Es probable que la mayoría de los socios de sociedades limitadas y anónimas que son individuos estén casados. Y que, de entre éstos, la mayoría estén casados en régimen de gananciales. De acuerdo con las normas del Código Civil, la administración de la sociedad de gananciales corresponde a ambos cónyuges (art. 1384 CC).
Lo normal es que, a la constitución de la sociedad o al aumento de capital, concurra en su propio nombre el cónyuge y que en la escritura de constitución se haga constar el carácter de casado en régimen de gananciales, que los medios para adquirir las participaciones sean gananciales pero que, de la propia constitución de la sociedad se deduzca claramente que el individuo adquiere la condición de socio para sí y que decide contraer sociedad con los demás socios en atención a las respectivas cualidades de dicho socio (intuitu personae). Tal es la conclusión indefectible en todos los tipos sociales excepto en la adquisición de acciones de sociedades cotizadas de capital disperso. Si se trata de una sociedad limitada, como prototipo de sociedad cerrada, lo normal es que los socios se hayan elegido recíprocamente y hayan decidido constituir una sociedad cerrada con limitación de la transmisibilidad (voluntad que el legislador presume al imponer legalmente limitaciones a la transmisibilidad de las participaciones) y distribuyéndose las tareas teniendo en cuenta las particulares habilidades de cada uno de los socios.
En definitiva, el individuo casado en gananciales que constituye una sociedad limitada, en la generalidad de los casos adquiere participaciones sociales para la sociedad de gananciales pero adquiere también la condición de socio con carácter estrictamente personal, esto es, no es su voluntad ni, desde luego, la voluntad de los demás socios con los que contrae sociedad, convertir a su cónyuge en socio/a de la sociedad limitada. En palabras de los Monty Python, sería absurdo pretender que el que constituye una sociedad en nombre propio está diciendo a sus consocios que “Mi mujer y yo somos Brian”.
La doctrina (la de verdad, o sea, los profesores de Derecho) se ha ocupado de la calificación como privativas o gananciales de las participaciones sociales o de la interpretación del art. 1384 CC y su aplicabilidad – actos de administración – a las participaciones sociales que, a diferencia de las acciones, no se pueden incorporar a títulos-valor o a la naturaleza jurídica de la adjudicación de las participaciones en caso de disolución de la sociedad de gananciales (esto es, si se aplican a dicha adjudicación las cláusulas legales o estatutarias que limitan la transmisibilidad de las participaciones).
Cuando el socio casado en gananciales se separa o se divorcia y se procede a la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, se plantea, normalmente, un conflicto entre el cónyuge y la sociedad limitada (en adelante, la SL). El cónyuge, que se considera cotitular de las participaciones asumidas por el socio casado pretende el ejercicio de derechos de socio y se dirige a la SL con tal intención.
Intuitivamente, resulta fácil rechazar semejante pretensión cuando lo que pretende el cónyuge, por ejemplo, es participar en la Junta o votar o ser designado administrador o impugnar acuerdos sociales o ejercer el derecho de información – pregunta o inspecciión – o solicitar el nombramiento de un auditor si la sociedad no está obligada a auditar sus cuentas y no se ha procedido, por la SL, a dicha auditoría.
Pues bien, el Registro Mercantil atiende, sorprendentemente, a estas peticiones de nombramiento de auditor realizadas por el cónyuge del socio sobre la base de la siguiente argumentación:
“Constando el carácter ganancial de las participaciones, procede reiterar la doctrina de la DGRN, declarando que efectivamente está legitimado cualquiera de los miembros de la sociedad de gananciales – aún si estuviera ésta disuelta y en fase de liquidación – para realizar actos de gestión y administración de dicha sociedad de gananciales ya que ésta es la naturaleza que debe atribuirse a la acción de solicitar del Registrador Mercantil el nombramiento de un auditor (Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de enero y 28 de septiembre de 2004, 25 de mayo de 2007 y 27 de noviembre de 2008, 23 de octubre de 2009 y 27 de agosto de 2010, entre otras – *lamentamos no haber encontrado ninguna de las resoluciones citadas –).Por otro lado… no puede admitirse como único medio para acreditar la falta de legitimación de un socio que no figure como tal en el Libro Registro de Socios, puesello significaría dejar al arbitrio de una de las partes – la sociedad – el ejercicio de un derecho que la Ley reconoce a la otra – el socio – (Resoluciones de la DGRN de 5 de febrero de 2002, 22 de mayo y 6 de octubre de 2006 y 19 de diciembre de 2011, entre otras).
Argumentaremos, a continuación, que, una vez más, nuestro sistema registral conduce a soluciones disparatadas basadas en una jurisprudencia de conceptos y contrarias a elementales principios de nuestro Derecho contractual y de Sociedades. Es muy de lamentar que aspectos tan básicos de nuestro sistema estén en discusión y, lo que es peor, en una pendiente deslizante en la que siempre sale perjudicada la autonomía privada, los derechos de los individuos y la libertad de actuación de los particulares. La tendencia hacia lo improbable de nuestra doctrina registral no sería tan de lamentar si no fuera porque, como hemos dicho en otra ocasión, son disparates que causan un daño muy grave a la integridad de un sistema de Derecho Privado que se pretenda respetuoso y coherente con los principios constitucionales del art. 10 CE. Y más aún cuando la mejor doctrina ha resuelto correctamente el problema (Cadarso, Peña, Perdices).
En la argumentación transcrita se deslizan dos errores de bulto, que hemos destacado en negrita.El primero es confundir la “gestión y administración de la sociedad de gananciales” con la gestión y administración de la SL. El segundo, tomar en vano el art. 1256 CC.
Empezando por la segunda cuestión, el precepto – central en la arquitectura de la autonomía privada – no dice que sean ilícitos los pactos contractuales que atribuyen derechos potestativos unilaterales a una de las partes de un contrato. Dice que la “validez” o el “cumplimiento” de un contrato no puede dejarse al merum arbitrium de una de las partes por una razón elemental: porque si una de las partes de un contrato puede decidir unilateralmente si cumple o no cumple el contrato o si el contrato es vinculante o no para él (validez), en realidad, lo que sucede es que no hay contrato, esto es, no hay vinculación. Y las partes habrían actuado contradictoriamente. Habrían “dicho” que quieren vincularse y, simultáneamente, que no quieren hacerlo. No hace falta extenderse al respecto. Lo que el art. 1256 CC declara es que uno no puede pretender vincularse y no vincularse a la vez. Las condiciones si voluerit son incompatibles con el carácter vinculante de los contratos (art. 1258 CC). Este error básico en la comprensión del art. 1256 CC se compone con un error sobre el significado y efectos del libro – registro de socios. Como hemos explicado en otra entrada, la inscripción en el libro – registro es constitutiva en el sentido de que que la SL ha de tener por socio al que figura inscrito y no puede considerar legitimado a ningún tercero, esto es, no puede tener por socio y admitir el ejercicio de los derechos de socio a nadie que no figure inscrito. Y tampoco puede modificar el libro registro sin el consentimiento del socio. Si alguien essocio de una SL y no aparece como tal en el libro-registro, para poder ejercer los derechos de socio, deberá instar la modificación del libro-registro, en su caso, judicialmente. Por tanto, es una patochada jurídica (una petición de principio) afirmar que, cuando la SL deniega la legitimación al cónyuge para ejercitar los derechos del socio, está decidiendo arbitrariamente sobre el derecho del cónyuge. Corresponde al que pretende ejercer el derecho de que se trate demostrar que está legitimado para ejercer el derecho y lo que dice la Ley es que la SL sólo puede tener por legitimado al que figure como socio en el libro-registro. Si la SL se niega a modificar el libro registro, el socio que no figura en tal libro deberá obtener un mandamiento judicial dirigido a la SL para que proceda a inscribirlo.
A lo anterior, debe añadirse que el Código Civil no legitima al cónyuge para ejercer los derechos de socio cuando la participación social es (quod non) ganancial. El Código Civil dice que ambos cónyuges pueden administrar los bienes gananciales no, – sería una locura – que ambos cónyuges devienen parte de los contratos celebrados por cualquiera de ellos por el mero hecho de que el contenido patrimonial de dichos contratos (los bienes objeto de esos contratos) tenga carácter ganancial.
En cuanto al primer error, consiste éste en confundir la gestión de la sociedad de gananciales con la gestión de la SL. Para deshacer el error, pueden seguirse dos formas de razonar que no son sustantivamente diferentes.
La primera, que es la de la doctrina mayoritaria, consiste en calificar como privativas las participaciones sociales en una SL (y las acciones de una SA cerrada) aunque se hayan adquirido con cargo al patrimonio ganancial (seguimos la exposición de Perdices aquí, pp 286-288):
“el hecho de que las cualidades personales del adquirente hayan sido determinantes de la adquisición (de las participaciones) determinaría el carácter inherente del bien a la persona del cónyuge a los efectos del art. 1346.5º CC… No obstante, no se trataría de un caso común de adquisición de bienes privativos con dinero ganancial que generase un derecho de reembolso… sino un derecho correspondiente al valor representativo del conjunto de derechos del socio (Wertrecht). La titularidad del bien en sí mismo – la participación – sería íntegramente privativa pero a favor de la sociedad de gananciales aparecería un derecho de valor comprensivo de la integridad del contenido patrimonial de la participación o emolumentum. Con eso se verificaría una distinción entre el derecho de participación, de carácter privativo, y la parte del socio en el fondo social, de carácter ganancial… En consecuencia, si se ha verificado la adquisición de una participación social privativa con cargo a bienes gananciales, el consentimiento de(l)… cónyuge adquiere una relevancia societaria en el sentido de constituir una participación integral en la economía de la parte de socio; es decir, una subparticipación (art. 1669 CC)…
La segunda pasa por considerar que, aunque las participaciones hayan de considerarse gananciales, la ganancialidad
“lo es sólo en el plano interno mientras que, externamente y frente a la sociedad… la titularidad corresponde al cónyuge suscriptor… la participación… corresponde privativamente a(l) suscriptor y, al mismo tiempo, su contenido patrimonial se hace ganancial””.
Como se ve, lo que es de cajón, es de cajón y solo a un conceptualista se le ocurriría prescindir de una distinción fundamental: la que realiza el Derecho de Sociedades entre las dos calificaciones jurídicas que reciben las partes de socio: la condición de socio es un derecho subjetivo y una relación jurídica.
Es obvio que se trata de una relación jurídica, ya que, en el ámbito interno, el contrato de sociedad da lugar a relaciones de una persona con otras personas. Pero, además, se trata de un derecho subjetivo en las sociedades externas o personificadas. Esto significa que, además de la condición de parte de un contrato, la condición de socio puede ser objeto de tráfico autónomo, es decir, el socio puede transmitir su posición de socio. El derecho de participación constituye así un derecho subjetivo similar al derecho de propiedad, al derecho de crédito o al derecho sobre bienes inmateriales, dotado de un contenido personal y patrimonial, cuyo objeto es la posición jurídica de socio dentro de la sociedad.
Esta distinción explica adecuadamente los efectos de la ganancialidad de la participación social. El cónyuge deviene cotitular del derecho subjetivo patrimonial, del “objeto del tráfico autónomo”, del “derecho… similar al derecho de propiedad” que es la participación social. Pero el cónyuge del socio no deviene parte de la relación jurídica societaria y, por lo tanto, no puede ni los demás socios ni la SL tienen que soportar su injerencia en la ejecución del contrato de sociedad.
De modo que el cónyuge no está legitimado para ejercer los derechos del socio. El socio es el cónyuge que haya suscrito o asumido las participaciones. El cónyuge tiene derecho, de acuerdo con las reglas sobre bienes gananciales, a participar en los rendimientos, esto es a los flujos que produzca el activo ganancial si las participaciones se califican como gananciales en lugar de considerarse privativas.
Del mismo modo que “el socio de mi socio no es mi socio”, “el cónyuge de mi socio no es mi socio”. El matrimonio no limita la capacidad de obrar de los cónyuges y el contrato de sociedad, como todos los contratos tiene efectos relativos (art. 1257 CC), de modo que quedan vinculados – y están legitimados para ejercer los derechos que se deriven del contrato – los que lo hubieran celebrado.
La conclusión no se deja esperar. El cónyuge del socio no está legitimado para solicitar del Registro Mercantil la designación de un auditor ex art. 265.2 LSC.
