Retribución de la Administración Concursal por el trabajo realizado tras la aprobación del convenio para gestionar y garantizar el pago de los créditos contra la masa.

1.             Sentencia A.P. Barcelona (s. 15ª) de 11 de octubre de 2012. (21/01/2013)

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 11 de octubre de 2012 (D. LUIS GARRIDO ESPA).

PRIMERO.1. La concursada, NDU MAQUINARIA Y PLATAFORMAS ELEVADORAS, S.L., impugnó mediante demanda incidental la rendición final de cuentas presentada por la administración concursal (AC), por haber incluido una partida en concepto de retribución por el trabajo realizado tras la aprobación del convenio.

La concursada solicitaba que se denegara esta pretensión retributiva, añadida a la establecida por el auto que, de acuerdo con el art. 34 LC, fijó la remuneración conforme al arancel, ya que el convenio no atribuía ninguna función a la administración concursal, y las que haya podido realizar más allá de su cese son inherentes al desempeño de dicho cargo.

La sentencia desestimó la impugnación por considerar justificada esta retribución en atención a que la sentencia que aprobó el convenio encomendó a los administradores concursales la tarea de gestionar y garantizar el pago de los créditos contra la masa.

2. En su recurso, la concursada desarrolla los motivos de la impugnación a la vista de la fundamentación de la sentencia, en síntesis: no se acredita que las tareas llevadas a cabo por la AC tras la aprobación del convenio sean distintas a las inherentes a su cargo hasta la rendición de cuentas; no ha existido una actividad efectiva de la AC, tras la aprobación del convenio, en la negociación y pago de los créditos contra la masa; no cabe reconocer un incremento retributivo sobre los honorarios fijados conforme al arancel, que establece una retribución máxima y global, regida por los principios de limitación y exclusividad, por las funciones que son propias de la AC; el convenio no atribuye ninguna función a los administradores concursales.

3. Según indica la AC, por auto de fecha 3 de mayo de 2010, se fijó la retribución conforme al arancel (art. 34 LC) en la suma de 83.256,67# para cada administrador concursal.

El convenio fue aprobado por sentencia de 8 de marzo de 2010, que (así lo recoge la sentencia aquí apelada) encomendó a los administradores concursales, no obstante su cese, la tarea de gestionar y garantizar el pago de los créditos contra la masa.

La AC sostiene que desde la aprobación del convenio hasta diciembre de 2010 ha realizado una inmensa labor fiscalizando el pago de créditos contra la masa, y hasta agosto de 2011 la concursada ha requerido la firma de la AC para el pago y cobro de cantidades.

En la rendición final de cuentas, la AC se atribuye una remuneración por este período del 10% mensual de los honorarios definitivos, a razón de 8.325# al mes (marzo a diciembre de 2010) para cada administrador, en total 79.093# para cada uno.

SEGUNDO. 4. La sentencia sugiere la inidoneidad del incidente de impugnación de rendición final de cuentas (que prevé el art. 181 LC) para cuestionar un crédito contra la masa, como lo sería la retribución de la administración concursal (art. 84.2.2º LC), y en esta cuestión procesal también incide la AC en su escrito de oposición al recurso señalando que el cauce adecuado hubiera sido el incidente concursal que prevé el art. 154 LC.

5. Al margen de que en todo caso se ha seguido el procedimiento del incidente concursal, al que remite tanto el art. 181 como el 154 LC, en la medida en que la oposición a la rendición final de cuentas tiene por objeto la impugnación de una determinada partida o aplicación de fondos (la retribución de la AC), y habida cuenta que es en la rendición final donde se pone de manifiesto por vez primera esta pretensión retributiva, ha de estimarse viable el incidente de oposición al amparo del art. 181 LC, cuya estimación dará lugar, en su caso, a la aprobación de la rendición de cuentas salvo la partida o concepto impugnado, sin que por tanto conlleve la desaprobación total.

TERCERO. 6. El art. 34 LC diseña el sistema de retribución de los administradores concursales conforme a un arancel que se aprobará reglamentariamente (es el RD 1860/2004) y atenderá, como criterios objetivos informadores y determinantes de la cuantía de los honorarios, a la cifra del activo y del pasivo, al carácter ordinario o abreviado del procedimiento, a la acumulación de concursos y a su previsible complejidad.

Este arancel, continúa el precepto, se ajustará a las reglas de "exclusividad", en el sentido de que los administradores concursales "sólo podrán percibir por su intervención en el concurso las cantidades que resulten de aplicación del arancel", y de "limitación", que implica que la administración concursal "no podrá ser retribuida por encima de la cantidad máxima que se fije reglamentariamente para el conjunto del concurso" (aparte de las reglas de "identidad" -finalmente suprimida por la Ley 38/2011- y "efectividad").

La retribución, de acuerdo con el arancel, será fijada por el juez del concurso, sin perjuicio de ulterior revisión si concurre justa causa, señala el art. 34 (apartados 3 y 4). Es el juez del concurso, por tanto, quien ha de fijar la retribución de los administradores concursales, atendiendo a unas reglas objetivas y homogéneas establecidas por una norma reglamentaria, el RD 1860/2004, sometida a los parámetros del art. 34 LC, que proporciona seguridad jurídica sobre uno de los costes, de seguro devengo, del procedimiento concursal.

La retribución mediante arancel, dice la Exposición de Motivos de este Real Decreto, cumple la finalidad de asegurar un tratamiento homogéneo de cuantos ejercitan las funciones propias de este órgano concursal y, por otro, permite calcular aproximadamente el coste de esta importante deuda de la masa a quienes proyectan la apertura del procedimiento o se ven involucrados en él. Con este arancel, cuyo postulado fundamental es el justo equilibrio entre los distintos intereses en conflicto, se intenta conseguir que las cantidades que se perciban en concepto de retribución no resulten desproporcionadas respecto de la dificultad de las tareas que se realizan, de la complejidad del concurso y de la duración del procedimiento (...).

El sistema que se establece -prosigue la EM- distingue entre la retribución correspondiente a la fase común (la única que necesariamente tiene que existir en cualquier concurso) y la de la fase o fases sucesivas.

La primera se calcula de modo global, cualquiera que sea la duración efectiva de esa fase, con algunas especialidades para el caso de tramitación abreviada con administración concursal unipersonal y para el caso de aprobación judicial de un convenio anticipado. La segunda se determina en función de la establecida para la fase anterior, siendo igual a la décima parte de la correspondiente a la fase común por cada mes de duración de la fase de convenio. Igual retribución se percibirá durante los seis primeros meses de la fase de liquidación, si bien dicha retribución se reducirá a la mitad a partir del séptimo mes de esta fase.

7. La retribución mediante arancel por las funciones concursales a desarrollar por la AC se configura (estimamos que así debe entenderse) con carácter global, comprensiva de la remuneración por los trabajos, trámites y tareas que la LC atribuye a los administradores concursales, propios de la fase común, de la de convenio o de la fase de liquidación, incluidos los incidentes que puedan plantearse.

En principio, los administradores cesan en sus funciones desde la eficacia del convenio, consecuencia de que desde ese momento, que se produce con la sentencia que aprueba el convenio, cesan los efectos de la declaración de concurso, conforme establece el art. 133 LC.

Sin embargo, ese cese puede que no implique un abandono de facto de sus funciones concursales, pues, aparte de la pieza de calificación, pueden existir incidentes pendientes o incluso trabajos propiamente concursales, como lo es la gestión del pago de créditos contra la masa (no ya de créditos nacidos con posterioridad a la aprobación del convenio, cuando el deudor ha recuperado la plenitud de las facultades de administración y disposición).

8. No obstante, la LC prevé en el art. 133.2 que el convenio pueda atribuir a los administradores concursales cualesquiera funciones. En tal supuesto, el art. 1.2 del RD 1860/2004 excluye la aplicación del arancel para retribuir estas funciones al disponer que "el ejercicio de las funciones atribuidas por el convenio será retribuido sin sujeción a arancel conforme a lo establecido en el propio convenio y, en defecto de previsión, conforme a lo que establezca el juez del concurso atendiendo a la importancia de dichas funciones".

Debe tenerse en cuenta el apartado 1 del precepto: "El ejercicio de las funciones que la Ley atribuye a los administradores concursales será retribuido con cargo a la masa activa con las cantidades que resulten de la aplicación del arancel establecido en este Real Decreto".

De la conjunta interpretación de ambos apartados y del art. 34 LC deriva que: a) las funciones propiamente concursales, que la LC atribuye a los administradores concursales, están retribuidas conforme al arancel, y los correspondientes honorarios resultantes de su aplicación ni pueden proceder de otra fuente que no sea el arancel (principio de "exclusividad") ni pueden superar la cantidad máxima que conforme al mismo sea fijada "para el conjunto del concurso" (principio de "limitación"); y b) cabe que el convenio atribuya a los administradores concursales ciertas funciones, en cuyo caso la retribución correspondiente ya no deberá ajustarse al arancel.

El nuevo art. 133.4, tras la reforma operada por la Ley 38/2011, al prever que "con el previo consentimiento de los interesados, en el convenio se podrá encomendar a todos a alguno de los administradores concursales el ejercicio de cualesquiera funciones, fijando la remuneración que se considere oportuna", confirma que el convenio puede atribuir a los administradores concursales el ejercicio de cualesquiera funciones, estableciendo la oportuna retribución.

A efectos retributivos, por tanto, debe partirse de la distinción entre las funciones que la Ley atribuye a los administradores concursales, aunque se prolonguen una vez que el convenio haya adquirido eficacia, y aquellas otras, cualesquiera, cuyo origen o fuente de atribución sea el propio convenio, y cuya realización, una vez cesados los efectos de la declaración de concurso, dará lugar a la correspondiente retribución (fijada por el convenio, o en su defecto por el juez del concurso), que se acumulará a la retribución fijada conforme al arancel para las funciones propiamente concursales.

9. En este caso, contemplamos una retribución que los administradores concursales incorporan a la rendición final de cuentas por razón del trabajo desarrollado tras la eficacia del convenio, pero que se corresponde con funciones propiamente concursales, atribuidas por la LC, como es la gestión y fiscalización del pago de los créditos contra la masa. Entendemos, pues así se desprende de las explicaciones de la AC, que no se trata de la gestión de pago de nuevos créditos generados tras la eficacia del convenio, sino anteriores o preexistentes, que conforme al art. 84.2 LC tienen la consideración de créditos contra la masa. Se trata, por tanto, de una retribución añadida a la fijada por el juez del concurso conforme al arancel para retribuir las funciones concursales de la AC, comprensiva tanto de la fase común como de la fase de convenio.

Aunque el pago de estos créditos se haya diferido (por razón, según se afirma, de aplazamientos o fraccionamientos) una vez que el convenio ha adquirido eficacia, su fiscalización o gestión responde a funciones propiamente concursales, que deben entenderse ya retribuidas conforme al arancel mediante la cantidad fijada en su día por el juez del concurso. No se trata de funciones encomendadas por el convenio, que no atribuye ninguna función a los administradores concursales, ni por tanto fija retribución alguna, sino de la prolongación de las funciones concursales de la AC. Por tal razón, faltando el acuerdo de la concursada y de los demás interesados, no ha lugar al devengo de la pretendida retribución.

Debe por ello prosperar la impugnación de la rendición final de cuentas, limitada a la referida partida, concepto o aplicación de fondos.