RESPONSABILIDAD POR DEFICIT CONCURSAL. TOTAL POR FALTA DE CONTABILIDAD

Sentencia nº 650/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 3 de Noviembre de 2016 - vLex

Procedimiento: CIVIL

Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA

Fecha de Resolución: 3 de Noviembre de 2016

Número de Resolución: 650/2016

Número de Recurso: 725/2014

Emisor: Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

Historial del Caso: Estima parcialmente el recurso de casación contra la Sentencia nº 735/2013 de

AP Vizcaya, Sección 4ª, 27 de Diciembre de 2013

Estima parcialmente el recurso de casación contra Sentencia nº 216/2012 de 7 de Noviembre de

2012 de Juzgados de lo Mercantil nº 1 de Bilbao

Análisis vLex: CONCURSO DE ACREEDORES. CONCURSO CULPABLE.

RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR SOCIAL. La grave irregularidad cometida por

el administrador social consistente en la ausencia de contabilidad durante un largo periodo de

tiempo que impide conocer la situación patrimonial y financiera de la concursada así como saber

hasta qué punto la insolvencia ha sido generada o agravada por sus incumplimientos, revelan tal

gravedad que justifican la condena a la cobertura total del déficit concursal. Se desestima el recurso

extraordinario por infracción procesal. Se estima parcialmente el recurso de casación.

VIGESIMONOVENO

Formulación de los motivos quinto y sexto del recurso de casación.

1. - El quinto motivo del recurso de casación lleva el siguiente encabezamiento:

   Infracción por indebida aplicación del  artículo 172.Bis de la LC , sobre la condena a los administradores de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a pagar a los acreedores concursales total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, en oposición de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en las sentencias número 644/2011, de 6 de octubre , número 298/2012, de 21 de mayo , número 368/2012, de 20 de junio , o número 459/2012, de 19 de julio , en relación con la responsabilidad concursal del administrador

   .
2. - El argumento que fundamenta este motivo consiste en que, pese a que la jurisprudencia considera que la condena del administrador social a la cobertura del déficit concursal no es necesaria ni automática y requiere motivación, la sentencia de la Audiencia Provincial se limita a declarar que «[e]n el presente caso, tal y como se ha señalado anteriormente, no se discute la condición de administrador de derecho de D. Imanol , por lo que procede su afección».
3. - El sexto motivo del recurso de casación se inicia con este epígrafe:

   Infracción por indebida aplicación del  artículo 172.Bis de la LC , sobre la condena a los administradores de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a pagar a los acreedores concursales total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, en oposición de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en las sentencias número 501/2012, de 16 de julio o número 74/2013, de 28 de febrero de 2013 , en relación con la condena del déficit concursal

   .
4. - Los argumentos que se exponen por el recurrente para desarrollar el motivo pueden sintetizarse en que la sentencia de la Audiencia Provincial ha obviado motivar la concreta condena del administrador social, como persona afectada, a la cobertura total del déficit establecido en el  art. 172.bis de la Ley Concursal , pues no ha razonado la gravedad de la conducta de dicho administrador social.
   Además, dicha condena al pago de la totalidad del déficit concursal (excluidos los créditos contra la masa, por razones de congruencia) no es congruente con la condena a inhabilitación en su grado mínimo, dos años.

TRIGÉSIMO

Decisión de la sala. «Justificación añadida» necesaria para condenar al administrador social a la cobertura total del déficit concursal.

1. - En el recurso se cuestiona la aplicación que la Audiencia Provincial ha hecho del  art. 172.bis de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011.
   El  art. 172.3 de la Ley Concursal , en su originaria redacción, regulaba la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales por déficit concursal. La regulación de esta responsabilidad por déficit fue modificada primero por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que la trasladó al  art. 172.bis de la Ley Concursal , en parecidos términos a como estaba regulada en el art. 172.3. De tal forma que la jurisprudencia que interpretó el originario  artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad, resulta sustancialmente aplicable al  art. 172 bis de la Ley Concursal introducido por la Ley 38/2011.
2. - En la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el  art. 172.bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia"».
3. - En lo relativo al Derecho transitorio, en esta sentencia consideramos que el régimen legal aplicable será el vigente al tiempo de abrirse la sección de calificación. En el caso objeto de este recurso, la sección se abrió tras la reforma introducida por la Ley 38/2011 y antes de la modificación operada por el Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por lo que resulta de aplicación el  art. 172.bis de la Ley Concursal , en la redacción que le dio la citada Ley 38/2011.
   Por ello, como hemos dicho, ha de tomarse en consideración la jurisprudencia que interpretó el originario  artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad.
4. - Como declaramos en las sentencias 395/2016, de 9 de junio , y 490/2016, de 14 de julio , esta jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:
   i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
   ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).
   iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
5. - La exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.
6. - Dicho lo anterior, el motivo quinto del recurso es manifiestamente infundado porque el razonamiento de la sentencia recurrida a que hace referencia no ha servido para fundar la condena a la cobertura del déficit concursal, sino la consideración del administrador social como persona afectada por la calificación del concurso como culpable.
7. - En lo relativo a los criterios que han de emplearse para decidir sobre la condena, total o parcial, a la cobertura del déficit concursal, que es lo cuestionado en el motivo sexto del recurso, la sentencia de la Audiencia Provincial ha declarado:

   [...] cuando estemos en presencia, como aquí acontece, de la comisión de algunas de las conductas tipificadas en el catálogo de presunciones iuris et de iure de concurso culpable del art. 164-2 LC , tal calificación vendrá dada por la mera actividad, desconectada de cualquier resultado, llevada a cabo por las personas afectadas por la calificación, lo que se traduce en que a la hora de establecer el título de imputación de la responsabilidad concursal ex  art. 172 Bis LC habremos de prescindir totalmente de la incidencia de aquella conducta en la generación o agravación de la insolvencia, y, por el contrario, se deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta, y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso

   .
   Tras ello, para rechazar la impugnación de la condena total a la cobertura del déficit concursal (salvo en lo relativo a los créditos contra la masa, extremo en que el recurso sí fue estimado por no haber formulado la administración concursal y el Ministerio Fiscal pretensión condenatoria a la cobertura del déficit de los créditos contra la masa), la Audiencia declaró que «atendiendo a las imputaciones de culpabilidad del apelante Sr. Imanol , no ha lugar a disminuir o moderar su responsabilidad en el déficit de créditos concursales [...]».
8. - Ciertamente, la argumentación de la sentencia recurrida podía haber sido más exhaustiva al tratar, en el fundamento dedicado a la responsabilidad concursal, cuál era la justificación adicional en que se basaba la condena a la cobertura del déficit. Pero, del examen de la sentencia en su conjunto, se desprende cuál es la justificación del grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso y cuál la gravedad de las conductas determinantes del carácter culpable del concurso, que justificaban la condena al administrador a la cobertura total del déficit.
9. - En lo que respecta al grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, de los razonamientos de la sentencia resulta que dicha participación fue total, al referirse al condenado como «único administrador» de la sociedad concursada (hubo otro administrador que había fallecido previamente), y las conductas determinantes de la calificación fueron realizadas por dicho administrador social. Por su cargo, siendo la concursada una persona jurídica societaria, correspondían al administrador social las obligaciones de llevar la contabilidad legalmente exigida, tomar la iniciativa para la presentación de la solicitud de concurso en el plazo legalmente previsto y colaborar con la administración concursal en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Los incumplimientos de tales obligaciones le son directamente imputables.
10. - Hay también una motivación por remisión en lo que respecta a la gravedad objetiva de la conducta, teniendo en cuenta los criterios normativos a que responde cada una de las causas de culpabilidad apreciadas.
    En primer lugar, la sentencia de la Audiencia Provincial confirmó la sentencia del Juzgado Mercantil. En esta, el fundamento cuarto se dedicó a motivar los distintos pronunciamientos condenatorios respecto del administrador social, y, en concreto, motivó la condena a la cobertura del déficit concursal: se realizaba la condena a la cobertura total de dicho déficit porque el administrador social había incumplido los más elementales deberes societarios y de colaboración con la administración concursal, y porque la ausencia de contabilidad impedía conocer en qué medida la insolvencia había sido generada o agravada por los incumplimientos del administrador social.
    Respecto de esta última afirmación, ciertamente, esta sala ha declarado que en el régimen legal anterior a la reforma operada por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, la responsabilidad concursal no tiene una naturaleza resarcitoria que exija la prueba de la relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit concursal a cuya cobertura se le condenaba. Asimismo hemos manifestado en varias sentencias que dada la relación existente entre la norma del  artículo 172.bis de la Ley Concursal , y algunas de las que le sirven de precedente, como son las del art. 164.2, no es procedente condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido. Pero una irregularidad contable tan grave como la que consiste en la ausencia de contabilidad, durante un periodo prolongado de tiempo, y que impide conocer hasta qué punto la insolvencia ha sido generada o agravada por los incumplimientos del administrador social, revela una gravedad objetiva de una entidad tal que, junto con las demás conductas apreciadas, justifica la condena a la cobertura total del déficit concursal, teniendo en cuenta el grado de discrecionalidad con que cuenta el juez del concurso en la aplicación de dicho precepto legal.
    Esta justificación sería aún mayor en el nuevo régimen legal del  art. 172.bis.1 de la Ley Concursal , en la redacción dada por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, y la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, en el que la condena del administrador social a la cobertura total o parcial del déficit procede «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia», puesto que en tal régimen, el administrador que con su conducta ha provocado la imposibilidad o extrema dificultad en determinar la existencia de tal relación de causalidad no puede resultar favorecido por su propia conducta ilícita.
    Además de esta asunción de la sentencia del Juzgado Mercantil, la sentencia de la Audiencia, al abordar la condena a la cobertura del déficit concursal, hace una remisión a lo expresado en fundamentos anteriores, en los que analizó las impugnaciones relativas a cada uno de los motivos de culpabilidad apreciados por la sentencia del Juzgado Mercantil. En esos razonamientos se observa la gravedad de la conducta del administrador social, tanto por la concurrencia de varias causas de culpabilidad (tres, tras la estimación de la impugnación respecto de una de ellas) como por las circunstancias concurrentes en ellas: había incumplido el deber de llevar la contabilidad legalmente exigida durante un largo periodo de tiempo; desatendió las solicitudes de documentación contable formuladas por la administración concursal pese a que no había aportado con la solicitud de concurso documentos fundamentales tales como la lista de acreedores y el inventario de bienes y derechos, y, pese a haber dejado de cumplir las obligaciones de pago a las haciendas foral y estatal y a la seguridad social desde el último trimestre de 2009, en una situación de severas pérdidas, no presentó la solicitud de concurso hasta aproximadamente un año después, en noviembre de 2010.
    Estas «imputaciones de culpabilidad del apelante» a las que se remite la Audiencia al justificar la condena a la cobertura del déficit concursal pueden considerarse suficiente demostrativas de la gravedad objetiva de la conducta, relacionada con los criterios normativos que constituyen la razón de las causas de calificación apreciadas, que justifica el pronunciamiento condenatorio de la Audiencia a la cobertura del déficit concursal.
11. - Es cierto que estos razonamientos no se encuentran contenidos expresamente en el apartado de la sentencia que trata específicamente la cuestión de la responsabilidad concursal, lo que la dotaría de una mayor claridad, sino en la sentencia del Juzgado Mercantil, asumida por la Audiencia, y en otros fundamentos de derecho que trataban las diversas causas de culpabilidad del concurso.
    Pero no puede aceptarse un formalismo tal que, conteniendo la sentencia, en sí misma o por remisión a la sentencia de primera instancia que asume y confirma, razonamientos suficientes a lo largo de su texto sobre el grado de participación de la persona afectada en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso como culpable y sobre la gravedad objetiva de estas conductas determinantes de la culpabilidad del concurso, se revoque la condena a la cobertura del déficit concursal porque esa «justificación añadida» no se contiene en el apartado de la sentencia que trata sobre la condena a la cobertura del déficit.
12. - Por último, el argumento relativo a la desproporción entre la condena total a la cobertura del déficit concursal y el grado mínimo en que ha sido impuesta la inhabilitación (dos años) no puede aceptarse. La sentencia no podía imponer la inhabilitación de las persona afectada por la calificación para administrar los bienes ajenos y para representar a cualquier persona por un periodo superior a dos años porque esa había sido la petición de la administración concursal y el Ministerio Fiscal, a la que estaban vinculados el Juez Mercantil y la Audiencia Provincial. En todo caso, apreciado el grado de participación del administrador en las conductas determinantes del carácter culpable del concurso, que en este caso ha sido total, y la gravedad objetiva de estas conductas, podrá tacharse de desproporcionadamente leve la condena a una inhabilitación de dos años, pero no puede considerarse desproporcionadamente severa la condena a la cobertura total del déficit concursal.
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