1. Sentencia A.P. Alicante (s. 8ª) de 20 de diciembre de 2012. (05/04/2013)
Sentencia
de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 20 de diciembre de 2012 (D. FRANCISCO JOSE SORIANO GUZMAN).
PRIMERO.- Formada la sección de calificación del concurso, como
consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se concedió plazo para
que los acreedores o personas con interés legítimo pudieran personarse en la
misma y alegar lo que estimaran relevante para la calificación del concurso
como culpable.
En dicho plazo se
personó el acreedor SIGÜENZA & VILACORO ABOGADOS, SL, que solicitó la
declaración del concurso como culpable y como persona afectada a D. Leovigildo.
La administración concursal interesó la calificación del
concurso como fortuito.
En igual sentido lo
hizo el Ministerio Fiscal.
El Juzgado, en lugar
de proceder conforme prescribe el art. 170.1 LC ("Si el informe de la
administración concursal y el
dictamen que, en su caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal coincidieran en
calificar el concurso como fortuito, el juez, sin más trámites, ordenará el
archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso
alguno"), dio al procedimiento la tramitación prevista en los arts. 170.2
y ss LC, recayendo finalmente sentencia, la ahora apelada, que estimó
parcialmente las pretensiones formuladas por el acreedor SIGÜENZA &
VILACORO ABOGADOS, SL y declaró como culpable el concurso de PROYECTOS E
INVERSIONES ARENA, SL, estableció como persona afectada por la calificación a
D.
Leovigildo y lo
condenó a inhabilitación y a la pérdida de derechos que tuviera como acreedor concursal o de la masa.
La sociedad concursada
y el citado Sr. Leovigildo recurren la sentencia denunciando, en primer
término, la falta de legitimación activa de la sociedad acreedora y la
incorrecta aplicación del art. 170.1 LC, así como "la incorrecta
valoración de las normas relativas a la pieza de calificación del
concurso" y, en segundo lugar, la no concurrencia de la causa que motivó
la calificación del concurso como culpable.
El Ministerio Fiscal
se ha opuesto al recurso entendiendo que el acreedor sí tiene legitimación como
parte en la sección de calificación, si bien no concurre causa alguna para que
sea calificado como culpable, ya que debería ser calificado como fortuito. Por
ello, ha solicitado "la revocación parcial de la sentencia en el sentido
de estimar que sí está legitimado para ser parte el acreedor personado, pero
que la calificación del concurso debe ser fortuito".
SEGUNDO.- La cuestión sobre la que, por primera vez, tiene ocasión
de pronunciarse este Tribunal es la relativa a la legitimación de un acreedor
para deducir pretensiones en la sección de calificación y, caso de admitirse
esa posibilidad, la resolución que debe adoptarse cuando administración concursal y Ministerio Fiscal
coinciden, en contra del criterio de aquél, en que el concurso se califique
como fortuito.
Ciertamente, el tenor
literal del art. 170.1 LC admite poca interpretación: cuando el informe de la
administración concursal y el
dictamen emitido por el Ministerio Fiscal coincidan en calificar el concurso
como fortuito, el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las
actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno.
Ahora bien, la duda se
suscita sobre si dicho precepto puede ser reinterpretado a la luz del art. 168
LC (" Personación y condición de parte "), que podría permitir
que la persona personada y tenida por parte en la sección de calificación no se
limitara a alegar por escrito cuanto considerara relevante para la calificación
del concurso como culpable, sino también deducir pretensiones de condena en el
seno de dicha sección. Con este razonamiento, el art. 170.1 LC se referiría al
caso en que en la sección no hubiera acreedores personados y el Ministerio
Fiscal y la administración concursal coincidieran
en la calificación del concurso como culpable, debiendo archivarse en tal caso
las actuaciones, auto contra el que no cabría recurso alguno.
La resolución
recurrida ha razonado detalladamente los motivos por los que reconoce
legitimación activa al acreedor personado para deducir pretensiones en la
sección de calificación. Expuestos en síntesis, son los siguientes:
a) Tras la reforma
operada en el art. 168 LC por el RDL 3 /2009, que modifica su rúbrica
sustituyendo la anterior por la de " Personación y condición de parte ",
subyace el deseo del legislador de otorgar la condición de parte a los
acreedores personados en la sección, con el estatus inherente a la misma.
b) El acreedor
personado no es ya un tercero interviniente en el proceso, limitado a hacer
alegaciones previas sobre la culpabilidad del concurso, sino una auténtica
parte, considerada como sujeto jurídico que pretende una tutela jurisdiccional
concreta y asume los derechos, cargas y responsabilidades inherentes al
proceso.
c) No supone obstáculo
a esta tesis que el art. 170 LC no haya sido reformado, pues admitiría una
exégesis del precepto que permitiría compatibilizarlo con el art. 168 LC, en el
sentido de que solo procedería el archivo de las actuaciones si no hubiera
ningún acreedor personado que hubiera deducido pretensiones de condena y la
administración concursal y el
Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito. Existiendo
un personado que calificara el concurso como culpable, es cuando habría de
seguirse el trámite del art. 170.2 LC.
d) Esta interpretación
permite dar sentido pleno al art. 172.4 LC, que reconoce a quienes hayan sido
parte en la sección de calificación interponer recurso de apelación contra la
sentencia que se dicte, sin limitar en modo alguno esa posibilidad. Si los
acreedores pueden recurrir, pues, una sentencia absolutoria, sin que lo hagan
ni la administración concursal y/o
el Ministerio Fiscal, pretendiendo la condena que alguno de éstos había
deducido en la primera instancia, habrá de entenderse que también podrán
hacerlo en la misma, cuando se produzca la personación, pues sería
contradictorio negárselo en este momento y permitirlo más tarde.
e) El nuevo art.
172.bis 2.LC (añadido por la Ley 38/2011 de 10 octubre 2011, y que establece
que " La legitimación para solicitar la ejecución de la condena
corresponderá a la administración concursal.
Los acreedores que
hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para
solicitarla si la administración concursal
no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento "),
no es concluyente para negar a los acreedores la facultad de formular pretensiones,
pues la asignación de la legitimación para solicitar la ejecución de la condena
a la administración concursal no
tiene efecto excluyente, sino meramente ordenador de la fase de ejecución, al
reconocérsela a cualesquiera acreedores que hayan instado por escrito de la
administración concursal la
solicitud de la ejecución, si ésta no lo hace dentro del mes siguiente al
requerimiento, sin limitación a los acreedores del art. 168LC, viniendo, en
definitiva, a ampliar en esa fase las posibilidades de actuación de los
acreedores, aunque no se hubieran personado en el momento inicial (art. 168LC).
f) El carácter
universal del proceso concursal no
es obstáculo para que los acreedores puedan mantener a su costa la calificación
de culpabilidad, como así ha acontecido en nuestro derecho histórico.
g) Conectado con ello,
si tras la reforma de la Ley 38/2011 no es posible ejercitar acciones de
responsabilidad contra los administradores societarios por incumplir los
deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución (art 50.3 y 51
bis), que busca "colectivizar " su resultado en favor de la masa
activa, debe permitirse a los acreedores hacer valer plenamente las
pretensiones resarcitorias derivadas de la calificación en la Sección 6ª, sin
subordinarse a que hayan sido solicitadas por AC y MF y los fundamentos de
estos
h) El miedo a la complicación de la sección
por la eventual pluralidad de acreedores instantes de clasificación culpable no
puede elevarse a causa que impida el ejercicio de derechos.
Se anticipa que la
decisión de este Tribunal confirmará la mantenida por el juzgador a quo, como
se razonará en el siguiente fundamento, básicamente por los mismos
razonamientos vertidos en la primera instancia, que damos por reproducidos, a
fin de evitar inútiles reiteraciones, si bien haremos alguna precisión que
estimamos de interés.
TERCERO.- Antes de abordar las razones por las que este Tribunal
confirmará la decisión del magistrado de instancia, no está de más recordar que
no son pocas las resoluciones judiciales que han estimado, y estiman, que los
acreedores personados, aún pudiendo tener la condición de parte, no se
encuentran en un plano de igualdad de oportunidades con la administración concursal y Ministerio Fiscal. Ésta es
la posición mayoritariamente seguida por los órganos judiciales de lo mercantil
que han analizado la cuestión.
Así, por ejemplo, la
Audiencia Provincial de Pontevedra, en sentencia de de 4 de Octubre de 2010,
afirma que " aún cuando se haya expresado formalmente su carácter de
parte en el incidente, al no poder pretender ni haberse reformado el archivo
por coincidencia común de administración concursal y Ministerio Fiscal en el carácter fortuito del
concurso, tiene que admitirse que se tratará de una posición parcial secundum
quid, en que no cabe pedimentos o fijación de personas afectadas con
independencia. Los acreedores y demás terceros no pueden sostener su propia
calificación con independencia de la formulada por la administración concursal y el Ministerio Fiscal (...)
La condición de parte si bien permite a quien la ostente asumir las
expectativas y cargas procesales inherentes a la misma, no siempre debe
significar tal ejercicio de forma plena y sin limitaciones, pues respetándose
los principios esenciales, su configuración puede variar en función de las
concretas circunstancias procesales (...) pero siempre dentro de la
delimitación del objeto del incidente realizado por quienes pueden ejercitar
concreta pretensión de calificación: la administración concursal y el Ministerio Fiscal ".
La SAP de Madrid,
Sección 28ª, de 6-3-2012 reitera que "...la legitimación para plantear
pretensiones en materia de calificación del concurso, para la determinación de
personas afectadas por la misma y por complicidad y para interesar la condena de
cualquiera de los implicados ha sido confiada por la ley a la administración concursal y al Ministerio Fiscal
(artículo 169 de la Ley Concursal).
Dichos órganos concursales son los que ostentan, en exclusiva, la facultad de
interesar del juez del concurso los pronunciamientos que entiendan que procedan
en el seno de la pieza de calificación, sin que incumba ni a los acreedores ni
a otro sujeto con interés legítimo la iniciativa para formular tal tipo de
pretensiones, limitándose sus facultades a las de poner en conocimiento de
dichos órganos todo la información, así como ofrecer la prueba que la respalde,
que puedan considerar relevante para la calificación del concurso (artículo 168
de la LC), de manera que éstos puedan plantear, en beneficio de todo el colectivo
de afectados, las pretensiones concretas que, una vez filtrada la información
recibida, entiendan más conveniente.
Serán las pretensiones
concretadas en su informe por la administración concursal y/o por el dictamen del Ministerio Fiscal las que determinarán
de qué imputaciones tienen que defenderse el concursado y las personas por
ellos identificadas como afectadas o como cómplices. Ese será el debate que
conformará la fase alegatoria de la sección de calificación, debiendo
entenderse fuera del objeto del proceso todo lo que no se hubiera integrado en
él (en concreto, todas las alegaciones de los interesados que no hubieran
tenido reflejo en el informe de la administración concursal y/o en el dictamen del Ministerio Fiscal, ya que ellos
dispusieron previamente de las mismas).
Evidentemente, en su
condición de parte, el acreedor interviniente en la sección de calificación
podrá, además de efectuar las alegaciones iniciales cuya trascendencia concreta
y valor procesal ya hemos señalado, proponer pruebas que tiendan a respaldar lo
pretendido por los órganos concursales, realizar alegatos en la vista que
apoyen tales pretensiones y, asimismo, sustentar en apelación, lógicamente a su
propio cargo, precisamente lo que aquéllos hubieran oportunamente planteado en
la primera instancia, incluso en el caso de que por agotamiento de recursos o
de esfuerzos no hubieran apelado los citados órganos concursales.
Consideramos que esta
interpretación satisfaría las exigencias del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución española) en el seno de la
sección de calificación del concurso, recientemente analizadas en la sentencia
del Tribunal Constitucional de 13 de febrero de 2012, que anuló unas
actuaciones en las que se habían cercenado las posibilidades iniciales de
intervención que, aunque con los efectos que han sido delimitados por el
legislador, aquí sí hemos reconocido al interviniente.
La condición de parte
significa la posibilidad de tener intervención en el proceso desde una
determinada posición, asumiendo con ello derechos, cargas y obligaciones
procesales, pero las posibilidades de actuación en el seno del mismo puedan
estar configuradas de determinada manera por el legislador en función de la
finalidad a la que responda el cauce procesal de que se trate. Así, pese a
reconocerles la condición de parte (artículo 184 de la LC), resulta manifiesto
que existen en la Ley Concursal tanto
restricciones como condicionamientos impuestos a la actuación de los acreedores
e interesados legítimos en el seno del proceso concursal, en función de las características peculiares de éste,
en favor de los órganos concursales, a los que se confieren determinadas
iniciativas. Esto no es algo que se muestre sólo en la sección de calificación,
sino que tiene además múltiples manifestaciones a lo largo de articulado de la
LC; verbigracia y sin vocación de exhaustividad: la legitimación para instar el
embargo preventivo de los bienes de los administradores sociales incumbe en
exclusiva a los órganos concursales -administración concursal, además de la iniciativa de oficio del juez-, tal como
resulta del vigente artículo 48 ter de la LC (tratándose, por cierto, de una
medida cautelar instrumental de la sección de calificación); la resolución de
contratos en interés del concurso sólo incumbe promoverla a la administración concursal o al concursado, según el
caso - artículo 61.2 de la LC; la legitimación para el ejercicio de acciones
rescisorias incumbe con carácter principal a la administración concursal (sólo de modo subsidiario
podría hacerlo un acreedor en muy determinadas circunstancias- artículo 72.1 de
la LC) y de modo exclusivo en relación con los acuerdos de refinanciación
(artículo 72.2 de la LC, en su versión por Ley 38/2011).
Es por ello que los
márgenes de actuación que se confieren a los acreedores en la sección de
calificación vienen a ser una modalidad de intervención en el proceso diferente
a la configurada por la reglas generales del artículo 13 de la LEC, que se
justifica por las peculiaridades inherentes al proceso concursal, el cual se caracteriza por la afectación a una
pluralidad de afectados (pues pueden llegar a ser cientos, e incluso miles, los
implicados) y en el que prevalece la defensa del interés conjunto (expresado
con conceptos tales como el interés del concurso, al que se alude en la
exposición de motivos y en una multiplicidad de preceptos diseminados por el
articulado de la Ley Concursal)
sobre el particular de cada interesado. Ello explica que la iniciativa para
plantear pretensiones calificatorias e instar las consecuencias a ello anudadas
deba someterse al criterio objetivo de la administración concursal y del Ministerio Fiscal,
quedando excluida la posibilidad de emprender estrategias individuales al
respecto, hasta el punto de que si ambos coincidiesen en la calificación como
fortuito del concurso el juez debería, sin más trámites, archivar las
actuaciones, sin que ningún interesado tuviese la posibilidad de recurrir su
resolución (artículo 170.1 de la LC). La reforma por Ley 38/2011 remacha este
principio al restringir a la administración concursal, en el nuevo artículo 172 bis (relativo al antiguo
172.2.3º), la legitimación para instar la ejecución de la condena por
responsabilidad concursal (de
manera que sólo de modo subsidiario podría instarla un acreedor). Ahora bien,
una vez formalizadas las pretensiones procesales en materia de calificación
reservadas a los órganos concursales se abre la puerta por el legislador a la
posibilidad de que los interesados, que en una primera fase sólo habrían podido
hacer valer su condición de parte para que ello les brindase la ocasión de
asegurarse la puesta a disposición de aquéllos de toda la información que
considerasen relevante para la calificación, puedan en adelante no sólo coadyuvar
con ellos al éxito de las pretensiones planteadas, sino que incluso puedan
encargarse de suplir en adelante, si llegara a producirse, su futura
inactividad.".
No pretende esta
sentencia rebatir los razonamientos vertidos en las resoluciones antes citadas,
sino tan solo exponer los motivos por los que mantenemos un parecer divergente.
CUARTO.- El art. 168 LC, en su redacción originaria, establecía,
bajo la rúbrica " Personación de interesados ", que "... cualquier
acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse en la sección
alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del
concurso como culpable ".
La rúbrica del
precepto fue modificada por el RDL 3/2009 de 27 marzo 2009: de " personación
de interesados " se pasó a " personación y condición de parte ".
En su contenido también se añadió, en el número primero que "... cualquier
acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse y ser parte
en la sección alegando por escrito cuanto considere relevante para la
calificación del concurso como culpable ".
Estimamos que esta
circunstancia es de gran relevancia en la cuestión que analizamos. Si, bajo el
imperio de la redacción originaria del referido precepto, la posición
mayoritariamente mantenida por los diversos órganos judiciales de lo mercantil
(AAP Barcelona, Sec. 15ª, de 22-5- 2008, SSAAPP Jaén 13-4-2007, Murcia de
30-7-2009 o AJM nº 1 de Coruña de 6-3-2008, entre otras muchas) era que los
personados (por ser acreedores o por acreditar un interés legítimo) habían de
ser considerados como "interesados" y no como parte (y, por tanto, su
actuación quedaba limitada a alegar por escrito cuanto consideraran relevante
para la calificación del concurso como culpable), con la reforma citada, en
cuanto se elimina la calificación de" interesados" y se atribuye, en
la rúbrica y en el texto, a los personados la condición de "parte",
habrá que afirmar que les corresponde, con el contenido procesal que le es
inherente.
O, dicho de otra
forma, si, con la nueva redacción se siguiera manteniendo que la única
posibilidad de actuación de los acreedores personados es la de, simplemente,
efectuar alegaciones por escrito de lo relevante para la calificación del
concurso como culpable, la reforma carecería de sentido y utilidad. Si con la
redacción anterior y con la nueva su papel fuera el mismo (relegado, en
definitiva, a la mera formulación de alegaciones para coadyuvar a las
auténticas partes actoras, administración concursal y Ministerio Fiscal), no se entiende la reforma producida.
La interpretación de
que la atribución expresa de la condición de parte permite deducir pretensiones
(lo cual es lo propio, en el sistema procesal civil español) es la única que da
sentido (por utilidad) a la reforma legislativa mencionada, pues, en caso
contrario, no hubiera sido precisa, pues nada se añadía con ella.
No se opone a ello el
tenor del precepto que analizamos, cuando añade "...alegando por escrito
cuanto considere relevante para la calificación del concurso como
culpable...", pues la condición de parte plena que afirmamos permitiría
que esas alegaciones comprendieran tanto los aspectos fácticos del caso, como
los jurídicos y la consecuente formulación, en su caso, de pretensiones de
condena.
QUINTO.- Otro argumento que estimamos de relevancia para
corroborar el criterio mantenido en la instancia, y asumido en esta resolución,
es la gran paradoja que supondría negar al acreedor personado la posibilidad de
deducir pretensiones en la sección de calificación y permitirle que, caso de
recaer sentencia absolutoria y no recurrir ni administración concursal ni Ministerio Fiscal, pueda
interponer recurso de apelación y solicitar la revocación de la resolución
absolutoria y el dictado de una condenatoria, aún de conformidad con las
pretensiones mantenidas por aquéllos, y no mantenidas ya por éstos ante el
Tribunal de apelación.
Recordemos que el art.
172.4 LC prevé que " Quienes hubieran sido parte en la sección de
calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación ".
Diversas resoluciones
judiciales dictadas en segunda instancia (entre otras, SAP de Barcelona,
Sección 15ª, de 29 de Enero de 2009, y SSAP de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 6 y 9
de Marzo de 2009) negaban sistemáticamente cualquier participación a los
terceros, al restringir el art. 172.4 el derecho de recurrir en apelación a
quienes hubiesen sido parte en la sección.
Pero estimamos, como
se ha anticipado, que sería contradictorio negar a la parte la posibilidad de
deducir en la instancia las pretensiones a que se refiere el propio art. 172 y
permitirle luego, de forma absolutamente autónoma a la administración concursal y al Ministerio Fiscal, la
posibilidad de recurrir e interesar (pretender, en definitiva), el dictado de
una sentencia condenatoria conforme a las peticiones formuladas por éstos.
Considerar la
condición de parte permite deducir pretensiones en la primera y en la segunda
instancia permite la coherencia entre los preceptos analizados (art. 168.1 con
el art. 172.4 LC). Si se es parte para recurrir, también se es parte para
deducir pretensiones en la primera instancia.
SEXTO.- Ciertamente, y como se ha anticipado en un anterior
fundamento, el art. 170.1 LC (" Si el informe de la administración concursal y el dictamen que, en su
caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el
concurso como fortuito, el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las
actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno ")
parece erigirse en obstáculo para mantener que los acreedores personados puedan
formular pretensiones, pues la literalidad del precepto impondría, aún en tal
caso, el archivo de las actuaciones.
Ya se ha dicho que la
resolución apelada razona, y es criterio compartido por el Tribunal, que el
precepto podría ser interpretado en el sentido de que prevé el caso de que no
exista parte alguna, y siendo coincidentes el parecer de la administración concursal y el Ministerio Fiscal en la
calificación del concurso como culpable, se decrete el archivo de las
actuaciones. Existiendo parte que deduzca pretensiones condenatorias, ya
entraría en juego el art. 170.2 LC.
No está de más
recordar que la constitucionalidad del art. 170 LC ha sido cuestionada por el
Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Oviedo, que mediante auto de fecha 30 de Mayo
de 2012 ha planteado cuestión de inconstitucionalidad del art. 170.1 de la Ley Concursal en relación con el art.
168.1 (en la redacción dada por el Real Decreto-ley 3/2009), desde la
perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24 de la Constitución.
En el caso planteado a dicho Juzgado, la Abogacía del Estado, en representación
de la AEAT, se personó y formuló concretas pretensiones acerca de la
culpabilidad del concurso y de responsabilidad de las personas afectadas.
Evacuado traslado a la Administración Concursal
y al Ministerio Fiscal, ambos coincidieron en calificar el concurso como
fortuito. Por el concursado se interesó el archivo de la sección por coincidir
Administración Concursal y
Ministerio Fiscal en calificar el concurso como fortuito, lo que fue rechazado
mediante providencia, conforme al criterio de dicho Juzgado de reputar parte
plena a los terceros que efectúen concretas pretensiones en el trámite de
personación de interesados. Se siguió el proceso por sus trámites y habiendo
quedado visto para sentencia, se dio traslado a las partes y al Ministerio
Fiscal para que se pronunciaran sobre la posible inconstitucionalidad de los
arts. 168.1 y 170.1 de la Ley Concursal,
siendo finalmente planteada por el auto antes indicado, sin que el Tribunal
Constitucional haya adoptado resolución alguna sobre la cuestión planteada.
SÉPTIMO.- Recientes sentencias del Tribunal Supremo parecen abonar
la tesis que mantiene en esta resolución este Tribunal. Por todas, la Sentencia
del Tribunal Supremo (n.º 534/12) de 13 de septiembre del 2012.
En ese caso, la
sentencia de apelación había negado a la Tesorería General de la Seguridad
Social - acreedora de la concursada, que se había personado, durante la
tramitación de la primera instancia, en la sección sexta del concurso de dicha
sociedad - la legitimación para recurrir la sentencia del Juzgado de lo
Mercantil que -de conformidad con lo pretendido por la administración concursal y el Fiscal -, había
calificado dicho concurso como culpable, identificado como personas afectadas
por la calificación a los administradores de la concursada y condenado a los
mismos a cubrir el déficit concursal,
si bien sólo el generado por las deudas que hubieran nacido a partir de
determinada fecha. La Tesorería recurrió el pronunciamiento relativo a las
deudas incluidas en el deficit concursal
a cargo de los administradores manifestando tener un interés legítimo en
ello.
Cuando la Audiencia
Provincial dictó su sentencia estaba en vigor el artículo 168, apartado 1, de
la Ley 22/2003, en su redacción originaria - a cuyo tenor, en determinado
plazo, "cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá
personarse en la sección alegando por escrito cuanto considere relevante para
la calificación del concurso como culpable" - y no en la posteriormente
reformada por el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo - conforme a la que el
acreedor o la persona que acredite interés legítimo podrá, además de
personarse, "ser parte en la sección alegando por escrito cuanto considere
relevante para la calificación del concurso como culpable"-.
Basó su decisión el
Tribunal de apelación en la primera redacción del artículo 168, además de en el
sentido de la norma del apartado 1 del 170 de la misma Ley - según la que
"si el informe de la administración concursal y el dictamen que, en su caso, hubiera emitido el
Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el Juez,
sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra
el que no cabrá recurso alguno" -.
Contra la sentencia de
segundo grado interpuso Tesorería General de la Seguridad Social recursos
extraordinario por infracción procesal y de casación.
El Tribunal Supremo
estimó el recurso extraordinario por infracción procesal al estimar que, aunque
la redacción dada al artículo 168, apartado 1, LC, por el Real Decreto Ley
3/2009, no era la aplicable al litigio, "...ello no significa que la
interpretación dada por el Tribunal de apelación a la norma del artículo 168,
en su primitiva redacción, fuera la correcta, teniendo en cuenta que estaba en
cuestión un derecho fundamental - Sentencia del Tribunal Constitucional
15/2012, de 13 de febrero, y las que en ella se citan -. En consecuencia, anuló
la sentencia recurrida y, sin necesidad de entrar en el examen del recurso de
casación, devolvió las actuaciones a la Audiencia Provincial para que,
reconociendo legitimación para apelar a Tesorería General de la Seguridad
Social, diera respuesta al recurso de apelación interpuesto por la misma.
El razonamiento de
que, incluso con la redacción anterior del art. 168 que atribuiría a la
Tesorería simplemente la condición de interesado, se le reconociera
legitimación para recurrir como parte abunda, según nuestro parecer, en que la
atribución expresa de la cualidad de parte a los acreedores personados comporta
la facultad de deducir pretensiones en la sección de calificación.
La sentencia citada
del Tribunal Supremo fundamenta su decisión en que se encontraba en cuestión un
derecho fundamental, reseñando la Sentencia del Tribunal Constitucional
15/2012, de 13 de febrero.
En el caso analizado
por el Tribunal Constitucional, el Juzgado de lo Mercantil, que inicialmente
había tenido como partes personadas a dos sindicatos y a trabajadores de la
empresa concursada (solicitando la declaración de culpabilidad del concurso con
condena del administrador de la concursada y a otras entidades), declaró la
nulidad parcial de las actuaciones de la Sección de calificación y dejó sin
efecto, solo, "cualquier intervención que como parte" se les hubiese
admitido en ella.
El Tribunal
Constitucional razonó que ya había "...tenido oportunidad de ocuparse de
decisiones judiciales que negaron la intervención dentro de un proceso
determinado a terceros que reclamaban su personación en el mismo al amparo del
derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE), fijando una doctrina
aplicable mutatis mutandis a casos como el actual. En relación con ello, por
ejemplo en la STC 166/2003, de 29 de septiembre, FJ 4, establecimos: "Más concretamente,
a propósito de la falta de legitimación activa, este Tribunal Constitucional
tiene declarado que, al conceder el art. 24.1 CE el derecho a la tutela
judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos e
intereses legítimos, están imponiendo a los Jueces y Tribunales la obligación
de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en
orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos
judiciales (SSTC 24/1987, de 25 de febrero, FJ 2; 93/1990, de 23 de mayo, FJ 2;
195/1992, de 16 de noviembre, FJ 2), circunscribiéndose la función de este
Tribunal Constitucional a comprobar que las limitaciones establecidas, en su
caso, por el legislador en la determinación de los legitimados activamente para
hacer valer una pretensión respetan el contenido del derecho a acceder a la
jurisdicción y resultan proporcionadas a la consecución de finalidades
constitucionalmente lícitas (STC 10/1996, de 29 de enero, FJ 3; 12/1996, de 20
de enero, FJ 3), así como a censurar aquellas apreciaciones judiciales de falta
de legitimación que carezcan de base legal o supongan una interpretación
arbitraria, irrazonable o excesivamente restrictiva de la disposición legal
aplicable al caso contraria a la efectividad del derecho fundamental (SSTC
285/1993, de 4 de octubre, FJ 2; y 34/1994, de 31 de enero, FJ 3, entre otras
muchas, y AATC 136/1991, de 30 de abril; 250/1993, de 19 de julio; 252/1993, de
19 de julio)."
Con aplicación de esa doctrina, se estimó el
recurso de amparo, razonando que el auto, tras realizar una distinción entre
alegaciones y formulación de pretensiones, resolvió, de manera tajante y sin
ninguna matización, apartar de la sección con carácter absoluto a los
recurrentes, hasta tal punto de acordar "la nulidad de todo lo relativo a
aquéllos, desde el momento en que se personaron como parte legítima, dejando
sin efecto cualquier intervención que como parte se les hubiese reconocido en
la presente Sección de calificación".
Razón por la que
"el Auto impugnado es claro que soslaya las previsiones establecidas por
el ordenamiento que declaran que quien ha acreditado poseer un interés legítimo
en el procedimiento pueda personarse en el mismo. La limitación de la actuación
de los terceros con interés legítimo -en este caso, los aquí recurrentesa la
fase ulterior del contradictorio constituye una interpretación judicial que,
apartándose de forma patente de las previsiones legales, restringe de manera
constitucionalmente reprochable el derecho de acceso a la jurisdicción
garantizado por el art. 24.1 CE ".
En la medida en que la
sentencia anteriormente expuesta del Tribunal Supremo se sustenta en los
razonamientos vertidos en ella, estimamos que también desde una perspectiva en
la que ya se ven involucrados derechos fundamentales, la decisión de permitir
que los acreedores personados, catalogados expresamente como partes en la ley,
puedan deducir pretensiones en la sección de calificación, es respetuosa con
dichos derechos y con su interpretación constitucional.
Por todo lo dicho, y
sin necesidad de mayores disquisiciones, se desestimará este motivo de recurso.
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