Nota.- Pedro Quijano y José Pérez son nombres supuestos que a nadie identifican
AUD.PROVINCIAL
SECCION N. 1 PONTEVEDRA
SENTENCIA:
00228/2014
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 264/14
Asunto: Sección VI Calificación Concurso Necesario
Número:
65/11
Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra
Ilmos. Sres. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ D. MANUEL ALMENAR BELENGUER D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE
PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA
NUM.228
En Pontevedra,
diecinueve de junio de dos mil catorce.
Visto el rollo
de apelación seguido con el núm. 264/14, dimanante de los autos de concurso
necesario incoados con el núm. 65/11 por el
Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de
Pontevedra, siendo apelante D. JOSÉ PÉREZ GARCIA, representado por el
procurador Sr. López López y asistido por la letrada Sra. Barreiro Trelles,
y apelados la Administración concursal de
la entidad “PROMOCIONES ALYSSE 2005,
S.L.”, en la persona de D. Xosé Lois Valcarcel Valcarcel, y el MINISTERIO
FISCAL. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.
ANTECEDENTES
DE HECHO
PRIMERO.- En fecha 21 de
febrero de 2014 se pronunció por el Juzgado
de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra en los
autos de concurso necesario, sección VI, de los
que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:
“Que estimando parcialmente las demandas de
calificación presentadas por la
administración concursal y
el Ministerio Fiscal en la presente sección sexta del concurso necesario 65/11, en que es concursada Promociones
Alysse, SL:
Declaro
culpable el concurso por concurrencia de las causas previstas en los artículos 164.2.1º (abandono de la contabilidad) y 164.2.5º (salida fraudulenta de bienes) de la Ley
Concursal.
Declaro persona
afectada por la calificación a D. Pedro
Quijano Ucha y D. José Pérez García.
Condeno a los
afectados por la calificación, D. Pedro
Quijano Ucha y D. José Pérez García, a la inhabilitación para
administrar los bienes ajenos durante un período de cinco años, así como para representar o administrar a
cualquier persona durante el mismo período; al cese de los cargos que pudiera aún ostentar en la concursada; a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como
acreedora concursal o de la masa; y a que abonen, cada uno de ellos, el 20% del
importe del déficit concursal
que llegue a verificarse, y
Condeno a D. José Pérez García a la
reintegración a la masa activa del concurso de la suma de 7.500
euros.
Con
desestimación de las demás cuestiones suscitadas. Sin
pronunciamiento expreso en cuanto a costas.”
SEGUNDO.- Notificada la
resolución a las partes, por la
representación del demandado D. José Pérez
García se interpuso recurso de
apelación mediante escrito
presentado el 27 de marzo de 2014 y por el que, tras alegar los hechos y
razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia revocando la apelada y declarando el
concurso fortuito, y, de modo subsidiario, se dicte resolución por la que se limite la condena a la inhabilitación de 2 años y se deje
sin efecto la pena impuesta al recurrente con arreglo al art. 172 bis LC.
TERCERO.- Del referido recurso se dio
traslado a las demás partes, que se opusieron al mismo en virtud de escritos de fecha 22 de
abril (Ministerio Fiscal) y 28 de abril de 2014 (Administración concursal), interesando la confirmación de la sentencia dictada, tras lo cual con fecha 15
de mayo de 2014 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la
resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó
Ponente al Magistrado Sr. Almenar Belenguer, que
expresa el parecer de la Sala.
CUARTO.- En la
sustanciación del recurso se han
observado todas las formalidades legales.
FUNDAMENTOS
DE DERECHO
PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.
La entidad “Promociones Alysse, S.L.” fue declarada en concurso necesario, a instancia de la sociedad “Excavaciones Sanxenxo, S.L.”, mediante Auto de 3 de noviembre de 2011. Una vez
aprobado el plan de liquidación, la
Administración concursal formuló el preceptivo informe de calificación del citado concurso, que calificó como “culpable” con base en los siguientes criterios:
1.- Al amparo
del art. 164.1 de la Ley Concursal, por haber mediado culpa grave en la agravación de la insolvencia, ya que si la causa de dicha
situación pudieron ser los
sobrecostes soportados en la promoción de once
viviendas en A Caeira (Poio), debido a las obras de consolidación que tuvieron que hacerse por el riesgo de
desprendimiento de los muros de contención de linderos, y la venta de inmuebles de dicha promoción por debajo del coste debido a la crisis en el
sector inmobiliario, no es menos cierto que la insolvencia se agravó como consecuencia de
“(…) la falta de diligencia de carácter grave por omisión, mantenida
por los Administradores (…) especialmente
por D. José Pérez García, que además ostenta la condición de abogado, en relación a los procedimientos judiciales planteados
contra la concursada, no contestando ninguno
y personándose únicamente
en uno de ellos (…).
Esta falta de
diligencia grave, también se denota en
la existencia de deudas con el ORAL, con origen en el ejercicio 2008, y
anteriores, que no fueron abonadas en su momento.
Igualmente la
retirada de fondos de la Caja por importe de 7.500 €, sin justificación alguna (…), por parte del Administrador D. José Pérez García, ha agravado en dicho importe la insolvencia de la concursada”.
2.- Por concurrir
la presunción “iuris et de iure” contemplada en
el apartado 1º del art. 164.2 de la Ley
Concursal, al haber incumplido el deudor reiterada y manifiestamente con la
obligación de llevar la contabilidad
durante los ejercicios 2009 y 2010, a lo largo de los cuales tampoco procedió a la presentación y depósito de las cuentas anuales
correspondientes a dichos ejercicios (art. 164.2.1º LC).
3
3º Por darse igualmente hasta tres de las presunciones
“iuris tantum” de dolo o culpa grave previstas en el art. 165 de la Ley Concursal, a
saber,
-
El incumplimiento del deber de solicitar la
declaración de concurso (art. 165.1º LC).
-
El incumplimiento del deber de colaboración con la Administración concursal y con el Juez del concurso, respecto del administrador D. José
Pérez García, que hizo omiso de los
requerimientos practicados para que aportarse la información necesaria (art. 165.2º LC).
-
El incumplimiento del deber legal de llevar la
contabilidad, formular cuentas anuales y depositarlas en el Registro Mercantil,
en alguno de los tres últimos
ejercicios (art. 165.3º LC).
Actuaciones
cuya responsabilidad se atribuye, bien a los administradores mancomunados de la
sociedad concursada D. Pedro Quijano Ucha y D. José Pérez García (la falta de pago de impuestos que determinó la imposición de intereses y recargos, la omisión de la llevanza de la contabilidad, el incumplimiento del deber de
solicitar la declaración del concurso
y el incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales), bien en
exclusiva al administrador D. José Pérez García (desidia en el seguimiento de los procedimientos judiciales instados
contra la concursada, retirada injustificada de fondos e incumplimiento del
deber de colaborar con la Administración concursal y el Juez del concurso).
Asimismo, la
Administración concursal interesa, además de las sanciones de inhabilitación, cese en sus cargos y pérdida de derechos, la condena de los afectados por el concurso
culpable a pagar a los acreedores concursales el importe total de la deuda que
de sus créditos no perciban en la
liquidación de la masa activa (art.
172 bis LC) y, en particular, la condena del Sr. Pérez García a restituir los 7.500 € indebidamente percibidos.
Por su parte,
el Ministerio Fiscal se adhiere a la calificación del concurso como culpable y a las peticiones formuladas por la
Administración concursal en relación con las personas afectadas, al estimar que
concurren las causas de los apartados 2º y 5º del art. 164.2 de la Ley
Concursal:
1.-
Irregularidades contables: “La concursada
PROMOCIONES ALYSSE 2005 SL durante los ejercicios 2009 y 2010 no ha llevado
ningún tipo de contabilidad, o al
menos no la ha presentado a la administración concursal, ni ha presentado cuentas anuales correspondientes a
dichos ejercicios”.
2) Disposición fraudulenta de bienes: “El administrador mancomunado de la sociedad,
D. José Pérez García, ha realizado
una serie de retiradas de fondos sociales por importe de 7.500 € cuyo destino no ha sido justificado”.
D. Pedro
Quijano Ucha no se personó en el
procedimiento y fue declarado en rebeldía.
D. José Pérez
García se opone a la pretensión formulada por tres motivos:
en
primer lugar, el demandado rechaza su condición de persona
afectada por la calificación porque cesó en su cargo de administrador mancomunado de “Promociones Alysse, S.L.” en Junta general Extraordinaria celebrada el 16 de abril de 2008 y en
la que se cambió el sistema de administración, designando administrador único a D. Pedro Quijano Ucha, sin que a partir de
ese instante volviera a tener intervención alguna en la concursada, limitándose a efectuar algunas contribuciones, en su condición de socio, para acometer algunas pequeñas contingencias, no siendo responsable de la falta
de inscripción del cese en el Registro
Mercantil;
en segundo
lugar, la situación de insolvencia fue causada
por vicisitudes propias del mercado coadyuvadas por particularidades en el tráfico del deudor concursado, por lo que el concurso debe calificarse como fortuito;
y,
finalmente, de forma subsidiaria, se descartan las consecuencias pretendidas
por la Administración concursal y
el Ministerio Fiscal al no haber tenido el demandado ninguna responsabilidad en
la generación o agravación de la insolvencia determinante de la declaración de responsabilidad del concurso.
Centrado así el debate, el Juzgado “a quo” desgrana las concretas
actuaciones imputadas a los demandados y que se dicen determinantes de la
calificación del concurso como culpable
y,
por una parte,
considera que la prueba practicada revela, primero, que el deudor habría incurrido en la conducta referida al
incumplimiento sustancial en la llevanza de la contabilidad (art. 164.2.1º LC), y, segundo, que administrador Sr. Pérez retiró 7.500 € de la Caja de
la sociedad, sin que haya justificado o explicado del destino de dicha suma,
que de cualquier modo no consta que se aplicara a fines societarios (art.
164.2.5ª LC);
y, por otro
lado, descarta las concurrencia de las presunciones “iuris tantum” de dolo o
culpa grave, previstas en los apartados 1º, 2º y 3º del art. 165 LC, por entender que dichas
presunciones exigen la completa demostración, no solo del hecho descrito en el precepto, sino de las
consecuencias que pudiera tener en orden a la generación o agravación del estado de insolvencia, lo que aquí no consta ni respecto del retraso en la solicitud del concurso (art.
165.1º LC), ni del incumplimiento
de los deberes de colaboración (art. 165.2º LC) y de formulación y depósito de las cuentas anuales
(art. 165.3 LC), sin perjuicio de la valoración de esta última a los
efectos de apuntalar la convicción sobre el
abandono de la contabilidad;
Con estas
premisas, la sentencia concluye que se ha producido tanto el incumplimiento de
la obligación de llevar la contabilidad
como una salida fraudulenta de bienes del patrimonio social, causas que
determinan la clasificación del concurso
como culpable.
Acto seguido,
el Juzgado “a quo” aborda la determinación de las personas afectadas por la calificación y entiende que no presenta dificultades respecto
del Sr. Doval, administrador de la sociedad y responsable en tal condición de la llevanza
5
de la contabilidad de forma
ordenada y fiel, así como de la
formulación de las cuentas anuales,
por lo que pasa a analizar la situación del Sr. Pérez García, respecto del
que, al apreciar que, aunque ya no era administrador de derecho de la sociedad
en los dos años inmediatamente anteriores
a la declaración del concurso, sin embargo
continuó realizando actuaciones que
llevan a estimar que, de facto, seguía participando
en la administración de la entidad, por lo que
debe ser considerado “administrador
de hecho” y, por consiguiente,
afectado por la calificación del concurso
como culpable.
Una vez afirmada la responsabilidad de los dos demandados, la sentencia
examina las consecuencias derivadas de la imputación, distinguiendo entre las derivadas “ex lege” (cese del cargo de los
afectados –art. 173 LC- y pérdida de cualquier derecho que tuvieran como
acreedores concursales o de la masa -art. 172.3 LC-), y las de carácter potestativo, respecto de las que, atendiendo a
la gravedad de los hechos respectivamente imputados y la entidad del perjuicio
causado, resuelve imponer un plazo de inhabilitación de cinco años para cada
demandado, la condena del Sr. Pérez García a devolver la suma indebidamente retirada y la condena de ambos a
cubrir, cada uno, el 20% del importe de los créditos no satisfechos en la liquidación.
Frente a esta
resolución se alza el codemandado D. José
Pérez García, que reitera por vía de recurso los motivos de oposición alegados al contestar a la demanda.
SEGUNDO.- El
juego de presunciones establecido en los arts. 164.2 y 165 de la Ley Concursal.
La relevancia del elemento intencional en calificación del concurso como culpable.
La finalidad de la calificación concursal ha sido
definida en numerosas resoluciones, entre ellas las de esta misma Sección Primera de 22 de abril de 2013 y 10 de marzo de
2014, que resumen la “ratio legis” de la institución de la calificación en los
siguientes términos:
“(...) la calificación concursal presenta como finalidad la de
analizar las causas de la insolvencia y, en particular, si el comportamiento
del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, ha contribuido en la generación o agravamiento de aquel estado, depurando a
tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones que recoge el art.
172. La declaración de
culpabilidad supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido contra el deudor
y sus cómplices, exigente de la
valoración de su conducta, no
bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para
la declaración de concurso;
la valoración de la conducta del deudor
implica un acto de imputación subjetiva,
por incumplimiento de específicos deberes como
causa de insolvencia o como determinante de su agravación.”
De ahí que el art. 164.1 LC establezca que “el
concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de
insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave
del deudor o, si los
tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores
de derecho o de hecho”.
Como recordaban
las sentencias de esta Sala de 23 de diciembre de 2013 y 10 de marzo de 2014,
el precepto incorpora el requisito básico que define
la culpabilidad concursal. Los problemas de prueba han llevado al legislador a
establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el art. art. 164.2 LC, y unas
presunciones relativas, que admiten prueba en contrario, no del concurso
culpable sino de la existencia del dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia (art. 165 LC).
En la STS de 16 de enero de 2012 se afirma, con cita de la STS de 6 de
octubre de 2011, que la Ley Concursal “sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se
califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2
del artículo 164, la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1
del mismo artículo, ya que
está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las
conductas descritas en la propia norma (de modo que) la ejecución de las conductas, positivas o negativas,
que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella
calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o
agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos
tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos “de simple actividad”. Y en la STS de 17 de
noviembre de 2011 se añade que el art.
165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del art. 164 -apartados
1 y 2-, “sino que es una norma
complementaria de la del artículo 164,
apartado 1”.
Pero al margen
de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad anudada a la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la
producción de un resultado que es el
propio de la situación concursal, el
estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor. El criterio
determinante de la calificación se hace
radicar no en la situación de
insolvencia en sí, sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el
deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma.
Es culpable el
concurso en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la
insolvencia descansan en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del
deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder,
conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que sobre el recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.
Y
esta idea rectora
impregna también el régimen de
presunciones
iuris tantum previsto en el art. 165 LC y, en
menor medida
dada su objetivación los supuestos enumerados en
el art. 164.2 LC.
el art. 164.2 LC.
Es verdad que
el art. 164.2 LC dispone que “En todo caso,
el concurso se
calificará como
culpable cuando concurra
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cualquiera de los siguientes supuestos:…”, pero ello no obsta a que, a la hora de
valorar la concurrencia de las conductas recogidas en los diferentes apartados,
y, en particular del componente subjetivo exigido con mayor o menor fuerza,
deba prestarse especial atención al elemento
anímico o intencional, evitando que la simple
constatación externa del enunciado
determine por sí sola y al margen de
cualquier otra circunstancia la calificación del concurso como culpable.
La calificación del concurso como culpable exige, por tanto,
analizar las concretas causas apreciadas y comprobar si en el caso particular
concurren los requisitos objetivos y el elemento subjetivo exigidos, en el bien
entendido de que la circunstancia de que la sociedad haya devenido a un estado
de insolvencia por causas ajenas o externas (pérdida de la financiación, cierre de
mercados, cesación de actividad, resolución de contratos…) no obsta a que el concurso puede ser calificado como culpable si la
conducta del deudor coadyuvó a o precipitar
esa situación o agravar sus efectos para
con los acreedores, impidiendo o dificultando la ordenada liquidación de la entidad mercantil.
En
consecuencia, con independencia de las consideraciones de la Administración concursal sobre las causas de la generación del estado de insolvencia (“… los sobrecostes soportados en la promoción de 11 viviendas en A Caeira (Poio) en la
Avenida Antelo Mariño s/n, por las
obras de consolidación que tuvieron
que hacerse por el riesgo de desprendimiento de los muros de contención de linderos, al llevar a cabo la cimentación del edificio en construcción, así como la venta de inmuebles de dicha promoción por debajo del coste debido a la crisis en
el sector inmobiliario”), procede
indagar la concurrencia de las causas apuntadas en la sentencia objeto de
recurso, al objeto de comprobar si la actuación que se atribuye a las personas afectadas contribuyó a agravar el estado de insolvencia: el
incumplimiento de la obligación de llevar la
contabilidad y la salida fraudulenta de bienes.
TERCERO.- La
infracción de la obligación de llevar la contabilidad como supuesto
determinante de la calificación culpable del
concurso.
Como se ha apuntado, los arts. 164 y 165 LC establecen una cláusula general, con autonomía propia, a la que sigue la descripción de ciertos comportamientos típicos determinantes de la culpabilidad, configurados a través de un singular sistema de presunciones. El esquema
es el siguiente: todo pronunciamiento judicial sobre culpabilidad exige la
determinación de ciertos hechos con el
carácter de probados; pero ante la dificultad de
acreditar determinados elementos anímicos o
internos de la actuación del deudor,
la ley establece diferentes tipos de presunciones, iuris et de iure y iuris
tantum, que facilitan la obtención de la
consecuencia jurídica partiendo de un hecho
base que debe resultar cumplidamente acreditado.
El art. 164.2.1º LC recoge entre los supuestos que dan lugar a la
calificación del concurso como culpable
el que “el
deudor legalmente obligado a
la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera
cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara”.
La sentencia
impugnada razona la existencia de un incumplimiento sustancial en la llevanza
de la contabilidad, en lo referido a los ejercicios 2009 y 2010, sobre la base
de que “por una parte, no consta la
presentación por la sociedad deudora de
las cuentas para su depósito registral
en los ejercicios indicados, lo que de forma evidente constituye un indicio
claro de que la contabilidad no se verificaba, al menos en la forma debida.
Tampoco obran en autos los correspondientes libros legalizados. Si constan,
empero, las comunicaciones por parte de la Administración Tributaria en relación con la falta de presentación de las correspondientes liquidaciones
impositivas. En sus interrogatorios en juicio, ninguno de los llamados como
afectados por la calificación han dado razón de la llevanza de la contabilidad en las
fechas anteriores a la declaración de concurso. Antes al contrario, el Sr. Doval reconoce tanto la
existencia inicial de
El recurrente
argumenta que la sociedad concursada no contrajo ninguna obligación una vez cerrado el ejercicio 2008, por lo que, al
no existir crédito alguno con causa
posterior a 2008 ni, en definitiva, a la insolvencia del deudor, no concurre el
presupuesto del art. 164.2.1, puesto que la llevanza de la falta de llevanza de
la contabilidad no opera de forma aislada, sino que “es necesario que impida la comprensión de su
situación patrimonial y financiera”.
El argumento no se comparte por las siguientes razones.
En primer lugar, la contabilidad mercantil se ha definido como un sistema
de información financiera dirigido a
terceros, reflejado en una declaración de
conocimiento que emite el empresario, en
cumplimiento de un deber de carácter público.
Así, cabe recordar que el art. 25 del Código de Comercio impone a todo empresario la
obligación de llevar una contabilidad
ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento
cronológico de todas sus
operaciones, así como la elaboración periódica de
balances e inventarios. Obligación que incluye,
en particular y sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones
especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario.
Por su parte,
la ley también impone un deber de
publicación de las cuentas, mediante
su depósito en el Registro
Mercantil y su anuncio en el BORME, así como la exigencia de su verificación (arts. 253 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital). El
incumplimiento de este deber se sanciona con multas pecuniarias impuestas
administrativamente.
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Junto a ello, la LSRL añadió la sanción del cierre del Registro Mercantil (cfr. art. 378
RRM), regulado en los arts. 219 y ss. de la previgente LSA y en los arts. 279 y
ss. de la Ley de Sociedades de Capital.
La
trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, y, correlativamente,
la gravedad que entraña su omisión, es evidente puesto que constituye la única manera de cualquier socio o tercero pueda
disponer de la información que le
permita conocer la situación de la empresa
o sociedad y, por ende, los elementos a través de los cuales formar su voluntad y adoptar decisiones fundadas en el
tráfico mercantil.
La ausencia de
contabilidad, en la medida que impide de manera absoluta conocer la situación de una sociedad, no solo introduce un factor de
grave inseguridad jurídica y económica, sino que provoca un vacío en la necesaria continuidad de los registros contables,
tanto internos de la propia empresa como externos con terceros, sean
colaboradores, competidores o la misma Administración, cuyos efectos van más allá de la concreta falta de información sobre la actividad de una determinada empresa,
extendiéndose a través de sujetos que se relacionan con ella a todo el
mercado, y, por tanto, afectando negativamente al sistema económico en su conjunto.
El último inciso del art. 164.2.1º LC se refiere únicamente a la irregularidad contable, como se desprende tanto de la
redacción literal de la frase (no
existe una coma que permitiera enlazar el inciso con el principio del párrafo), como de la distinta entidad de la infracción: una cosa es no llevar contabilidad y otra muy
distinta incurrir en una irregularidad contable que, naturalmente, para que sea
relevante a los efectos de la calificación del concurso, deberá impedir o
dificultar la comprensión de la situación de la entidad afectada.
En el supuesto
enjuiciado ni siquiera se discute que la sociedad dejara de llevar la
contabilidad a partir del cierre del ejercicio 2008, último respecto del que se presentaron las cuentas anuales. La
impugnación se limita a señalar la inexistencia de tal obligación al no realizarse operaciones susceptibles de
generar asientos contables y, en todo caso, el nulo impacto de la infracción de cara a comprender la situación patrimonial y financiera de la sociedad.
Sin embargo, la
obligación prevista en el art. 25 del
Código de Comercio no está condicionada a que se realicen más o menos operaciones, sino que la propia razón de ser del deber legal exige que la contabilidad
se verifique hasta el mismo momento de la liquidación de la sociedad y desaparición de la misma del tráfico jurídico, dado que hasta ese momento tiene personalidad
y puede seguir actuando en el tráfico pasiva o
activamente, de forma que la única manera que
tiene un tercero de saber el estado de la entidad es precisamente la referencia
que proporcionan sus cuentas, aunque sea para constatar su inoperatividad. Si
no hay contabilidad es imposible averiguar si, efectivamente, la sociedad
estaba o no inactiva.
A
mayor abundamiento, la revisión del extracto bancario de la cuenta
corriente de la sociedad “Promociones
Alysse 2005, S.L.” revela que, después del 31 de diciembre de 2008, continuaron realizándose operaciones: pago de impuestos, amortización de cuotas de préstamos hipotecarios, abono de recibos de seguros…, hasta, al menos, el 3 de noviembre de 2001 (cfr.
los movimientos ordenados por fecha contable -folios 243 y ss.-). Asimismo, la
sociedad concursada presentó autoliquidaciones
de IVA en 2009 (folio 252), autoliquidación de retenciones IRPF en 2009 y 2010 (folio 253), autoliquidaciones de
Impuesto de Sociedades en 2009 (folio 254), y, por no presentar los modelos
347, de declaración anual de operaciones con
terceros correspondiente al ejercicio 2020, ni el modelo 200 sobre Impuesto de
Sociedades, correspondiente a los ejercicios 2009 y 2010, fue sancionada por
distintas infracciones tributarias (folios 355 y ss.), a lo que se añade la existencia de cuatro procedimientos
judiciales, el juicio ordinario nº 1091/2007 del
Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de
Pontevedra (en el que recayó sentencia el 14
de noviembre de 2008, por la que se condenaba a la concursada a abonar la
cantidad de 48.635,79 €, más intereses y costas, que se fijaron en 7.347,98 € por auto de 3 de septiembre de 2009), juicio
cambiario nº 1309/2008 (en el que se
despachó ejecución por 4.315 € de principal y 1.500 € por intereses),
juicio ordinario nº 171/2010 del Juzgado de
Primera Instancia núm. 4 de
Pontevedra (en el que recayó sentencia el 1
de diciembre de 2012, por la que se condenaba a la concursada a abonar la
cantidad de 10.647,69 €, más intereses y costas, que se fijaron en 2.184,05 € por decreto de 21 de marzo de 2011), y juicio
ordinario nº 604/2010 del Juzgado de
Primera Instancia núm. 4 de
Pontevedra (en el que recayó sentencia el
18 de mayo de 2011, por la que se condenaba a la concursada a realizar
determinadas obras que posteriormente se valoraron en 31.453,25 €)…, de todo lo
cual, lógicamente, no existía la más mínima constancia contable al no llevarse contabilidad
alguna ni, por tanto, formularse cuentas ni
depositarlas en el Registro Mercantil.
En suma, se ha
acreditado que la sociedad no llevó contabilidad
alguna durante los ejercicios 2009 y 2010 (tampoco en el ejercicio 2011), por
lo que concurre la causa prevista en el art. 164.2.1º LC que, como ha declarado reiteradamente esta Sala, determina sin
posibilidad de prueba en contrario y con completa desvinculación de la prueba de la relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia de la sociedad, la calificación del concurso como culpable.
CUARTO.- La
salida fraudulenta de bienes de la sociedad como
supuesto que determina la culpabilidad del concurso.
La sentencia
considera probado que el administrador Sr. Pérez García retiró la cantidad de 7.500 € de la cuenta de la sociedad concursada entre los
meses de diciembre de 2009 y mayo de 2010, sin dar cuenta en ningún momento del destino de dichos fondos.
11
El recurrente
niega que se haya acreditado la retirada de tales fondos alegando que tanto la
Administración concursal como el
Ministerio Fiscal, en posición asumida
posteriormente por la sentencia, fundamentan su afirmación en unos simples apuntes contables cuyo origen se
ignora y que no se corresponden con ningún movimiento bancario o libro de contabilidad.
El art. 164.2.5º LC tipifica como hecho ilícito de calificación la realización de actos de disposición fraudulenta del concursado. Se trata de actos que, realizados
dolosamente, persiguen vaciar su patrimonio en perjuicio de los acreedores. El
fundamento de que estos actos de disposición fraudulenta constituyen presupuesto de la presunción iuris et de iure de concurso culpable resulta
hasta cierto punto lógico en la
medida que históricamente se ha revelado
como una conducta frecuente en la práctica e históricamente sancionada (cfr. el art. 890.13º del Código de
Comercio).
La expresión “fraudulentamente”, que utiliza el art. 164.2.5º, supone una forma específica de dolo del deudor, que lleva a cabo una serie de maniobras
maliciosas conscientemente dirigidas a preparar, producir, aumentar o simular
la propia insolvencia, con el fin de imposibilitar la acción de los acreedores. Lo relevante no es la
naturaleza onerosa o gratuita de los actos, sino que la salida de los bienes o
derechos se haga de forma fraudulenta, con el propósito de sustraer los bienes a la satisfacción del crédito.
La diferencia
entre el art. 71.1 in fine LC y el art. 164.2.5º LC estriba justamente en que los actos perjudiciales para la masa
activa son rescindibles “aunque no
hubiera existido intención fraudulenta”, mientras que ese elemento subjetivo de mala
fe es consustancial para la apreciación de la presunción establecida
en el art. 164.2.5º LC.
Bajo el prisma
de estas consideraciones procede entrar a analizar la actuación que se dice constitutiva del tipo analizado.
La Administración concursal aportó con el escrito de informe/demanda una relación de movimientos de Caja de la entidad “Promociones Alysse 2005, S.L.”, realizados entre el 1 de diciembre de 2009 y el 16
de diciembre de 2011, y que le facilitó el administrador Sr. Doval Ucha (folio 247).
En la referida relación de movimientos de Caja se recogen, entre otras,
seis operaciones de retirada de fondos por parte de D. José Pérez García:
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EFECTIVO
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JUAN
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PÉREZ
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PENDIENTE
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JUSTIFICAR
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EFECTIVO
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JUAN
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PÉREZ
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PENDIENTE
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JUSTIFICAR
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EFECTIVO
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JUAN
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PÉREZ
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PENDIENTE
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JUSTIFICAR
|
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EFECTIVO
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JUAN
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PÉREZ
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PENDIENTE
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JUSTIFICAR
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-
26.531,04 11/12/09… 2000,00
-
23.614,30 05/01/10… 2500,00
-
11.955,67 09/02/10… 1000,00
-
10.955,67 10/03/10… 1000,00
|
PENDIENTE JUSTIFICAR PENDIENTE JUSTIFICAR
|
-
9.728,67
EFECTIVO JUAN PÉREZ 23/03/10….. 500,00
-
8.833,72
EFECTIVO JUAN PÉREZ 20/05/10… 1.000,00
El recurrente
argumenta que la mencionada relación carece de
fuerza suasoria alguna porque se desconoce el origen de los asientos y no ha
sido corroborada por extracto bancario o documentación de ninguna clase.
No obstante, la
impugnación no puede prosperar porque,
primero, la relación lo es de los movimientos
de la cuenta de Caja de la sociedad y fue elaborada por uno de los
administradores mancomunados, por lo que su origen no suscita duda alguna y
merece la credibilidad inherente a cualquier asiento contabilizado en Caja;
segundo, porque los movimientos que se reflejan en la relación, por el concepto de traspaso a la cuenta de la
concursada abierta con el núm. 2080 5148 54
3040004869 (antes 67), coinciden punto por punto, en cantidades y fechas, con
el extracto bancario de la referida cuenta corriente, lo que evidencia su
corrección; y, tercero, porque los
apuntes contables de ingresos y pagos, entre los que se incluyen las retiradas
de efectivo realizadas por el Sr. Pérez, son correlativos, de manera que, tras
cada apunte, se recoge el saldo resultante, arrastrándose cada pago en el saldo total, lo que le dota, al menos en
apariencia, de autenticidad.
Frente a estos
indicios, que por sí solos llevan a
la conclusión de que las retiradas de
fondos que se indican en la relación responden en
realidad a disposiciones de efectivo efectuadas por el Sr. Pérez, no se ha
propuesto prueba alguna en orden a demostrar su falta de consistencia o, al
menos, para introducir una mínima duda
razonable que desvirtuara aquella conclusión, por lo que la Sala no puede sino compartir la inferencia del Juzgador “a quo” sobre
este punto.
QUINTO.- La
consideración del recurrente como
persona afectada por la calificación.
El recurrente
alega que cesó como administrador de la
sociedad “Promociones Alysse 2005,
S.L.” en fecha 16 de abril de
2008 y, aunque dicho cese no se inscribió en el Registro Mercantil, lo cierto es que a partir de aquella fecha
no volvió a realizar acto alguno de
administración más allá de pequeñas aportaciones para
contingencias que iban surgiendo.
Es verdad que en la Junta General Extraordinaria celebrada el 16 de abril
de 2008 se encomendó a D. Pedro
Quijano Ucha para elevar a público los
acuerdos adoptados, entre los que se encontraba el cese de D. José Pérez García como administrador (cfr. la copia del acta -folio
282-), como también que el demandado requirió al Sr. Doval Ucha, a medio de burofax de fecha 12
de julio de 2011, para que procediera a la
inscripción del acuerdo de cese (cfr. folios 284
a 287).
13
Pero también lo es que, por una parte, D. José Pérez García participó como administrador de la sociedad en diferentes actos jurídicos celebrados con posterioridad al cese (véanse las escrituras públicas de venta de diferentes inmuebles otorgadas en fechas 29 de
abril, 5 de noviembre y 24 de noviembre de 2008, y en las que se identifica a
D. Pedro Quijano y a D. José como “Administradores mancomunados, para el que el fueron nombrados y
aceptaron, por tiempo indefinido, en la citada escritura (…) Tengo a la vista escritura autorizada del
indicado documento público…”); por otra parte, el Sr.
Doval Ucha manifestó en el juicio
que las decisiones se adoptaban de forma colegiada entre ambos administradores
hasta el último momento; y,
finalmente, el examen del extracto bancario y de la relación de movimientos de la cuenta de Caja pone de
manifiesto que el Sr. Pérez García actuaba de
hecho como administrador, ya que no solo operaba con la cuenta corriente de la
sociedad, sino que retiraba efectivo de la Caja social, lo que supone que tenía facultades de disposición de los fondos societarios.
En estas condiciones, si el codemandado participó en
actos jurídicos como administrador de la sociedad, si llevó a cabo actuaciones propias de un administrador y si
el otro administrador lo reconoció como
coparticipe de las decisiones adoptadas, no cabe sino concluir que, con
independencia del cese formal operado en la Junta General Extraordinaria de 16
de abril de 2008, continuó ejerciendo las
funciones inherentes al cargo, por lo que debe ser considerados como afectados
por la calificación de culpabilidad.
SEXTO.- Efectos
de la declaración del concurso
como culpable.
La declaración de D. Pedro Quijano Ucha y D. José Pérez García como personas afectadas por la calificación conlleva el régimen de medidas previsto en el art. 172.2 LC.
El recurrente
impugna tanto el período de
inhabilitación como la condena a la
devolución de las cantidades
retiradas de la cuenta de la sociedad y a la cobertura del 20% del importe a
que ascienda el déficit del concurso.
El art. 172.2.2º LC establece que la sentencia que califique el
concurso como culpable determinará la “inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante
un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad
de los hechos y a la entidad de los hechos, así como la declaración de culpable
en otros concursos.”
Y el número 3.º añade “(L)a pérdida de cualquier derecho que las personas
afectadas por la calificación o declaradas
cómplices tuvieran como
acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o
derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o
hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.”
Por lo que
afecta a la primera cuestión, ponderando
la naturaleza de la omisión atribuida, la
escasa colaboración prestada por el recurrente
a la Administración concursal (escasez que,
sin llegar a configurar una causa autónoma, no puede obviarse) y el hecho de la retirada de los fondos de la
sociedad en fechas en que la misma ni llevaba contabilidad ni realizaba ya
ninguna actividad, se considera ajustado el período de inhabilitación impuesto por
el Juez “a quo”, así como la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como
acreedores concursales o de la masa y la devolución de la cantidad de 7.500 €,
indebidamente detraída de la Caja social.
Finalmente, el
art. 172 bis apartado 1 LC señala que “(C)uando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como
consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los
administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales,
de la persona jurídica concursada
que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha
determinado la calificación culpable haya generado o agravado la
insolvencia...”
En el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta la naturaleza de la presunción al amparo de la cual se declara el concurso
culpable (incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad y retirada injustificada de fondos),
su encaje y real, aunque relativa, incidencia en la agravación de la situación del concurso, la índole externa
de las causas de generación del estado de
insolvencia, y, fundamentalmente, el hecho de que las acusaciones no expliciten
de manera concreta el nexo causal entre la infracción cometida y la consecuencia que pretenden (responsabilidad por la
totalidad del déficit concursal) ni aporten
elementos que permitan graduar o valorar la determinación de la responsabilidad en un porcentaje o respecto
de determinados conceptos o partidas, la Sala considera que procede confirmar
el porcentaje de responsabilidad del recurrente fijado por el Juzgador de
instancia en el 20% del déficit
concursal.
OCTAVO.- Costas procesales.
No obstante la
desestimación del recurso, la Sala
considera que concurren elementos suficientes, atendida la realidad del cese en
el cargo del administrador, aunque no inscrito ni oponible a terceros, para no
hacer expreso pronunciamiento de condena en materia de costas (art. 394 y 395
LEC).
Vistos los
artículos citados
y demás de general
y pertinente aplicación,
LA SALA
15
FALLA
Que debemos
desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. José Pérez García, representado por el procurador Sr. López López, contra la sentencia
dictada en el presente procedimiento por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra, y, en su consecuencia, debemos
confirmar y confirmamos dicha resolución.
Cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas por su intervención en esta alzada.
Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman
los Magistrados expresados al margen.
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