PACTO DE MEJORA SIN ENTREGA DE BIENES ...PERO GARANTIZADO ¡¡¡

¿APARTACIÓN SIN ENTREGA DE BIENES?

         —El pacto sucesorio de APARTACIÓN implica siempre una ENTREGA DE BIENES DE PRESENTE porque es bilateral (produce efectos en el acto para ambas partes: “extinción de la condición de legitimario” frente a “entrega actual de bienes”). La propia redacción del antiguo art. 134 LG/1995 así lo decía: “Podrá adjudicarse en vida la plana titularidad de determinados bienes, sin ninguna excepción, a quien tenga la condición de legitimario del adjudicante…”. La obra Derecho de Sucesiones de Galicia de los Colegios Notariales de España, comenta así el precepto: “Lo que se pretendía con el texto era excluir una atribución diferida al momento de la muerte del adjudicante. Lo que quiere exigirse es una atribución actual. Desde ya…”.   

         

         —Cuando lo que se quiere es asegurar una entrega de futuro, es decir diferida a la muerte del adjudicante pero sin “vuelta atrás”
(típicamente en recompensa de “cuidados a ancianos”), lo que procede es el pacto sucesorio de MEJORA. Estos pactos pueden suponer “la entrega o no de presente de los bienes a quienes les afecten” (217LG). Si NO se realizara con entrega de bienes, el adjudicante conserva plena facultad dispositiva por actos inter-vivos a título oneroso (o sea, vender sí, pero donar o testarlos, no). Pero esto no es completamente cierto, porque “si la prestación ya se realizó, total o parcialmente” (es decir, los cuidados ya se han venido prestando, como será lo normal) el mejorado podrá pedir su “equivalente metálico”; es decir una compensación que muy bien podrá asimismo pre-pactarse, por ejemplo, equivalente al precio del bien vendido, con lo que, en el fondo, nos hallaríamos ante una compraventa pactada. 

MINUTA

         1ª.-Que, en recompensa a los cuidados, atenciones y servicios que viene prestándole, en especial en relación a su salud, don….. MEJORA a su hija doña… con la titularidad de la finca descrita en la exposición.

          2ª.-Que doña…, acepta el presente pacto sucesorio.

         3ª.-Que el presente pacto sucesorio se realiza sin entrega de bienes, es decir diferido a la muerte del adjudicante.

         4ª.-Para el caso de que produzca la venta del bien adjudicado en uso de las facultades conservadas por el adjudicante y, toda vez que la prestación de cuidados ya se ha realizado, pactan la subrogación del precio obtenido en el lugar de dicho bien, es decir asimismo diferida su entrega a la muerte del adjudicante, conforme al art. 217.2º LG. 

El TS unifica doctrina e indica que debe aplicarse el silencio positivo a las reclamaciones frente al FOGASA que no se resuelven en plazo de forma expresa (TS, 4ª, S 16 Mar. 2015. Rec. 802/2014)

El plazo máximo para que el FOGASA dicte resolución es de 3 meses desde la presentación en forma de la solicitud, sin ninguna excepción; la falta de contestación en plazo debe considerarse estimada, porque lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en este caso.

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La cláusula suelo en un contrato de préstamo entre un banco y una promotora

La cláusula suelo en un contrato de préstamo entre un banco y una promotora

La promotora pidió, a un Juzgado de lo  Mercantil, la declaración del carácter abusivo y nulo de la cláusula-suelo y la condena a la devolución de los intereses cobrados en exceso. El Juez de lo Mercantil desestimó la demanda aduciendo que el demandante no era un consumidor y, por tanto, no estaba protegido por el control del contenido. La Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 27 de febrero de 2015, dice lo siguiente:

El examen de las actuaciones procesales practicadas en la primera instancia permite constatar a este tribunal que la queja de la apelante está justificada. … el planteamiento de la parte actora… no se ceñía al control de abusividad específico del artículo 8.2 de la LCGC, sino que, y no deben causar confusión al respecto los términos del suplico de su demanda a la vista del contenido de la misma, se refería, con el fundamento que la demandante estimó conveniente aducir, al ejercicio de la acción de nulidad, al amparo la previsión del artículo 8.1 de la LCGC, sustentada en la incursión de la condición general en diversas contravenciones legales. 

La sentencia recurrida sólo incluye al respecto un pronunciamiento implícito de declaración de falta de competencia objetiva por parte del juzgador para conocer de ese contenido de la demanda y a él se llega, además, de forma sorpresiva para las partes, sin haberse seguido el trámite que prevé el artículo 48 de la LEC para poder apreciar de oficio la carencia total de tal premisa procesal (que exigiría previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal) ni haberse tampoco respetado, cuando el problema lo fuera la mera incompetencia parcial por acumulación indebida de acciones, el cauce adecuado para la reducción del objeto del proceso (en el momento inicial en el artículo 73.3 y más adelante en el artículo 419, ambos de la LEC ). 

A ello se añade la paradoja de que la sentencia efectúa, además, en su fallo, de modo indistinto, un pronunciamiento desestimatorio de la demanda, con lo que en realidad vendría a dar por definitivamente zanjado, aun sin pretenderlo, un debate que nunca llegó a ser siquiera enjuiciado por considerarse incompetente para ello el propio juzgador. El sacrificio de las garantías procesales inherentes a los principios de audiencia y contradicción que ello conlleva afecta al derecho de defensa de los implicados en el debate procesal y a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución . En consecuencia, debemos decretar, al amparo de lo previsto en los artículos 225.3 º y 227.1 de la LEC y 238.3º de la LOPJ , la nulidad de la resolución apelada, ya que fue ésta precisamente el vehículo para la comisión de la infracción procesal denunciada. 

Algunas observaciones

Si la cláusula-suelo no es abusiva pero puede ser nula por falta de transparencia ¿la falta de transparencia puede ser alegada por un adherente-empresario sobre la base del art. 8 LCGC? Para los legos en la materia, hay que recordar que el control del contenido de las cláusulas predispuestas (la posibilidad de que un juez las declare nulas por perjudicar indebidamente al consumidor)  se limita a los contratos con consumidores. Si el adherente es un empresario, sólo se aplica la Ley de Condiciones Generales cuyo artículo 8 dice que son nulas las condiciones generales que sean contrarias a una norma imperativa, con lo que no añade nada al art. 1255 CC. 

Pero la Ley de Condiciones Generales incluye, en sus artículos 5 y 7, requisitos de comprensibilidad o transparencia, aplicables aunque el adherente no sea un consumidor y que, de incumplirse, determinan que las cláusulas predispuestas correspondientes no queden incorporadas al contrato. En el caso, podría darse que el juez considerara que la cláusula-suelo no era transparente (art. 5.5 “La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez” o que “el adherente no ha(bía) tenido oportunidad real de conocer(la), art. 7.a)). 

Pero, aún así, dado que la cláusula-suelo recoge un elemento esencial del contrato, entender que no se trata de “condiciones generales de la contratación” porque la cláusula-suelo no es una “cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos” (art. 1.1 LCGC). En realidad, esto último es poco probable ya que el hecho de que la cláusula se refiera o regule los elementos esenciales del contrato no impide su calificación como cláusula predispuesta o “condición general” y, por tanto, no impediría al juez aplicar, incluso cuando el adherente no sea un consumidor, el régimen de incorporación o inclusión contenido en la Ley de Condiciones Generales de los Contratos. En todo caso, sería deseable derogar esta Ley porque sólo introduce confusión en el régimen aplicable a las cláusulas predispuestas. 

En fin, los jueces de lo mercantil no son competentes para enjuiciar sobre contratos porque estos contratos tengan cláusulas predispuestas. Sólo son competentes para entender de las “acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia” (art. 86 ter 2 d) LOPJ) sea lo que sea que signifique esa referencia.

17:34

Publicado por JESÚS ALFARO AGUILA-REAL 

Concursal. Art. 169 LC. Sección de calificación. ..... PLAZO PARA FORMULAR EL INFORME DE CALIFICACION POR EL AC ......

Notas de Jurisprudencia y Doctrina Civil, Mercantil, Penal, Social y Procesal: Concursal. Art. 169 LC. Sección de calificación. E...: Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2015 (D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA ). SEGUNDO.- Formulación del recurso extraordinario por ...

Concursal. Art. 169 LC. Sección de calificación. Está justificado que en determinadas circunstancias, el Juez del concurso pueda posponer el inicio del plazo para formular el informe de la Administración Concursal (bien desde el primer momento, bien dejando sin efecto el trámite iniciado). Para ello es necesario que concurran circunstancias que lo justifiquen y que la posposición del inicio del plazo sea razonable. 

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2015 (D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA).

SEGUNDO.- Formulación del recurso extraordinario por infracción procesal

1.- El epígrafe del recurso extraordinario por infracción procesal es el siguiente: « Infracción de los artículos 134.1 y 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ». 

2.- En el motivo, el recurrente expone que el informe de la Administración Concursal en el que se postulaba la calificación del concurso como culpable y se hacían una serie de peticiones derivadas de esta calificación, fue presentado cuando el trámite procesal previsto al efecto había precluido, por lo que no podía tener el efecto pretendido. Y que el plazo para emitir el informe es improrrogable. 

TERCERO.- Decisión de la Sala. Posibilidad de fijar el inicio del plazo para emitir el informe de la Administración Concursal sobre la calificación del concurso con posterioridad a la expiración de los plazos para personación de los interesados.

1.- El informe de la Administración Concursal fue presentado al Juzgado dentro del plazo que este le fijó. La cuestión es que el Juzgado pospuso el inicio de tal plazo a un momento posterior a la finalización del plazo de personación y alegaciones de los interesados previsto en el art. 168 de la Ley Concursal, pues suspendió (en realidad, dejó sin efecto) la apertura del trámite inicialmente acordada ante la petición de la Administración Concursal, que necesitaba conocer el resultado de la auditoría de cuentas para formular su informe. 

2.- El art. 169 de la Ley Concursal prevé que el plazo de quince días para que la Administración Concursal presente el informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución, se iniciará tras la expiración del previo plazo de diez días que para la personación y alegaciones de los interesados establece el art. 168 de la Ley Concursal. 

En la sentencia de esta Sala núm. 122/2014, de 1 de abril, declaramos que el inicio del plazo del art. 169 de la Ley Concursal no se produce automáticamente cuando expira el plazo del trámite previo, previsto en el art. 168, sino que es necesario que el Juez del concurso dicte una resolución en que acuerde la apertura de tal plazo. 

En el presente recurso se plantea una cuestión diferente pero complementaria de la resuelta en esa sentencia anterior. Mientras que en el anterior supuesto no existía ningún obstáculo para que el plazo de emisión del informe se iniciara una vez constatada la finalización del plazo de personación y alegaciones de los interesados en la sección de calificación, en el presente caso la Administración Concursal solicitó la posposición del inicio del plazo de emisión del informe porque no contaba con los elementos necesarios para elaborarlo. En concreto, se trataba de una sección de calificación que se había abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación derivada del incumplimiento de un convenio, y no existía el informe de auditoría preceptivo porque la sociedad concursada no había procedido a nombrar el auditor de cuentas. El Juez del concurso accedió a la solicitud, y una vez que la Administración Concursal contó con el informe de auditoría, abrió el plazo de emisión del informe.

3.- El informe de la Administración Concursal previsto en el art. 169.1 de la Ley Concursal tiene el carácter de necesario, ya proponga que el concurso se califique como culpable, ya como fortuito. No ocurre lo mismo con el dictamen del Ministerio Fiscal (último inciso del art. 162 de la Ley Concursal), ni con la oposición de la concursada o de las personas afectadas o cómplices en el caso de que la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal postulen la calificación del concurso como culpable, pues si no comparecen se les declara en rebeldía (art. 170.3 de la Ley Concursal), y si ninguno se opusiera a las peticiones de la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, se dictará sin más sentencia (art. 171.2 de la Ley Concursal). 

4.- Teniendo en cuenta lo anterior, está justificado que en determinadas circunstancias, el Juez del concurso pueda posponer el inicio del plazo para formular el informe de la Administración Concursal (bien desde el primer momento, bien dejando sin efecto el trámite iniciado). Para ello es necesario que concurran circunstancias que lo justifiquen y que la posposición del inicio del plazo sea razonable. 

Ambos requisitos concurrieron en este supuesto, puesto que la necesidad de contar con el informe de auditoría se considera una causa justificada, puesto que el art. 169.1 de la Ley Concursal exige a la Administración Concursal que el informe que presenten sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución sea «razonado y documentado », lo cual resulta exigido por el interés del concurso, y el plazo de demora que ello supuso, que el recurrente fija en diez meses y medio, es razonable y no supuso una dilación indebida, como pretende el recurrente, porque su duración no fue excesiva y estuvo justificado. 

La consecuencia de lo expuesto es que la Administración Concursal presentó el informe en el plazo establecido en el art. 169.1 de la Ley Concursal. 

Obligaciones. Responsabilidad civil médica...

Notas de Jurisprudencia y Doctrina Civil, Mercantil, Penal, Social y Procesal: Civil – Obligaciones. Responsabilidad civil médica...: Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015 (D. José Antonio Seijas Quintana ).

Civil – Obligaciones. Responsabilidad civil médica. Actuación médica carente de los conocimientos necesarios para hacer posible un diagnóstico correcto mediante la exploración y la práctica de pruebas complementarias que hubieran prevenido, evitado o aminorado el daño a partir de una previa sintomatología evidente y reiterada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015 (D. José Antonio Seijas Quintana).

SEGUNDO.- (...) En una medicina de medios y no de resultados - STS 10 de diciembre 2010 -, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar ó descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. 

Implica por tanto un doble orden de cosas:

En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnostico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen (SSTS 15 de febrero 2006; 19 de octubre 2007; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010). 

Pues bien, doña Serafina fue diagnosticada inicialmente de endrometitis. El día 24 se le manifestaron episodios de fuertes dolores abdominales, con fiebre alta. Los signos indicativos de la infección aparecieron el 25 de abril. El día 29 es dada de alta, bajo la indicación del facultativo de que los dolores desaparecerían con el tiempo y una vez en casa. Ocurrió que a las pocas horas de haber sido dada de alta regresó al hospital con fiebre elevada y, siendo fin de semana, no se le pudo practicar un TAC, trasladándola el día 30 a otro hospital, ante la persistencia de la sintomatología. Resultado de la prueba fue la intervención de urgencia (presencia de abundante líquido libre en la cavidad abdominal en el proceso de peritonitis, que ha condicionado la presencia de un mayor número de bridas intestinales). 

Sin citarla, la sentencia refiere la doctrina sobre imputación objetiva que esta Sala ha aplicado en supuestos similares para negar que en el momento en que el diagnóstico se realiza fue posible prever la evolución de la paciente, lo que no ocurre en este caso. La sucesión de hechos ocurridos en un periodo corto de tiempo ponen en evidencia la existencia de un error de diagnóstico inicial producido por no haber puesto a disposición de la paciente los medios adecuados para obtenerlo. La asistencia médica continuada del facultativo entre los días 22 y el 29 de abril de 2005 resulta manifiestamente incompleta, ya que no realizó a la paciente ninguna exploración complementaria, como una ecografía, un TAC o un scanner abdominal, a fin de descartar las complicaciones que parecía presentar, como el dolor abdominal, respecto del cual -pese a los tratamientos que habían sido instaurados a base de antibióticos para una endometris- los síntomas no remitían.

Si los síntomas de dolor abdominal persistían en el momento en que la paciente fue dada de alta y esta se dispuso " sin que el demandado supiese con certeza a que obedecía tal dolor ", se debió trabajar también sobre esta hipótesis adoptando las medidas correspondientes, lo que no se hizo. No estamos ante un error de diagnóstico disculpable o de apreciación, sino ante un diagnóstico equivocado por no haber puesto a disposición de la paciente los medios de que disponía para lograrlo. Una simple prueba ecográfica, efectuada tardíamente, hubiera evidenciado el curso progresivo de la infección en el abdomen, y hubiera evitado las consecuencias resultantes. No estamos ante un supuesto de medicina defensiva por la aplicación indiscriminada de pruebas para establecer diagnóstico. Estamos ante una actuación médica carente de los conocimientos necesarios para hacer posible un diagnóstico correcto mediante la exploración y la práctica de pruebas complementarias que hubieran prevenido, evitado o aminorado el daño a partir de una previa sintomatología evidente y reiterada. 

El daño fundamenta la responsabilidad y éste se produjo como consecuencia de la negligencia médica. El criterio de imputación resulta del artículo 1902 CC y exige del paciente la demostración de la relación o vínculo de causalidad entre el daño y el equivocado diagnóstico, así como la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado que el acto médico o quirúrgico fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (STS 24 de noviembre de 2005; 10 de junio 2008), ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, sin lo cual no hay responsabilidad sanitaria, como sucede en este caso por un error de diagnóstico que desembocó en el resultado dañoso generador de responsabilidad, puesto que produjo un tratamiento equivocado y gravemente perjudicial para la paciente, y que se identifica a partir de la valoración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento en que los hechos tuvieron lugar y no después, al haberla dado de alta sin haber confirmado o descartado una posible infección, cuando la sintomatología así lo exigía, sin que ello suponga una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por la paciente, que volvió unas horas después al centro médico en el que quedó ingresada hasta su traslado a otro al día siguiente para la realización de un TAC a resultas del cual se le practicó una intervención de urgencia

Procesal Civil. Proceso de declaración de error judicial...

Notas de Jurisprudencia y Doctrina Civil, Mercantil, Penal, Social y Procesal: Procesal Civil. Proceso de declaración de error ju...: Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena )

Procesal Civil. Proceso de declaración de error judicial. No se comprenden en esta figura el análisis de los hechos y sus pruebas, ni su interpretación de la norma, que acertada o equivocadamente obedezca a un proceso lógico, sino la desatención a datos de carácter indiscutible, que ha generado una resolución esperpéntica, absurda al romper la armonía del orden jurídico. 

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena).

SEGUNDO.- (...) 2.- Esta doctrina resulta de las sentencias dictadas por la Sala en este tipo de procesos. Afirma la sentencia núm. 139/2010, de 11 de marzo: 

« El error judicial, fuente del derecho a obtener una indemnización que reconoce a los perjudicados el artículo 121 de la Constitución, ha de tener la gravedad que implícitamente exige el artículo 292.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (pues en él se establece que la mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a la indemnización) y que la jurisprudencia reclama (SSTS de 25 de enero de 2006, 4 de abril de 2006, 31 de enero de 2006, EJ n.º 11/2005, 27 de marzo de 2006, EJ n.º 13/2005, 13 de diciembre de 2007, EJ n.º 20/2006, 7 de mayo de 2007, 12 de diciembre de 2007, entre otras), en consonancia con el carácter extraordinario de una institución mediante la que se ordena el resarcimiento por el Estado de los daños causados por una sentencia dictada en el ejercicio de la función jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada.

» Por ello, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, el error judicial debe circunscribirse a las decisiones de hecho o de Derecho que carecen manifiestamente de justificación (SSTS de 26 de noviembre de 1996 y 8 de mayo de 2006), pues admitir otros supuestos de error implicaría utilizar el trámite para reproducir el debate sobre las pretensiones planteadas cual si se tratara de una nueva instancia o de un recurso en detrimento de la fuerza de cosa juzgada de las decisiones judiciales y de la independencia reconocida a los tribunales.

» La solicitud de declaración de error judicial, en suma, exige no solamente que se demuestre el desacierto de la resolución contra la que aquélla se dirige, sino que ésta sea manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico o haya sido dictada con arbitrariedad ». 

3.- La sentencia de esta Sala núm. núm. 664/2010, de 20 de octubre, declara: 

« Por ello, como se declara en la antes aludida sentencia de 15 de febrero de 2002, no se comprenden en esta figura el análisis de los hechos y sus pruebas, ni su interpretación de la norma, que acertada o equivocadamente obedezca a un proceso lógico, cuyo total acierto no es exigible, habida cuenta que no es el desacierto lo que trata de corregir la declaración judicial, sino la desatención a datos de carácter indiscutible, que ha generado una resolución esperpéntica, absurda al romper la armonía del orden jurídico, por lo que el error judicial procede ser acogido si se trata de decisiones injustificables desde el punto de vista del Derecho», doctrina que informa igualmente la de esta Sala Primera en cuanto ha declarado con reiteración (por todas, sentencia de 29 de octubre de 2005) que no cabe utilizar el trámite de error judicial como una tercera instancia y que esta Sala realice un nuevo proceso revisorio de las pruebas y de todo lo actuado ». 

4.- Y la sentencia núm. 853/2005, de 29 de octubre, declaró: 

« No cabe utilizar el trámite de error judicial como una tercera instancia y que esta Sala realice un nuevo proceso revisorio de las pruebas y de todo lo actuado. La declaración de reconocimiento de error judicial exige para su estimación que se cumplan las exigencias jurisprudenciales que sintetizan las sentencias de 27-3-1993, 15-3-1997, 24-4-1990, 17-6-1991, 11-9-1996 y 15- 3-1997 y para ello ha de concurrir, aparte de manifiesta equivocación en la fijación de la base fáctica del proceso, que se hubieran tenido en cuenta pruebas no practicadas, aportaciones extraprocesales o cuando se adoptan decisiones palmariamente contrarias al derecho en la actividad jurisdiccional de interpretación y aplicación de la Ley o se resuelve aplicando normativa inexistente o caducada (Sentencias de 22-6-1993, 15-10-1993, 7-2-1994, 9-3-1996), generándose resoluciones esperpénticas o absurdas (Sentencia de 1-3-1996).

» No es el desacierto en la interpretación de las normas legales lo que trata de corregir la declaración de error judicial, sino la desatención, la desidia o la falta de interés jurídico, conceptos introductores de desorden y ruptura de la necesaria armonía jurídica, por lo que solo cabe su acogida cuando el órgano judicial correspondiente ha obrado abiertamente fuera de los cauces legales, no pudiendo ampararse en el mismo el ataque a conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales (Sentencias de 24- 4-1996 y 11-9-1996) ». 

CUARTO.- Decisión de la Sala. Inexistencia de error judicial

1.- La Audiencia Provincial consideró que la participación de la demandada en el abono de las obras que afectaban a los forjados, elemento común del inmueble, conforme a su cuota de participación, había sido objeto de debate en el proceso, y que la demandada había expuesto sus alegaciones en contra de participar en el pago de la obra. Entendió también que la sentencia que era objeto de ejecución no se limitó a determinar la procedencia de una de las soluciones constructivas discutidas, sino que contenía una condena a la realización de las obras, y que estás debían efectuarse conforme a las normas de la propiedad horizontal al tratarse de obras sobre un elemento común del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, por lo que la demandada habría sido condenada no solo a no obstaculizar la obra aprovechando su mayoría de bloqueo en la junta de propietarios, sino también al pago de su cuota de participación según las normas de la propiedad horizontal. 

2.- La demandada ha pretendido utilizar el proceso de declaración de error judicial como un nuevo recurso para la revisión del proceso de ejecución, hasta el punto de que en su demanda no solicitaba que se declarara la existencia de un error judicial que hubiera causado un daño efectivo y evaluable económicamente, para posteriormente solicitar la correspondiente indemnización a la Administración General del Estado, sino que lo que solicitaba es que esta Sala declare la nulidad de las actuaciones (en la vista la parte demandante hizo mención al art. 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y asimismo que se acuerde la suspensión de la ejecución. La tesis de la demandante no es una "interpretación avanzada" del proceso de declaración de error judicial, como alegó en la vista, sino un entendimiento equivocado del mismo. 

La demandante también ha alegado, mediante un escrito posterior a la demanda y en las alegaciones formuladas en la vista, "hechos nuevos" relativos a nuevos procesos relacionados con las obras cuestionadas, y hechos de nueva noticia, como son las manifestaciones de otros vecinos recogidas en acta notarial anterior a la resolución de la Audiencia Provincial.

Estas alegaciones no pueden surtir el efecto que se pretende, sino el contrario. Los hechos posteriores a la resolución que se reputa errónea, o conocidos con posterioridad, en modo alguno pueden acreditar la existencia de un error judicial, que debe haberse producido y ser apreciable en el momento de dictarse la resolución judicial, no examinando retrospectivamente la resolución a la vista de hechos nuevos o conocidos posteriormente.

3.- La interpretación del contenido del auto de la Audiencia Provincial (que ha entendido que debía hacerse una ejecución no literal sino interpretativa de la sentencia y ha reconocido la fuerza expansiva del fallo y la necesidad de solventar en la ejecución los obstáculos que iban surgiendo en la realización de las obras objeto del proceso para evitar tener que remitir a la parte que obtuvo la sentencia favorable a otro proceso cada vez que surgiera uno de estos obstáculos) es una interpretación finalista de la sentencia destinada a posibilitar la ejecución, que puede ser o no compartida. Pero este proceso de declaración de error judicial no es un nuevo recurso en el que pueda discutirse el acierto de la resolución cuestionada, y en esta se razona extensamente y en Derecho la solución adoptada y el rechazo de cada uno de los óbices que se alegaron por la hoy demandante de error judicial. 

No se ha producido la desatención a datos de carácter indiscutible, que haya generado una resolución esperpéntica, absurda al romper la armonía del orden jurídico, ni el auto de la Audiencia Provincial, y el del Juzgado de Primera Instancia que resulta ratificado por él, pueden ser considerados como decisiones injustificables desde el punto de vista del Derecho.

4.- Es significativo que en su recurso de apelación ante la Audiencia Provincial la hoy demandante hubiera solicitado que, caso de no estimarse su recurso, no se hiciera expresa imposición de las costas por la existencia de serias dudas de hecho en atención a las circunstancias referidas en su recurso. No es compatible ese reconocimiento del carácter dudoso y controvertido de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, con la pretensión de que la Audiencia Provincial ha incurrido en error judicial por no haber aceptado la tesis sostenida por la hoy demandante. 

QUINTO.- Desestimación de la demanda. Costas y depósito

En atención a lo expuesto, debe ser desestimada la demanda de error judicial interpuesta, con las consecuencias legales que se derivan de esta desestimación, consistentes en la imposición de las costas a la demandante y la pérdida del depósito constituido a la parte demandante (art. 293.1.e de la Ley Orgánica del Poder Judicial) 

DERECHO MERCANTIL: La enfermedad italiana (Italian Disease)

DERECHO MERCANTIL: La enfermedad italiana (Italian Disease): Los autores tratan de explicar por qué la productividad dejó de crecer en Italia desde finales de los años noventa hasta hoy. Hay tres fenó...

La enfermedad italiana (Italian Disease)

Los autores tratan de explicar por qué la productividad dejó de crecer en Italia desde finales de los años noventa hasta hoy. Hay tres fenómenos exógenos que influyeron: la entrada de China en la OMC (Organización Mundial del Comercio), que permitió a China acceder en condiciones de igualdad a los mercados de todo el mundo; la introducción del euro y la revolución de las tecnologías de la información. Estos tres choques afectaron a todas las economías europeas pero de forma mucho más destructiva a Italia.

La competencia de China incrementa la productividad de las empresas europeas, pero sólo si son grandes. Como las italianas son pequeñas, no pudieron aprovechar dicha entrada de un nuevo competidor para aumentar la propia productividad.

Lo de la adopción de nuevas tecnologías es más interesante. Los autores relacionan la velocidad y la extensión con que las nuevas tecnologías se adoptan por las empresas con la forma en que seleccionan a sus directivos. Si las empresas seleccionan a sus directivos sobre la base de las relaciones y la lealtad (las empresas familiares nombran a miembros de la familia como directivos aunque sean más incompetentes que un extraneus, las empresas públicas y las de sectores regulados nombran a personas próximas a los poíticos), el nivel de implantación de las nuevas tecnologías será menor que en otro caso. De modo que, concluyen, “la enfermedad italiana tiene un nombre: amiguismo” .

Otras explicaciones aluden a la introducción de los contratos temporales. Los trabajadores así contratados son menos productivos. Si contratar indefinidamente es muy caro, el nuevo empleo será poco productivo y la productividad general desciende. España ha sufrido muy gravemente ese problema ya que los cinco millones de empleos que se crearon entre los noventa y los primeros años del siglo XXI eran muy poco productivos. Esto dice Daniel Fernández Kranz:

En España la productividad laboral es anti-cíclica, es decir, el producto por trabajador aumenta en épocas de crisis y disminuye en épocas de expansión económica. En otros países, por ejemplo Alemania y EE.UU. es pro-cíclica. La correlación entre las dos variables en el caso de Alemania es positiva y altísima, de +0,93. (En el caso de España es de -0,93, para EE.UU. es de +0,56). Esto sigue siendo así en 2012 y 2013, a pesar de la reforma laboral de 2012. ¿Es lo que ocurre en España bueno, malo? Yo diría que es extraño y malo, ya que no ocurre en otros países. Es reflejo de nuestro mercado laboral dual, donde los empresarios ajustan la cantidad de trabajo temporal tanto en tiempos buenos como en épocas de recesión. En épocas de expansión se crean empleos malos, de baja calidad y baja productividad y la productividad media decrece. En épocas de crisis se destruyen gran parte de estos empleos malos y la productividad media aumenta. Esto es claramente malo si pensamos que la temporalidad lleva a nuestro mercado a generar mucho empleo de baja calidad en épocas de expansión. En general España destaca por su baja productividad laboral tanto en períodos expansivos como recesivos

Los autores dicen que esta explicación vale para la productividad y el crecimiento del empleo pero “no explica por qué el coste laboral por hora de Italia ha crecido en línea con el de los demás países”. 

Si aplicamos esta interpretación de los datos al sector público, se confirma la importancia de seleccionar bien a las personas que ponemos al frente de las instituciones públicas que pueden influir en la productividad de las empresas privadas. Desde las Universidades – formación del capital humano de la Economía – a las agencias independientes que garantizan el funcionamiento competitivo y lícito de los mercados pasando por todas las Administraciones que hacen el enforcement de las normas que regulan las actividades de los particulares.

DERECHO MERCANTIL: ¡Pobrecito de mi! Yo solo quería ganar un pastizal...

DERECHO MERCANTIL: ¡Pobrecito de mi! Yo solo quería ganar un pastizal...: Fuente Los empresarios amateur que comprometen su patrimonio personal actuando como fiadores de una sociedad que recibe un préstamo y q...

Los empresarios amateur que comprometen su patrimonio personal actuando como fiadores de una sociedad que recibe un préstamo y que está infracapitalizada

En los años que vivimos endeudadamente, mucho particular se metió a promotor y se convenció de que se podía hacer rico sin poner un duro. Bastaba con tener un amigo en alguna de las cajas dedicadas a prestar a promotores como si no hubiera mañana para conseguir la financiación necesaria para comprar los terrenos, construir y vender. Luego, los compradores de las viviendas se subrogarían en la deuda contraída con la caja y los socios-promotores podrían jubilarse con lo ganado. Pero eso solo le salió bien a algunos y al comienzo de la burbuja. A muchos otros les salió mal. Y como las cajas han sido rescatadas por el Estado, los deudores de las cajas han intentado que no se les exijan las garantías personales que prestaron a las cajas que les dieron créditos a las sociedades de las que eran socios. El ponente de la Audiencia Provincial de Pontevedra no tiene mucha paciencia con el argumento de que fueron – poco menos que – engañados por la Caja de Ahorros, simplemente porque se habían montado un cuento de la lechera en sus cabezas cuando constituyeron la sociedad limitada con 6000 € para promover 400 viviendas (no diez ni quince, 400).

A continuación expondremos resumidamente la argumentación de la sentencia y daremos respuesta a los argumentos del recurrente, pero estamos en condiciones de anticipar que no compartimos el relato de hechos que ofrecen los recurrentes, cuando se afirman captados en su voluntad por el ánimo torticero de la entidad financiera, por la poderosa razón de que se trataba de una empresa mercantil formada por varios socios, constituida precisamente para acometer lo que aparentaba representar un pingüe negocio de promoción inmobiliaria en los momentos previos a la caída de la denominada burbuja, formando una sociedad flagrantemente infracapitalizada, lo que convertía no en previsible, sino en absolutamente necesaria la financiación adicional con capital de riesgo procedente del patrimonio personal de los socios, como a la postre fatalmente sucedió.

En definitiva, nos parece que se pretende desplazar de forma exclusiva sobre la entidad financiera, -o incluso sobre uno de sus apoderados-, el riesgo empresarial ínsito en esta clase de negocio, que a la postre podría convertirse, -esto si es hecho notorio-, en una amenaza para los compradores finales de un bien tan necesario como lo es la vivienda, consumidores finales que habrían de comprometer, -aquí con toda su crudeza-, su patrimonio personal en un proyecto carente casi por completo de capital de responsabilidad.

No se trata, sin embargo, de enjuiciar en abstracto conductas empresariales ni de juzgar sobre la ética de los negocios, ni de la promotora demandante ni de la entidad financiera, pero salta a la vista la insostenibilidad del argumento de que se pretendía inocentemente acometer la promoción, construcción y venta de 400 viviendas constituyendo una sociedad limitada de 6.000 euros de capital porque los demandantes “no querían arriesgar su muy limitado patrimonio”.

Sobre la infracapitalización v., esta entrada

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de febrero de 2015

El plazo para recurrir frente al silencio negativo

El plazo para recurrir frente al silencio negativo
http://www.elblogdeacal.com/2015/03/el-plazo-para-recurrir-frente-al-silencio-negativo

Reforma del código penal. Administración desleal y apropiación indebida de 31 de marzo de 2015

Emiliano (emiliano@bufetecacabelos.com) compartió una entrada desde BLOG DE LUIS ABELEDO Reforma del código penal. Administración desleal y apropiación indebida de 31 de marzo de 2015 by LUIS ABELEDO   En este post vamos a ver la reforma de los artículos 252 a 254 del Código Penal de 31 de marzo de 2015 Artículo ANTES reforma DESPUÉS reforma 252 Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en … Sigue leyendo → Leer más de esta entrada LUIS ABELEDO | 2 abril, 2015 en 10:18 | Etiquetas: ADMINISTRACIÓN DESLEAL TENERIFE, APROPIACIÓN INDEBIDA TENERIFE, compliance penal legistel, compliance tenerife legistel, LEGISTEL ABOGADOS, legistel abogados tenerife, legistel abogados TIC, reforma artículos 252 al 254 del código penal., Reforma del Código Penal. | Categorías: DERECHO PENAL | URL: http://wp.me/p22R2y-kf Comentario    Ver todos los comentarios Cambia tu configuración de correo electrónico en Administrar notificaciones. ¿Tienes problemas haciendo clic? Copia y pega esta URL en tu navegador: https://abeledoabogados.wordpress.com/2015/04/02/reforma-del-codigo-penal-administracion-desleal-y-apropiacion-indebida-3-de-marzo-de-2015/ Gracias por volar con WordPress.com

Confirmada la doctrina sobre la responsabilidad del administrador por las deudas sociales cuando omite la liquidación ordenada de la sociedad

DERECHO MERCANTIL: Confirmada la doctrina sobre la responsabilidad de...: Esta Sala ha indicado también con reiteración que la imputación al administrador de responsabilidad por permitir la desaparición por vía d...

Confirmada la doctrina sobre la responsabilidad del administrador por las deudas sociales cuando omite la liquidación ordenada de la sociedad

Esta Sala ha indicado también con reiteración que la imputación al administrador de responsabilidad por permitir la desaparición por vía de hecho de dicha entidad está justificada al amparo de la acción prevista en el artículo 135 del TRLSA , pues no actúa con la diligencia exigible al ordenado administrador ( artículo 127 del TRLSA ) al enfrentarse a una situación de crisis empresarial sin proceder a una ordenada liquidación de la sociedad que gestionaba, quebrantando así los principios de confianza y buena fe que han de regir en el tráfico mercantil y causando con ello daño a los acreedores que, como la demandante, han visto cercenadas las posibilidades de ver atendido, siquiera en alguna medida, su crédito contra ella.

La no liquidación en forma ordenada y conforme a ley del patrimonio social cuando la sociedad está en situación de insolvencia ya es de por sí susceptible de crear un daño directo a los acreedores (pues los titulares de créditos pendientes contra la misma, que sufren la imposibilidad de realizar los créditos con cargo al patrimonio social, no han podido siquiera controlar la liquidación de la mercantil ni el destino final de su patrimonio) y por tanto de generar responsabilidad del administrador por tolerarlo, incumpliendo así sus deberes legales, resultando posible en tal caso exigírsela al amparo de los artículos 133 y 135 del TRLSA . La prueba documental acompañada a la demanda acredita que a partir de 2006 han sido numerosos los apremios intentados sin éxito contra la sociedad administrada por el demandado, tanto por parte de autoridades judiciales como administrativas, y que las notificaciones han tenido que practicarse a través de periódicos oficiales al resultar desconocida dicha sociedad en su domicilio.

Tal circunstancia evidencia que esa sociedad ha desaparecido de su domicilio, lo que, unido al desconocimiento de su ulterior paradero e incluso de si continuó o no en el ejercicio de su actividad mercantil, constituyen circunstancias capaces de configurar una hipótesis de desaparición "de facto" que, no habiendo sido oportunamente contrarrestada mediante la aportación por parte del demandado de pruebas concernientes a la ausencia de relación causal entre tal conducta y la frustración del derecho de crédito de la actora, originan esta clase de responsabilidad. 

Por lo tanto, si tenemos en cuenta que nos encontramos aquí ante el tipo de acumulación eventual de acciones que se caracteriza por la concurrencia de diversidad causal con identidad de "petitum" (condena al pago de 13.126,21 #), la apreciabilidad de la responsabilidad por daños del Art. 135 L.S.A . conduce por sí sola al éxito de la demanda con independencia del acierto o desacierto de los planteamientos de la apelante a la hora de fundar la acción de responsabilidad por deudas.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de febrero de 2015

Fwd: Sap Po cláusula suelO y empresario

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7247815&links=%22JACINTO%20JOSE%20PEREZ%20BENITEZ%22&optimize=20150112&publicinterface=true

Roj: SAP PO 2274/2014 - ECLI:ES:APPO:2014:2274 Id Cendoj: 36038370012014100351
Órgano: Audiencia Provincial Sede: Pontevedra
Sección: 1
No de Recurso: 401/2014
No de Resolución: 335/2014 Procedimiento: CIVIL
Ponente: JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ Tipo de Resolución: Sentencia

Derecho CONCURSAL

	Servicio de Alertas
Fecha:	28 Abril 2015 07:01:22 GMT
Tipo de contenido:	Legislación y Jurisprudencia
Búsqueda:	Derecho Concursal
Nombre de la alerta:	Derecho CONCURSAL
Número de documentos encontrados:	6

: Documentos modificados o cuya vigencia ha cambiado.

1.
CONCURSO DE ACREEDORES: DETERMINACION DE LA MASA PASIVA: Minuta emitida por Letrado a la concursada: condena en costas posterior a la declaración de concurso: calificación: crédito contra la masa (art. 84-2-3º L.C).
AP de Asturias (Sección 1ª) Sentencia num. 59/2015 de 9 marzo   JUR 2015\101186

2.
LEY CONCURSAL 2003: CALIFICACIÓN DEL CONCURSO: CULPABLE: estimación: conducta dolosa o imprudente grave: agravación de la situación de insolvencia: acreditado de que el administrador lo era conjuntamente de dos sociedades, la prestamista y la prestataria: descapitalización de la sociedad prestamista.
AP de Murcia (Sección 4ª) Sentencia num. 71/2015 de 12 febrero   JUR 2015\83722

3.
LEY CONCURSAL 2003: Fase de liquidación: Informe trimestral de la Administración Concursal: deber de inclusión de créditos contra la masa correspondientes al salario de los últimos treinta días, devengados, vencidos y no pagados, cuyo importe había sido reconocido por la Administración Concursal en el informe del art. 75.
AP de Álava (Sección 1ª) Sentencia num. 10/2015 de 22 enero   JUR 2015\103630

4.
CONCURSO DE ACREEDORES: Homologación de acuerdo de refinanciación suscrito por acreedores que representen al menos el 51 por ciento de los pasivos financieros: estimación: requisitos del apartado 1 del artículo 71 bis Ley Concursal.
JMerc de Lugo Auto num. 82/2015 de 6 marzo   JUR 2015\102119

5.
LEY CONCURSAL 2003: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO: ACUERDO DE REFINANCIACIÓN: solicitud de homologación del acuerdo de refinanciación alcanzado con sus acreedores: cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la disposición adicional 4.º de la Ley concursal.
JMerc de Lugo Auto num. 29/2015 de 20 enero   JUR 2015\102445

6.
LEY CONCURSAL 2003: DETERMINACIÓN DE LA MASA PASIVA: CRÉDITOS CONTRA LA MASA: PAGO: atención a su vencimiento: excepción del art. 176 bis para el caso de preverse una eventual insuficiencia de masa para poder pagar los mismos.
JMerc de Barcelona Sentencia num. 7/2015 de 9 enero   JUR 2015\105570

Para más información puede llamar al número 902 40 40 47 o escribir un e-mail a la dirección de correo atencionclientes@thomsonreuters.com

Editorial Aranzadi, S.A. es parte de Thomson Reuters. © Thomson Reuters (Legal) Limited

Derecho CONCURSAL

	Servicio de Alertas
Fecha:	29 Abril 2015 07:00:41 GMT
Tipo de contenido:	Legislación y Jurisprudencia
Búsqueda:	Derecho Concursal
Nombre de la alerta:	Derecho CONCURSAL
Número de documentos encontrados:	4

: Documentos modificados o cuya vigencia ha cambiado.

1. Ordenación económica-Concursos. Ley Concursal.
Ley núm. 22/2003, de 9 julio   RCL 2003\1748

2.
CONCURSO DE ACREEDORES: Acuerdo de refinanciación: estimación: concurrencia de los requisitos exigidos para su homologación.
JMerc de Barcelona Auto num. 42/2015 de 2 marzo   JUR 2015\102123

3.
CONCURSO DE ACREEDORES: Acuerdo de refinanciacíón: homologación judicial: procedencia: concurrencia de los requisitos exigidos por la ley.
JMerc de Las Palmas de Gran Canaria (Provincia de Las Palmas) Auto de 4 febrero 2015   JUR 2015\102183

4.
INCOMPETENCIA DE LA JURISDICCION LABORAL: demandas de extinción contractual interpuestas con anterioridad a la declaración de concurso del empresario, habiéndose autorizado la extinción colectiva por la jurisdicción mercantil con antelación a la vista por la jurisdicción social.
TSJ de Cataluña, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia num. 1190/2012 de 14 febrero   AS 2012\982

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