● Art. 165.1 LC. Concurso culpable. Retraso en la solicitud de concurso.

1.             Sentencia A.P. Alicante (s. 8ª) de 4 de diciembre de 2012. (05/04/2013)

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 4 de diciembre de 2012 (LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL).

PRIMERO. - La Sentencia que califica de culpable el concurso de acreedores de la mercantil VTS Bau S.L., trae causa en el informe-demanda de la Administración Concursal, calificativo del procedimiento concursal.

En dicho informe, la administradora concursal afirma que el concurso es culpable conforme a la dicción del artículo 164-1 de la Ley Concursal porque la sociedad ha venido presentando fondos propios negativos desde el ejercicio 2005, sociedad que carecía de reservas y cuyo capital social estaba cifrado en el mínimo legal, de modo tal que desde tal ejercicio al menos la sociedad estaba en situación de insolvencia sin que el administrador, Don. Damaso, haya actuado conforme a lo preceptuado en la legislación mercantil, vinculando tales hechos con la presunción del artículo 165-1 en relación al artículo 5 de la Ley Concursal - incumplimiento del deber de solicitar concurso- cuyo supuesto entiende que concurre.

La Sentencia de instancia asume tal planteamiento y formula declaración de culpabilidad con las consecuencias que se recogen en el fallo que hemos transcrito en el factum de esta resolución.

Frente a tal decisión se formula recurso de apelación por la parte condenada.

Argumenta que en el año 2004 no era previsible una situación de insolvencia dado que la mercantil VTS Bau S.L. tenía suscritos contratos de construcción que por diversas circunstancias -no obtención de licencia de obra, demandas de pago de obra- provocaron la situación de insolvencia, no siendo cierto que en el año 2005 estuviera en situación de insolvencia no obstante el resultado del balance social. Y si desde el año 2006 hubo pérdidas, en su contenido no se tienen en cuenta las "reservas" consistentes en los contratos de obra que, de haberse ejecutado, hubiese permitido a la empresa afrontar sus deudas. Es a partir del 2008 que, con ocasión de la resolución de los contratos suscritos con Pedramar España S.L. cuando se decide solicitar de forma voluntaria el concurso. No habría por tanto, causa de culpabilidad ni causalidad probada entre el incumplimiento del deber de solicitar el concurso y su generación o agravación.

SEGUNDO.- El recurso no puede estimarse.

En el caso resulta evidenciado que las cuentas anuales presentan desde el año 2005 fondos propios negativos.

Ello implica, vistas las cifras de los fondos propios (ejercicio 2005, -105.524,53 euros, ejercicio 2006, -316.104,20 euros, ejercicio 2007, -533.359,34 euros, ejercicio 2008, -582.549,63 euros) que el administrador, el Sr. Damaso, vino incumpliendo sus obligaciones legales desde el año 2005, pues tenía la obligación de impetrar, dado que la cifra del capital social fue siempre la mínima sin que se promoviese su aumento, y al concurrir al menos a partir de ese momento causa de disolución por reducción del patrimonio neto contable a una cantidad inferior a la mitad de la cifra del capital social - art 104-1-e) Ley 2/95 SRL -, o la petición de declaración de concurso de acreedores o la adopción por la sociedad - art 105 LSRL - del correspondiente acuerdo de disolución y, en su caso, la de promover la disolución judicial, siendo de hecho a partir de aquella fecha sin promover la disolución o la declaración de concurso, responsable solidario - art 105-5 LSRL - de las obligaciones sociales posteriores a la concurrencia de la citada causa de disolución.

Resulta evidente por tanto, que concurre la presunción del artículo 165-1 de la Ley Concursal porque, sin duda ninguna, incumplió con la obligación de solicitar el concurso en el plazo previsto en el artículo 5 de la citada ley desde una fecha tan temprana como el 2005 y aun en el caso de que no procediera -lo que es cierto conceptualmente- asimilar la situación contable de fondos propios negativos con un estado de insolvencia en el caso, la propia concursada reconoce la imposibilidad de cumplir con proveedores y acreedores desde principios del año 2008 -véase informe de actividades aportada como parte de la memoria unida a la solicitud de concurso- con lo que no estamos ya ante una simple situación contable sino ante el reconocimiento del efecto frente a las obligaciones tal situación - art 2 LC -.

En efecto, la paralización de la administración social ante tal situación en absoluto es disculpable. Y no lo es ni por la previsión comercial que se describe por el apelante en base a la posible ejecución de contratos que, obvio es decir, no constituyen reservas contables sino contratos pendientes de ejecutar, algunos incluso celebrados, con toda su carga financiera, con posterioridad a la situación contable descrita que derivaba de la tenencia de fondos propios negativos y por tanto, con posterioridad a la existencia de causa disolutoria de la sociedad, a lo que ha de añadirse el reconocimiento por el apelante de que desde el año 2008, a la vista de las circunstancias relativas a la imposibilidad de ejecución de los contratos, se plantea la necesidad de formular una petición voluntaria del concurso de acreedores que, sin embargo, no se presente hasta pasada la mitad del año 2010.

En suma, situación contable desastrosa con suma progresiva de pérdidas desde el año 2005, incumplimiento por el administrador de sus obligaciones legales e imposibilidad de cumplir regularmente con sus obligaciones desde al menos el año 2008.

Es con este panorama que se solicita en el año 2010 la declaración de concurso.

Ex re ipsa loquitur -la cosa habla por sí misma-.

TERCERO.- Es cierto que, como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS 17 de noviembre de 2011 y de 26 de abril de 2012 - el artículo 165 de la Ley Concursal constituye una...norma complementaria de la del artículo 164 apartado 1 pues manda presumir iuris tantum la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba...concretando la referida STS de 17 de noviembre de 2011 que tal presunción...no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si esta no concurre, los supuestos del artículo 165 LC son insuficientes para declarara un concurso culpable.

En el caso, tal agravación resulta de la específica constatación de las cuentas anuales referenciadas desde año 2005 y de la adición, año tras año, de pérdidas, pues es evidente que si los fondos propios negativos en una empresa son el resultado de la aplicación de pérdidas de los ejercicios anteriores, minorando reservas -en el caso inexistentes- y el capital social, el valor patrimonial de VTS Bau S.L. impedía la asunción de negocios pues salvo en caso de fortuna comercial, la mercantil estaba imposibilitada de responder de los mismos, asumiendo un riesgo prohibido legalmente desde el momento que la respuesta legal a tal situación era la de la disolución societaria y, en su caso, la solicitud de declaración de concurso de acreedores, sin que se hiciese hasta pasados cinco años.

Baste constatar que, como señala en su solicitud de concurso, la sociedad constituye gravamen real sobre una finca en garantía de reconocimiento de deuda en fecha 29 de noviembre de 2006 por importe de 150.000 euros, es decir, en periodo de pérdidas constantes y elevadas, tanto que las cifras de fondos propios son las de ese ejercicio y el posterior, las más elevadas. Por otro lado, no hay correspondencia entre la situación descrita en el informe de actividades presentada con la solicitud de concurso y el resultado que dimana de las cuentas anuales de los ejercicios 2005 a 2009.

Entendemos por tanto que es evidente el nexo causal entre el mantenimiento de la sociedad en el marco del comercio jurídico, asumiendo y aumentando pérdidas, estando formalmente en causa de disolución y en situación de insolvencia, de la que deviene la atribución a tal conducta de la agravación del estado de insolvencia por la correlativa acumulación a aquellas pérdidas de negocios jurídicos generadores de créditos inasumibles por la sociedad.

La confianza en un momento económico determinado, que se ve frustrado en apenas dos-tres ejercicios, no constituye sino una conducta temeraria en el marco de una sociedad que no tenía capacidad propia y de la que no era aceptable considerar que podía asumir riesgos por encima de la solvencia de la entidad que su capital social podía permitir.

Es por ello que procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia de instancia incluida la cifra de déficit concursal impuesto al administrador apelante.