea obligatoria su intervención. Cláusula por la que se fija el interés de demora en el tipo nominal anual del 18%. Cláusula sobre vencimiento anticipado. La falta de inscripción de la hipoteca por cualquier motivo como causa desencadenante de la facultad de resolver anticipadamente el contrato. El incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato como causa desencadenante de la facultad de resolver anticipadamente el contrato. La falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización. Efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 14 de mayo de 2014 (D. Manuel Almenar Belenguer).

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Nulidad cláusulas abusivas: efectos

miércoles, 30 de abril de 2014

¿Qué hacemos cuando se declara abusiva y nula una cláusula que establece una duración excesiva del contrato?

A Orduña no se le entiende

Los hechos se han producido centenares de veces en España en las últimas dos décadas (en el blog hemos hablado de ellas aquí, aquí y aquí). Las empresas vendedoras de ascensores anudaban frecuentemente a la venta, un contrato de mantenimiento por un período muy largo (10 años) y eliminaban las posibilidades de la comunidad de propietarios de desvincularse anticipadamente, estableciendo una pena convencional elevada para el caso de resolución anticipada, creando así una poderosa barrera a la entrada en el mercado de mantenimiento de ascensores. Según el TDC, además, existió un acuerdo colusorio entre los fabricantes de ascensores para repartirse los mercados mediante la inclusión de este tipo de cláusulas. Y, es conocido que la Comisión Europea acabó también sancionando a los fabricantes de ascensores por cártel. Los fabricantes de ascensores parecen haberse “reformado” y, en los últimos tiempos compiten ferozmente. Aunque no todos.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2014, los hechos eran los siguientes

En síntesis, en el iter procesal por la sociedad "ZARDOYA OTIS, S.A." (demandó)se interpuso demanda de juicio ordinario contra (a) la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM001 , PORTALES NUM002 , NUM003 Y NUM004 DE CEUTA, en reclamación de la penalidad pactada de 52.670,64 euros, como consecuencia de la rescisión unilateral (y anticipada) por parte de la comunidad de propietarios del contrato de servicio de mantenimiento de ascensores concertado entre ambas partes y que, según lo pactado, en el contrato de 6 de abril de 2004, debía tener una duración de diez años, con fecha de finalización de 30 de junio de 2014, que la demandada había anticipado haciendo uso de la resolución contemplada, a finales de octubre de 2010, e incurriendo en la penalidad establecida.

La sentencia de Primera Instancia desestimó íntegramente la demanda al considerarque el contrato celebrado bajo condiciones generales, en las cuestiones objeto de debate, contenía cláusulas abusivas que comportaban la nulidad de las mismas determinando la improcedencia de la pretensión indemnizatoria con sustento en dichas cláusulas (la pena).

Por su parte, la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 6ª, pese a mantener el carácter abusivo de dichas cláusulas, y sobre la base de la integración del contrato y de las facultades de moderación que establece la legislación de consumidores ( artículo 10 bis de la LGDCU y su correlativo artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de diciembre ), estimó parcialmente el recurso de apelación moderando la indemnización inicialmente pactada en la cantidad de 22.034,24 euros.

En términos más simples que los de Orduña, la cuestión jurídicamente relevante es la de la legitimidad de la llamada reducción conservadora de la validez. El Tribunal de Justicia acaba de “rectificar” levemente su doctrina anterior y ha confirmado – siguiendo al Abogado General Wahl – que cuando el juez declara abusiva una cláusula predispuesta, la cláusula se elimina completamente. No se “modera” ni se “reduce” hasta que sea admisible. Por tanto, en el caso, si la cláusula que prevé un plazo mínimo de duración del contrato de mantenimiento de 10 años es calificada como abusiva (perjudica a los consumidores porque les impide aprovecharse de las mejores ofertas que puedan aparecer en el mercado), el consumidor puede resolver el contrato inmediatamente (porque, careciendo de cláusula de duración, ha de considerarse como un contrato de duración indefinida que, como todo el mundo sabe, puede ser denunciado unilateralmente ad nutum).

Así pues, si la comunidad de propietarios denuncia el contrato y hay que afirmar que el mismo ha de “leerse como si” la cláusula de duración mínima de 10 años no existiera, ninguna consecuencia indemnizatoria puede seguirse a su cargo y, por tanto, no procede ni siquiera plantearse si el fabricante de ascensores tendría, no obstante, derecho a que se le indemnice por la resolución anticipada del contrato. No ha habido resolución anticipada porque el contrato – una vez eliminada la cláusula abusiva – no tenía duración. Sólo si Zardoya Otis pudiera probar que la resolución anticipada se hizo al poco tiempo de haberse celebrado el contrato y sin aviso por parte de la Comunidad, podría justificar que la conducta de la Comunidad de Propietarios fue contraria a la buena fe y exigir la indemnización de los daños correspondientes. Pero, según narra la sentencia, la resolución del contrato de mantenimiento se produjo al sexto año de vigencia por lo que es altamente improbable que Zardoya Otis lograra probar nada de nada.

Por tanto, una cuestión es la de la nulidad – y consiguiente integración del contrato – de la cláusula de duración y otra es la de la moderación de una eventual cláusula penal. Si la cláusula penal se había previsto para el caso de incumplimiento de la obligación establecida en la cláusula de duración, desaparecida ésta del contrato y convertido en un contrato de duración indefinida, no procede aplicar la cláusula penal cuando una de las partes lo denuncia unilateralmente. No es necesario recurrir a la moderación. O sea, que el Juez de 1ª Instancia lo vio bien.

Pero Orduña, una vez más, se hace un lío y dice lo siguiente

En este contexto, debe diferenciarse la labor interpretativa consistente en una mera y directa moderación por el juez de la cláusula declarada abusiva, extremo que prohíbe la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 14 de junio de 2012, en interpretación de la directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, del juicio de eficacia contractual resultante que necesariamente se deriva tras la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión. A este sentido, responde la legislación especial en la materia de condiciones generales, en donde los artículos 9.2 y 10 LCGC, permiten al Juez "aclarar la eficacia del contrato" declarando la nulidad del mismo solo cuando la cláusula afecte a un elemento esencial ( artículo 1261 CC ), o determine una situación no equitativa en la posición de las partes que no puede ser subsanada. Alcance, por lo demás, concordante con la relevancia que esta Sala, de acuerdo con la orientación de los textos de armonización del Derecho de Contratos Europeo, reconoce respecto del principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) no sólo como canon o criterio hermenéutico, sino como principio general del derecho ( SSTS 17 de enero de 2013 , núm. 820/2013 y 15 de enero de 2013 , núm. 827/2013 ). Esta función comporta un juicio de la eficacia de la relación contractual objeto de examen que excede de la mera interpretación integrativa del contrato como complemento o extensión de lo acordado por las partes y, en su caso, de lo declarado abusivo, ya que encierra una auténtica valoración causal del entramado contractual resultante a los efectos de declarar el ámbito de eficacia contractual que resulte aplicable conforme, entre otros extremos, a la naturaleza y tipicidad del contrato celebrado, al engarce o conexión contractual afectada por la cláusula abusiva en cuestión y al cumplimiento obligacional observado, todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y a la sanción del enriquecimiento injustificado por alguna de las partes.

En este sentido, declarada la abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del desistimiento unilateral del contrato, y por tanto, la imposibilidad de su moderación, la cuestión se centra en saber si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente. La respuesta debe ser negativa con fundamento tanto en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual anteriormente señalada, en donde la indemnización de daños pretendida por el predisponente tampoco encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables al presente caso, ya en orden a la observancia del principio de buena fe contractual, o bien, en aras a la sanción de un enriquecimiento injustificado del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el contenido de la cláusula declarada abusiva.

Puede que interpretemos mal a Orduña, pero la culpa es suya por no explicarse bien.