● Requerimiento judicial efectuado a un promotor para que reintegre en la masa activa del concurso el importe de las retenciones sobre las certificaciones de obra emitidas por la subcontratista declarada en concurso.

1.             Auto J.M. Granada de 13 de abril de 2010.

(Esta resolución ha sido proporcionada por D. FERNANDO GÓMEZ MARTÍN, Auditor de Cuentas, Administrador Concursal y Miembro de la Real Academia de Ciencias Económicas y Financieras, correspondiente para el País Vasco. Gracias Fernando.)

En el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Granada de 13 de abril de 2010 (D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO), de una forma jurídicamente brillante y aplicando el sentido común que necesita toda resolución concursal, confirma el requerimiento efectuado a un promotor para que reintegrara en la masa activa del concurso el importe de las retenciones sobre las certificaciones de obra emitidas por la subcontratista declarada en concurso.

La importancia de la doctrina expuesta en el auto, si se confirma en la segunda instancia, es incalculable para el futuro y viabilidad de los concursos de empresas subcontratistas.

Como hago en otras ocasiones con resoluciones que entiendo que son de suma importancia, la transcribo íntegramente.

Dice el auto lo siguiente:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la Procuradora ..., en nombre y representación de la mercantil PROMOCIONES DDD S.L, se formuló con fecha 25 de febrero de 2010 recurso de reposición contra la resolución de este Juzgado de fecha 26 de enero de 2010, que estableció lo siguiente:

"Por presentado el anterior escrito por la Admon. Concursal únase a los autos de su razón y visto su contenido, el auxilio judicial pretendido resulta procedente: las retenciones, ya sean consideradas, en el mejor de los casos, como una garantía de índole real, ya sea considerada como una garantía meramente legal o contractual de carácter obligacional, no pueden tener en el contexto concursal ninguna eficacia de cara a su ejecución separada, al margen de la masa activa, ni por supuesto gozan de ningún privilegio crediticio, dado el sistema de tipicidad por el que se rige la Ley Concursal a la hora de recoger esta condición. La obligación de aportar ese importe a la masa del concurso, por tanto, es ajustada a la especialidad concursal, procediendo requerir a la promotora en los términos interesados, sin perjuicio de la obligación de la concursada de hacer frente a los eventuales desperfectos o deficiencias que surjan en su prestación negocial con cargo a la masa..Se requiere pues a PROMOCIONES DDD S.L para que reintegre a la masa activa del presente concurso la suma de 60.053'64 euros retenidos en su poder."

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes y tras ello quedaron los autos sobre la mesa judicial para resolver.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- El escrito de recurso de PROMOCIONES DDD S.L considera que el requerimiento de pago de las retenciones en garantía debe ser dejado sin efecto, entendiendo que el pacto contractual está amparado en el artículo 61.2 de la LC, de un lado, que impide afectar por la declaración del concurso a la vigencia del contrato, y de otro en el artículo 19.1.a) de la Ley de Ordenación de la edificación (LOE), con arreglo al cual sólo tras la expiración del plazo pactado es posible requerir a la promotora.

La fuerza expansiva del concurso de acreedores en relación a las instituciones civiles o a lo pactado en condiciones de solvencia siempre es ciertamente una cuestión delicada y de perfiles poco nítidos. La constitución de una comunidad de acreedores regidos por el principio de igualdad de trato, según sus diferentes categorías, tipificadas escrupulosamente por el legislador, y que han de ser pagados con cargo a una masa activa regida a su vez por el principio de universalidad, modula sin duda las relaciones contractuales del concursado y las garantías que éste constituyó, dando lugar a un control del Juez del concurso sobre los flujos crediticios de la masa y poniendo bajo su supervisión, no sólo sus obligaciones de pago, sino también sus derechos de cobro. Considero que las retenciones en garantía se encuadran en esta facultad de control, y lo hacen además con una enorme incidencia en la constitución de la masa activa del concurso de las constructoras, como ocurre en nuestro caso, con ingentes cantidades de dinero en manos de las promotoras durante plazos dilatados para garantizar la reparación de posibles defectos de terminación de la obra, de forma que la ausencia en la masa activa de estas sumas, generadas por el trabajo ya realizado por la contratista, dificulta muy sensiblemente la viabilidad de la concursada y se convierte en un relevante factor de liquidación.

Como es sabido, las retenciones se articulan en los contratos como una cláusula en el apartado de garantías según la cual del importe de cada una de las certificaciones, la propiedad retiene un 4% o un 5% en concepto de garantía, cuyo periodo se fija en doce meses contados a partir de la fecha del Acta de Recepción Provisional. Transcurrido dicho periodo se procederá a la Recepción Definitiva, emitiéndose el Acta correspondiente: "Los importes retenidos, a razón de cinco enteros por ciento (5%), en las certificaciones periódicas y liquidación final al origen, quedarán a disposición de la Promotora durante un plazo que expira al año, contado desde la fecha de expedición del Acta de Recepción Provisional, y ello en concepto de garantía de la correcta ejecución de las obras realizadas, de reclamaciones de Propietarios...".

Esta cláusula tipo, recogida sustancialmente en la cláusula 6ª del contrato con PROMOCIONES DDD S.L, en efecto, supone la concreción habitual de lo dispuesto en el artículo 19.1.a) de la LOE, el cual, al regular las "Garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la construcción", establece lo siguiente: "El régimen de garantías exigibles para las obras de edificación comprendidas en el art. 2 de esta Ley se hará efectivo de acuerdo con la obligatoriedad que se establezca en aplicación de la disposición adicional segunda, teniendo como referente a las siguientes garantías: a) Seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante un año, el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, que podrá ser sustituido por la retención por el promotor de un 5 por 100 del importe de la ejecución material de la obra". Según el artículo 6.5, el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida. Como vemos, el legislador, tratándose de defectos constructivos de terminación o acabado, otorga al dueño una garantía, ya sea la derivada de la concertación de un seguro por medio del cual un tercero, la compañía aseguradora, le abona los daños materiales derivados de los vicios o defectos detectados, con las consiguientes posibilidades subrogatorias o de reembolso contra el constructor (arts. 43 LCS para el seguro de daños, y 68 para el de caución), ya sea mediante la retención del 5% del importe pactado para la realización de la obra, en cuyo caso el mecanismo de pago será la compensación.

La protección que suponen las retenciones mencionadas presenta ciertos aspectos de interés en lo que hace a esta resolución:

● Se ha construido legalmente la retención como una garantía sustitutiva de los seguros de daños o caución. Sobre esto la jurisprudencia menor es unánime, incidiendo las Audiencias en esa función como lo característico de la institución, por más que la LOE es clara en este sentido (SSAP Madrid 26 de noviembre y 19 de enero de 2007, Sevilla 9 de enero de 2008, o Granada 6 de noviembre de 2009 y 16 de enero de 2001).

● Las retenciones que se efectúan sobre el importe de las certificaciones de obra se llevan a cabo con dicha finalidad de garantía y no para que el promotor se apropie de su totalidad o parte de manera unilateral sin dar posibilidad al constructor de que, en su caso, y en relación a los defectos aparecidos dentro del plazo pactado, repare los pretendidos vicios o defectos de terminación. Además, para que prospere su derecho de retención no le basta a la promotora con alegar la existencia de defectos en la obra ejecutada, sino que debe acreditar cumplidamente cuáles son esos defectos, su trascendencia y alcance, y la cuantificación económica de la reparación de los mismos. Transcurrido dicho plazo de garantía, la constructora queda relevada de su obligación y puede exigir el pago completo de lo que se le debe por la ejecución.

● Dado que el dinero, como bien fungible, no es propiamente objeto de un derecho de retención, es decir, no recae éste sobre bienes de ajena pertenencia - el derecho de retención propiamente considerado sólo aparece mencionado en la LC en su artículo 80, referente al derecho de separación de bienes ajenos retenidos en poder del concursado, y no a la retención por el acreedor de bienes de éste -, lo que realmente opera es una retención en el pago de lo debido por mor de la obligación contractual que incumbe al dueño de la obra. La consecuencia de lo anterior es que para ejecutar la garantía éste no abona el 5% del importe de la ejecución de la obra, verificando una compensación del importe retenido con la deuda a su cargo. El mecanismo subyacente, por tanto, no es otro que el de la exceptio non rite adimpleti contractu en el contexto de las obligaciones sinalagmáticas, que permite al promotor diferir su cumplimiento mientras no conste un adecuado cumplimiento por el contratista de su prestación negocial. Sobre esta base el legislador añade, no ya la posibilidad de no pagar íntegramente el precio de la obra, sino la posibilidad, dado que el promotor debe en todo caso entregar la obra en las debidas condiciones al comprador, de sufragar el perjuicio derivado de la necesidad de eliminar los defectos de acabado con el importe retenido si tales defectos no son reparados.

SEGUNDO.- Pues bien, a mi juicio este escenario debe acomodarse al efecto del concurso. Ya se considere que las retenciones en garantía mencionadas operan como derechos de retención y abren una vía para ejecuciones separadas, ya se considere el tema desde el argumento puramente contractual, tesis por la que me inclino, el dinero retenido debe ingresar en la masa activa y sujetarse al control y supervisión de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, ésta a su vez bajo la supervisión judicial.

Desde la primera perspectiva, es decir, incluso admitiendo que el artículo 19 de la LOE establece una suerte de derecho a retener un dinero que en realidad pertenece al contratista, es obvio que no existe a favor de PROMOCIONES DDD S.L ningún privilegio crediticio ni ningún derecho de ejecución separada al margen del concurso. Según el artículo 89.2 de la LC, no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley. Y examinados los artículos 90, 91 y 92, se advierte que, a diferencia de la prenda o la anticresis, incluidos como privilegio especial en el artículo 90 de la LC, el derecho de retención no ha sido considerado como privilegio de ningún tipo por el legislador concursal, por lo que se impone la consideración del crédito así garantizado como crédito ordinario (y contingente).

Por otra parte, tampoco existe un derecho de ejecución separada de los bienes retenidos. Como señala la SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 5 de octubre de 2006 (RA 190/2006), este derecho de ejecución separada tiene su sentido en la medida que los créditos garantizados gocen de la condición de créditos con privilegio especial, conforme al artículo 90 LC, porque el artículo 155 LC les reconoce la preferencia para ser satisfechos con lo obtenido de la realización del bien o derecho afecto. De este modo, la ejecución separada no altera la par conditio creditorum, a la que quedan sujetos todos los acreedores concursales una vez declarado el concurso (art. 49 LC). Si reconociéramos este derecho de ejecución al titular de un crédito con garantía que no goza de privilegio especial, le estaríamos reconociendo de facto este privilegio, alterando la par conditio creditorum, pues al instar su ejecución una vez declarado el concurso y al margen de éste, podría cobrarse del bien o derecho afecto sin concurrir con el resto de acreedores, que por estar afectados por la declaración de concurso, no podrían hacer valer su preferencia en esa ejecución separada. De ahí que una interpretación sistemática de los artículos citados deba llevarnos a reconocer el derecho de ejecución separada únicamente a los títulos de créditos con garantía real que gocen de privilegio especial, sin perjuicio de las limitaciones que en el ejercicio de este derecho prevén los artículos 56 y 57 de la LC.

La sentencia mencionada, debe remarcarse, negó esta eficacia de ejecución separada y privilegio a un auténtico y propio derecho de retención (un acreedor con mercancía de la concursada en su poder), incluso siendo como es este derecho un verdadero derecho real de garantía según la Ley 19/2002 de 5 de julio, de Derechos Reales de Garantía de Catalunya, al cual, sin embargo, no se le ha concedido en la LC privilegio alguno. Cuanto más será aplicable dicho argumento a una retención que en realidad ni es derecho de retención ni mucho menos constituye una garantía real. Cabe concluir, por tanto, que el dueño de la obra carece de una posición reforzada en el concurso para cobrarse a cargo de la masa activa en detrimento del resto de acreedores.

TERCERO.- Como anticipaba, la garantía es meramente contractual, pues evidentemente la diferencia con la retención que acaba de mencionarse en el anterior fundamento jurídico es la previsión negocial, explícita y anterior al concurso, del derecho del promotor. Ello conduce el debate al terreno de los artículos 61 y 62 de la LC. Es cierto que, como señala el recurso, el artículo 61.2 mantiene la vigencia de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, como ocurre en nuestro contrato de ejecución de obra. Sin embargo, el requerimiento efectuado es perfectamente coherente con dicho mandato: dado que el contrato mantiene su vigencia y por tanto el plazo de garantía sigue vivo, el requerimiento efectuado por este Juzgado no pretende subvertir el orden contractual (por más que el interés del concurso podría modular sensiblemente estas obligaciones negociales por la vía resolutiva incluso sin incumplimiento de las partes), sino estrictamente someter el cumplimiento de la cláusula al control y supervisión del Juez del concurso y de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL. Se trata de una medida de conservación de la masa activa, que evidentemente ha recogido el importe retenido como un derecho de cobro, amparada por el artículo 43 de la LC. El derecho contingente del dueño de la obra será atendido en la medida necesaria, la derivada del contrato y los defectos de acabado que se comuniquen y hayan surgido en el plazo de garantía, lo que además, por mor de los artículos 61.2 y 62 de la LC se verificaría con cargo a la masa con arreglo al artículo 154.

Que esta parte importante de la masa activa sea gestionada al margen del concurso resulta contrario a los intereses del mismo y a una conservación eficaz de la misma, generalmente muy deteriorada por importes millonarios retenidos por efectos de terminación que no son de más objeto de control y supervisión que los establecidos por la propiedad de la obra, precisamente quienes retienen el pago, produciendo con frecuencia el efecto de retener sumas mucho más cuantiosas que los eventuales defectos de acabado que pudieran aparecer (los defectos constructivos de más entidad, como es sabido, se sujetan a los seguros previstos legalmente y no a ninguna retención en el pago). La exceptio non rite adimpleti contractus es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable esta excepción. Como señala la STS Sala 1ª de 5 noviembre 2007, la exceptio non rite adimpleti contractus "sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta"; o como informa la STS de 24 de noviembre de 2006, confirmada por las 19 de abril y 11 de mayo de 2007, "(S)olo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de provocar la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC". Si se tiene en cuenta además que no es posible compensar la deuda del promotor con un crédito ordinario a su favor una vez producida la declaración del concurso (art. 58 LC), pues la lesión a la par conditio sería innegable, parece razonable concluir que, en efecto, el importe retenido, una vez en concurso la constructora, debe ingresarse en la masa activa: el promotor tendrá reconocido un derecho contingente hasta que se comuniquen defectos de acabado incluidos en el plazo de garantía, defectos de terminación que cabrá reparar, o indemnizar tras la oportuna valoración, con cargo a la masa y carácter prededucible. La conservación y gestión de la masa se verificará en el concurso bajo el control y la supervisión judicial y la inmediata de los administradores concursales, de la misma forma que el derecho de crédito del promotor por una defectuosa praxis. Y obviamente, si no se comunican tales defectos o vicios de terminación en el plazo legal el contrato quedará cumplido en su integridad.

CUARTO.- Finalmente, es preciso señalar que esta obligación de la entidad requerida de ingresar en la masa activa el importe retenido no puede verse enervado por la obligación de la concursada, igualmente recogida en la cláusula 6ª del contrato al recoger las retenciones en garantía, así como en la 8ª, de certificar mensualmente que está al corriente en el pago de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social, que permitirían a la promotora mantener la retención. Las entidades concursadas en esta situación, como es REINA MARÍA 2000 S.L, no pueden acceder a tales certificados precisamente por la declaración concursal, que se asienta por concepto en su insolvencia. El efecto de situación es la imposibilidad de lograr avances en la viabilidad de la entidad concursada, bloqueando uno de los fines centrales de todo concurso según nuestra LC y constituyendo, uno más, otro factor de liquidación.

Sin embargo, a los efectos de precisar la eficacia de los certificados previstos en el artículo 41.1.f) de la LGT y el artículo 42 del ET, resulta oportuno destacar que los mismos son documentos estrictamente administrativos-tributarios que no prejuzgan ni inciden por sí mismos en las relaciones contractuales de la solicitante con sus deudores, regida por el principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil, ni produce una alteración en la aplicación a esa relación negocial de los principios especiales derivados de la declaración en concurso de la solicitante previstos en la LC. En consecuencia, como quiera que esta declaración no debe por sí sola interrumpir su actividad empresarial o profesional, ya que así lo establece la Exposición de Motivos de la Ley Concursal y expresamente lo señala su artículo 44.1, y la conservación y reintegración de la masa activa, así como los correspondientes pagos a los acreedores, han de realizarse ordenadamente y bajo el control del juez del concurso, la certificación de la existencia de tales deudas no exime a los deudores de la solicitante de efectuar los pagos sujetándose a la disciplina del concurso que resulte del correspondiente requerimiento judicial, que produce para ellos un efecto liberatorio. Requerido judicialmente un deudor, es a la acreedora a la que hay que pagar, sin que la AEAT ni la TGSS puedan pretender una duplicidad de pagos.

De hecho, la tesis en pos de la vigencia a ultranza de la dicha cláusula está ya superada. Se ha superado por la AEAT y habrá de serlo por la TGSS. El Departamento de Recaudación de la AEAT, sensible a los devastadores efectos que para el tejido empresarial del país tiene en los concursos de acreedores la tesis de las entidades deudoras retenedoras del pago al amparo de las cláusulas mencionadas, acude correctamente al control jurisdiccional que, directamente o por medio de los administradores concursales, ejerce constitucionalmente el Juez del concurso, gestionando no sólo las obligaciones de pago del concursado sino también sus derechos de cobro. Para la AEAT, esta supervisión de la legalidad de los flujos de cobro del concursado efectuada por el Juez del concurso supone que, efectuado un requerimiento expreso por parte de éste o de la administración concursal, los pagos efectuados no pueden tener de cara a la Administración Tributaria la condición de negligentes, por lo que no podrían sustentar una derivación subsidiaria de responsabilidad al faltar el imprescindible componente subjetivo que integra la misma. La AEAT, en consecuencia, ajustándose a la legalidad concursal y armonizándola con el artículo 43.1.f) de la LGT, establece este supuesto como una causa de exoneración para el deudor aunque al acreedor concursado se le haya denegado el certificado (v. informe Departamento de Recaudación de la AEAT de fecha 1 de diciembre de 2009).

No existe óbice alguno, por tanto, para la eficacia del requerimiento efectuado a la recurrente, que se mantiene en su integridad.

Por todo ello

DISPONGO

Que no ha lugar a reponer la providencia de fecha 26 de enero de 2010, que se mantiene en sus términos.