En estos casos es claro que el fiduciante conserva la propiedad de los bienes, y el abogado que actúa como fiduciario carece de facultades autónomas de disposición y tiene por ello la obligación de conservarlos y devolverlos en su momento, conforme a lo acordado, sin poder incorporar los bienes recibidos a su propio patrimonio, porque la titularidad fiduciaria es una titularidad aparente, puramente externa y formal, provisional y transitoria, para el cumplimiento de un fin previsto y determinado.
Señala la Sala Primera de este Tribunal que " la figura de la fiducia cum amico ha sido reiteradamente admitida por la jurisprudencia siempre que no comporte una finalidad ilícita o defraudatoria " ( STS Sala Primera de 15 de marzo de 2000 , 5 de marzo y 16 de julio de 2001 , 17 de septiembre de 2002 , 10 y 13 de febrero y 31 de octubre de 2003 , 30 de marzo de 2004 , 23 de junio y 27 de julio de 2006 y 7 de mayo de 2007 , entre otras).
En los casos en que efectivamente se constituye una fiducia válida, no fraudulenta, quebrantándose posteriormente la relación de confianza por el fiduciario haciendo suyo el bien, nos encontramos ante un delito de apropiación indebida, como ha señalado la sentencia de esta Sala núm. 262/2012, de 2 de abril .
Pero cuando, como sucede en este caso, se constituye fraudulentamente, con ánimo de engañar, por concurrir desde el primer momento la intención de apropiarse de los bienes, nos encontramos ante un delito de estafa, y el contrato es radicalmente nulo, por expresión de una causa falsa, sin existir ninguna otra verdadera y lícita que pueda convalidarlo ( art 1271 del Código Civil ).
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Tribunal Supremo
Sentencia nº 814/2012 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 30 de Octubre de 2012
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